EU funding correction for public works supervision services procured via mandatory negotiation after annulment of tender

Asupra recursului de faţă;

Din examinarea lucrărilor din dosar, constată următoarele:

1. Circumstanţele cauzei

Prin cererea înregistrată pe rolul Curţii de Apel Timişoara, la data de 06.05.2016, reclamantul Judeţul Timiş prin Consiliul Judeţean Timiş, a solicitat în contradictoriu cu pârâtul Ministerul Fondurilor Europene, anularea titlului de creanţă constând în Nota de constatare a neregulilor şi de stabilire a corecţiilor financiare nr. x/02.12.2015, şi a Deciziei nr. 5.074/21.01.2016, a Autorităţii de Management POS Mediu, din cadrul Direcţiei Generale programe Infrastructura Mare a Ministerului Fondurilor Europene.

2. Soluţia instanţei de fond

Prin Sentinţa nr. 226 din 29 septembrie 2016, Curtea de Apel Timişoara, secţia de contencios administrativ şi fiscal, a admis acţiunea formulată de reclamantul Judeţul Timiş - Consiliul Judeţean Timiş, în contradictoriu cu pârâtul Ministerul Fondurilor Europene - Autoritatea de Management pentru Programul Operaţional Sectorial Mediu, reprezentat de Ministerul Finanţelor Publice, şi a dispus anularea Notei de constatare a neregulilor şi de stabilire a corecţiilor financiare nr. x/02.12.2015, precum şi a Deciziei nr. 5.074/21.01.2016, emise de pârât, fără cheltuieli de judecată.

3. Recursul exercitat în cauză

Împotriva sentinţei a declarat recurs pârâtul Ministerul Fondurilor Europene, prin Ministerul Finanţelor Publice, criticând-o pentru nelegalitate şi, în temeiul dispoziţiilor art. 488 alin. (1) pct. 8 din C. proc. civ., a solicitat casarea hotărârii, rejudecarea acţiunii şi respingerea acesteia ca neîntemeiată.

În motivarea recursului declarat, recurentul-pârât a arătat, în esenţă, următoarele:

- în mod greşit instanţa de fond a reţinut incidenţa în cauză a Deciziei Consiliului Naţional de Soluţionare a Contestaţiilor, în condiţiile în care acesta nu a analizat cauza din punct de vedere al caracterului imprevizibil al circumstanţelor care au determinat alegerea procedurii de achiziţie;

- instanţa de fond a interpretat greşit dispoziţiile legale care reglementează neregula şi caracterul neeligibil al cheltuielilor, în condiţiile în care lucrările care au făcut obiectul actului adiţional nu au devenit necesare în urma unor circumstanţe neprevăzute, ci au constituit în fapt diferenţe între cantităţile estimate în cadrul proiectului tehnic care a stat la baza lansării licitaţiei iniţiale şi cantităţile reale identificate de părţile implicate după semnarea contractului, cheltuielile astfel efectuate păstrându-şi caracterul neeligibil.

4. Apărările formulate în cauză

Prin întâmpinarea depusă la dosar la data de 16.01.2017, intimatul-reclamant Judeţul Timiş prin Consiliul Judeţean Timiş, a invocat excepţia nulităţii recursului, ca urmare a neîncadrării acestuia în motivele de casare prevăzute de art. 488 din C. proc. civ.

Pe fondul recursului, intimatul-reclamant a reiterat coordonatele esenţiale ale cauzei şi a învederat că instanţa de fond a avut în vedere întreg materialul probator administrat în cauză şi a statuat în mod corect că autoritatea contractantă, ţinând seama de Decizia Consiliului Naţional de Soluţionare a Contestaţiilor, a continuat procedura de negociere fără publicarea unui anunţ de participare în vederea atribuirii contractului de achiziţie publică a lucrărilor suplimentare, încheierea contractului de achiziţie publică nefiind urmarea unei conduite defectuoase .

În opinia intimatului-pârât, nu poate fi pusă la îndoială existenţa unor circumstanţe imprevizibile care au condus la prelungirea contractului de lucrări şi, implicit, la achiziţionarea de servicii suplimentare de supervizare a acestor lucrări, întrucât achiziţionarea lucrărilor suplimentare a fost efectuată cu respectarea Deciziei Consiliului Naţional de Soluţionare a Contestaţiilor.

5. Procedura derulată în recurs

Prin rezoluţia completului investit cu soluţionarea cauzei, în raport de Hotărârea Colegiului de Conducere nr. 106 din data de 20 septembrie 2018, prin care s-a luat act de hotărârea Plenului judecătorilor secţiei de contencios administrativ şi fiscal, a Înaltei Curţi de Casaţie şi Justiţie, adoptată la data de 13 septembrie 2018, în sensul că, procedura de filtrare a recursurilor reglementată prin dispoziţiile art. 493 din C. proc. civ., este incompatibilă cu specificul domeniului contenciosului administrativ şi fiscal, a fost fixat termen de judecată pentru soluţionarea recursului în şedinţă publică.

În şedinţa publică din data de 4 aprilie 2019, Înalta Curte, a respins excepţia nulităţii recursului invocată de intimatul-reclamant, apreciind că criticile recurentului pot fi încadrate în cazul de casare reglementat de art. 488 alin. (1) pct. 8 din C. proc. civ.

6. Considerentele Înaltei Curţi asupra recursului

Examinând legalitatea sentinţei recurate prin prisma criticilor formulate, a apărărilor din întâmpinare şi dispoziţiilor legale incidente, Înalta Curte, constată că recursul este nefondat pentru considerentele ce vor fi expuse în continuare.

Intimatul-reclamant Judeţul Timiş prin Consiliul Judeţean Timiş, a investit instanţa de contencios administrativ şi fiscal, pe calea prevăzută de art. 51 alin. (2) din O.U.G. nr. 66/2011, cu o acţiune îndreptată împotriva Deciziei nr. 5.074/21.01.2016, prin care Autoritatea de Management POS Mediu din cadrul Direcţiei Generale Programe Infrastructura Mare a Ministerului Fondurilor Europene, a respins contestaţia administrativă formulată împotriva Notei de constatare a neregulilor şi de stabilire a corecţiilor financiare nr. x/2.11.2015, prin care s-a aplicat intimatului-reclamant o corecţie financiară de 100% din valoarea serviciilor suplimentare de supervizare.

Neregulile constatate prin actele administrative contestate vizează conduita intimatului-reclamant în derularea proiectului "Sistem integrat de management al deşeurilor în judeţul Timiş".

În fapt, echipa de control a reţinut că intimatul-reclamant în calitate de autoritate contractantă a achiziţionat prin procedura de negociere fără publicarea prealabilă a unui anunţ de participare, servicii suplimentare de supervizare, în valoare de 830.948 RON fără TVA, reprezentând cca 19% din valoarea iniţială a contractului de servicii nr. x/30.07.2010, prin încheierea actului adiţional nr. x/09.02.2015 la contract, pe baza suplimentării duratei unuia din contractele de lucrări din cadrul Proiectului, contractul de lucrări nr. x/23.01.2013 - "închiderea depozitelor neconforme de deşeuri din mediul urban al judeţului Timiş", fără a fi îndeplinite condiţiile de imprevizibilitate, aşa cum cer dispoziţiile art. 122 lit. i) din O.U.G. nr. 34/2006; în acest sens, echipa de control a aplicat Judeţului Timiş, o corecţie financiară de 100% din valoarea serviciilor suplimentare de supervizare, şi anume, suma de 830.948 RON, fără TVA.

Investită cu controlul de legalitate, Curtea de Apel Timişoara, a constatat nelegalitatea actelor administrative contestate, soluţie împărtăşită şi de instanţa de control judiciar, întrucât reflectă interpretarea şi aplicarea corectă a dispoziţiilor legale incidente în raport de situaţia de fapt rezultată din probele administrate în cauză.

Critica recurentului vizând reţinerea eronată de către instanţa de fond a incidenţei Deciziei Consiliului Naţional de Soluţionare a Contestaţiilor, din perspectiva neanalizării caracterului imprevizibil al circumstanţelor care au determinat alegerea procedurii de negociere fără publicarea unui anunţ de participare în vederea atribuirii contractului de achiziţie publică lucrări suplimentare de supervizare este nefondată, întrucât în cuprinsul Deciziei Consiliului Naţional de Soluţionare a Contestaţiilor, se reţine existenţa circumstanţelor imprevizibile constând în condiţiile tehnice care nu au putut fi prin estimarea făcută iniţial în momentul realizării proiectului tehnic decât după începerea lucrărilor, respectiv, relocarea şi compactarea deşeurilor, din cauza caracterului neomogen al acestora şi a prezenţei unor straturi succesive de deşeuri (cu grosimi aleatoare) şi pământ, sub forma unor lentile, stratificaţie ce nu a putut fi observată decât în momentul demarării lucrărilor de relocare a deşeurilor prin tehnologiile uzuale.

În acest context se impune precizarea că procedura de negociere fără publicarea unui anunţ de participare iniţiată de către intimatul-reclamant pentru achiziţionare servicii suplimentare de supervizare a fost anulată de către autoritatea contractantă prin Hotărârea nr. 8011/27.06.2014, urmare a observaţiilor UCVAP.

Împotriva hotărârii de anulare a formulat contestaţie ofertantul SC A. SRL, iar prin Decizia nr. 2.329/258/C10/2.736 din 4.08.2014, Consiliul Naţional de Soluţionare a Contestaţiilor, a obligat Autoritatea Contractantă - Judeţul Timiş, să continue procedura de atribuire a lucrărilor suplimentare în modalitatea în care a fost iniţiată.

Aşa fiind, în mod corect instanţa de fond a reţinut că autoritatea contractantă nu avea nicio altă opţiune, decât să procedeze potrivit celor dispuse de organul de soluţionare a contestaţiilor.

Aceasta întrucât, potrivit art. 280 alin. (1) din O.U.G. nr. 34/2006 (în vigoare la data demarării procedurii de achiziţie) "Decizia prin care Consiliul anulează în tot sau în parte actul atacat este obligatorie pentru autoritatea contractantă", iar conform alin. (3) al aceluiaşi articol "Decizia Consiliului este obligatorie pentru părţi, contractul de achiziţie publică încheiat cu nerespectarea Deciziei Consiliului fiind lovit de nulitate absolută".

Prin urmare, în acord cu instanţa de fond, Înalta Curte, constată că în mod corect autoritatea contractantă a continuat procedura de negociere fără publicarea unui anunţ de participare, actul adiţional nr. x/9.02.2015 la contractul de lucrări nr. x/23.01.2013 fiind încheiat cu respectarea Deciziei Consiliului Naţional de Soluţionare a Contestaţiilor, obligatorie pentru părţi, conform dispoziţiilor legale susmenţionate.

Nu pot fi reţinute nici susţinerile recurentului referitoare la existenţa neregulii, întrucât potrivit art. 2 alin. (1) din O.U.G. nr. 66/2011, la nivel naţional, neregula este definită ca fiind "orice abatere de la legalitate, regularitate şi conformitate în raport cu dispoziţiile naţionale şi/sau europene, precum şi cu prevederile contractelor ori a altor angajamente legal încheiate în baza acestor dispoziţii, ce rezultă dintr-o acţiune sau inacţiune a beneficiarului ori a autorităţii cu competente în gestionarea fondurilor europene, care a prejudiciat sau care poate prejudicia bugetul Uniunii Europene/bugetele donatorilor publici internaţionali şi/sau fondurile publice naţionale aferente acestora printr-o sumă plătită necuvenit".

În sensul art. 2 pct. 7 din Regulamentul CE nr. 1083/2006, neregularitate înseamnă orice încălcare a unei dispoziţii a dreptului comunitar care rezultă dintr-un act sau dintr-o omisiune a unui operator economic care are sau ar putea avea ca efect un prejudiciu la adresa bugetului general al Uniunii Europene prin imputarea unei cheltuieli necorespunzătoare bugetului general.

Or, în speţă, după cum corect a reţinut judecătorul fondului, încheierea contractului de achiziţie publică nu a fost urmarea conduitei defectuoase a autorităţii contractante, de vreme ce aceasta nu a făcut altceva decât să se conformeze deciziei obligatorii pronunţată de autoritatea în materie de soluţionare a contestaţiilor.

De altfel, chiar autoritatea recurentă în Nota de conformitate nr. x/09.04.2015, a menţionat că au fost îndeplinite condiţiile procedurale la încheierea actului adiţional pentru achiziţionarea de servicii suplimentare de supervizare şi că prin încheierea actului adiţional nu a fost afectat avantajul obţinut prin desemnarea ofertei câştigătoare în cadrul procedurii iniţiale. De asemenea, s-a reţinut că prelungirea serviciilor de supervizare este necesară deoarece unul din contractele de lucrări s-a prelungit ca urmare a unor condiţii imprevizibile, fapt reţinut prin Decizia Consiliului Naţional de Soluţionare a Contestaţiilor 2.329/258C 10/2.736/04.08.2014, care a constatat că nu poate fi finalizat contractul de lucrări fără a fi executate şi cantităţile de lucrări suplimentare, iar executarea lucrărilor suplimentare de către un alt operator ar fi cu totul eronată şi neeconomică, considerându-se că este evident că apariţia unor cantităţi suplimentare în executarea contractului în cauză s-a datorat unor circumstanţe imprevizibile.

Concluzionând cu privire la aspectele analizate, întrucât sunt neîntemeiate constatările autorităţii recurente în sensul săvârşirii unei nereguli de către intimat prin atribuirea unor lucrări suplimentare în lipsa unor circumstanţe imprevizibile şi fără aplicarea unei proceduri competitive, Înalta Curte, în acord cu instanţa de fond, reţine nelegalitatea actelor administrative atacate.

7. Temeiul legal al soluţiei instanţei de recurs

Pentru considerentele arătate, în temeiul art. 20 din Legea nr. 554/2004 şi art. 496 din C. proc. civ., Înalta Curte, va respinge recursul ca nefondat.

În baza art. 453 alin. (1) din C. proc. civ., recurentul urmează a fi obligat la plata cheltuielilor de judecată în cuantum de 581,77 RON, reprezentând cheltuieli de transport.

PENTRU ACESTE MOTIVE

ÎN NUMELE LEGII

D E C I D E

Respinge recursul declarat de pârâtul Ministerul Fondurilor Europene, prin Ministerul Finanţelor Publice, împotriva Sentinţei nr. 226 din 29 septembrie 2016 a Curţii de Apel Timişoara, secţia de contencios administrativ şi fiscal, ca nefondat.

Obligă recurentul să plătească intimatului Judeţul Timiş, prin Consiliul Judeţean Timiş, cheltuieli de judecată în cuantum de 581,77 RON (cheltuieli de transport).

Definitivă.

Pronunţată în şedinţă publică, astăzi 4 aprilie 2019.

GGC - OB