Subcontractor’s appeal admitted; award quashed and remanded for misapplying procurement law to private subcontract.

Asupra recursului civil de faţă;

Din examinarea actelor şi lucrărilor din dosar, constată următoarele:

Prin acţiunea formulată la data de 19 octombrie 2010, reclamanta S.C. A. S.R.L. a solicitat, în contradictoriu cu pârâta S.C. B. S.A., obligarea pârâtei la plata, cu titlu de daune interese a sumei totale de 1.001.769,33 RON compusă din: 715.529,33 RON, sold comercial debitor cumulat la 15.01.2009, reprezentând diferenţa dintre valoarea lucrărilor real executate şi valoarea încasărilor/compensărilor efectuate; 114.938 RON, dobânzi legale calculate la sold începând cu ianuarie 2009 şi până în septembrie 2010 inclusiv, 77.811 RON reprezentând garanţia de bună execuţie calculată şi dedusă din valoarea lucrărilor executate; 62.305 RON reprezentând dobânzi şi penalităţi imputate reclamantei de intervenientul forţat de rândul 1 DGFP CLUJ, creditor înscris în procedura falimentului - calculate până la data deschiderii procedurii; 31.196 RON: penalităţi comerciale imputate reclamantei de către intervenienţii forţaţi de rândul 2-5 subcontractorii S.C. C. S.R.L., S.C. D. S.R.L., S.C. E. şi S.C. F. S.R.L. -, înscrişi în procedura falimentului societăţii reclamante cu aceste sume.

De asemenea, a solicitat obligarea pârâtei la plata în continuare a dobânzilor legale calculate la soldul principal, începând cu luna următoare celei în care s-a înregistrat prezenta cerere şi până la încasarea efectivă a daunelor. Cu cheltuieli de judecată în sarcina pârâtei B. S.A. reprezentând, onorariu avocaţial şi orice alte costuri generate de prezenta pricină.

În drept, s-au invocat prevederile art. 969 - 970 C. civ.; art. 1073 C. civ.; art. 1075 C. civ.; art. 1080-1082 C. civ.; art. 1091 C. civ.; art. 43 Codul comercial; art. 46 Codul comercial; art. 109 C. proc. civ. art. 112 - 113 C. proc. civ. art. 720 indice 1 C. proc. civ.

Prin întâmpinarea şi cererea reconvenţională, pârâta a solicitat, în contradictoriu cu pârâta reconvenţională S.C. A. S.R.L.: admiterea cererii reconvenţionale si pe cale de consecinţa rezilierea Contractului de Subcontractare încheiat intre S.C. B. S.A. si S.C. A. S.R.L., la data de 31 martie 2008, având numărul de înregistrare 1779/03.04.2008, respectiv rezilierea Actului Adiţional nr. 1/28.05.2008, S.C. A. S.R.L. făcându-se vinovată de neexecutarea obligaţiilor contractuale la termen, corespunzător şi în totalitate. De asemenea, a solicitat respingerea acţiunii introductive promovată de S.C. A. S.R.L., ca neîntemeiată şi acordarea de cheltuieli de judecată.

În drept, şi-a întemeiat cererea reconvenţională pe dispoziţiile art. 969 C. civ., art. 1020 şi 1021 C. civ., art. 1073 C. civ., art. 274 C. proc. civ.

Prin precizarea acţiunii principale s-a menţionat că suma de 715.529,33 RON reprezintă rest de preţ, respectiv diferenţa între valoarea lucrărilor efectiv realizate (997.489,41 RON) şi valoarea plăţilor făcute de către pârât (102.641,86 RON). Dobânzile legale sunt calculate doar la diferenţa de preţ datorată, începând cu ianuarie 2009 până în septembrie 2010 inclusiv, conform O.G. nr. 9/2000, iar pretenţiile în valoare de 62.305 RON şi 31.186 RON reprezintă penalităţile de întârziere solicitate de către creditorii reclamantei în procedura de insolvenţă, datorate de reclamantă pentru neplata la scadenţă a unor obligaţii contractuale, neplata cauzată de pârâtă care nu a plătit lucrările executate de către reclamantă.

În şedinţa publică din data de 30.11.2010, instanţa a statuat că cererea de atragere în proces a intervenienţilor forţaţi este inadmisibilă în principiu şi a respins-o ca atare.

În şedinţa publică din data de 1 martie 2011, instanţa a disjuns cererea reconvenţională şi a procedat la suspendarea judecării acesteia, în baza art. 36 din Legea nr. 85/2006, apreciind că are un caracter patrimonial şi ţinând cont de faptul că reclamanta se află în faliment. Instanţa a mai avut în vedere şi faptul că există o litispendentată în ceea ce priveşte reconvenţionala, ţinând cont că o identică cerere principală de reziliere a contractului a fost formulată tot de către B. S.A. încă din anul 2009, fiind înregistrată sub dosar nr. x/2009 la Tribunalul Comercial Cluj, suspendat la data de 28 mai 2009 în baza art. 36 din Legea nr. 85/2006.

Prin sentinţa civilă nr. 407 din data de 17.02.2015, pronunţată de Tribunalul Specializat Cluj în dosarul nr. x/2010, a fost admisă acţiunea precizată formulată de către reclamanta S.C. A. S.R.L., în faliment, reprezentată prin lichidator judiciar G.. împotriva pârâtei S.C. B. S.A. şi în consecinţă: a fost obligată pârâta să plătească reclamantei suma de 824.795,49 RON despăgubiri, împreună cu dobânda în sumă de 103.129 RON calculată până la data cererii de chemare în judecată - 19.10.2010 şi în continuare până la plata efectivă, precum şi suma de 36.187 RON cu titlu de garanţie şi suma de 8920 RON cu titlu de cheltuieli de judecată.

Pentru a pronunţa această soluţie instanţa a reţinut că între reclamantă şi pârâtă s-a încheiat contractul numit de subcontractare nr. x/31.03.2008, (de fapt un contract de subantrepriză) S.C. B. S.A. în calitate de "Contractant" (beneficiar), iar S.C. A. S.R.L. în calitate de "Subcontractant" (executant), cu privire la reabilitarea reţele apă/canal staţii hidrofor pe str. x, str. x, str. x, preţul contractului (fără TVA) fiind 837.887,82 RON.

În baza art. 4 din contract pârâta s-a obligat să plătească reclamantei executant, preţul lucrărilor subcontractate Anexa la acest contract sunt condiţiile de subcontractare, partea 1-2.

La data de 28.05.2008 părţile au semnat actul adiţional nr. x la contractul de subcontractare nr. x/2008 prin care volumul lucrărilor angajate s-a suplimentat cu obiectivul: reabilitarea conducta canalizare (stagiul II) pe str. x (H.), iar valoarea lucrării suplimentare a fost convenită la suma de 48.558,36 RON, fără TVA.

Faţă de reclamantă s-a deschis procedura de insolvenţă în forma generală, în dosarul nr. x/2008, la data de 14.04.2009, iar la data de 16.02.2010 s-a dispus trecerea în faliment în forma simplificată.

Conform clauzei 18.1 din Condiţiile generale de subcontractare, anexa la contractul părţilor, părţile au convenit rezilierea subcontractului pentru cazul în care subcontractantul intră în faliment . Deci, în opinia instanţei, acest contract şi-a încetat deja existenţa la data de 16.02.2010, când reclamanta a intrat în faliment.

Prin scrisoarea nr. 194/15.07.2008, reclamanta a informat pârâta că, în baza contractului nr. x din 03.04.2008, nu s-a efectuat absolut nicio plată. Din înscrisurile administrate în probaţiune rezultă că în repetate rânduri reclamanta a solicitat plata volumului de lucrări executate şi a reclamat pârâtei că întreaga lucrare a fost susţinută financiar de către executant.

În perioada 03.07.2008 - 15.08.2008 S.C. A. S.R.L. a emis facturi fiscale în valoare totală de 209.074,90 RON, pârâtul a efectuat o primă plata în data de 19.08.2006 în cuantum de 40.919,77 RON. După data de 15.03.2008 S.C. A. S.R.L. a mai emis facturi fiscale în valoare totală de 503.643,95 RON iar pârâta a mai efectuat 2 plăţi efective si anume: 95.359,95 RON în 13.10.2008; 43.038,50 RON în 14.01.2009 şi au avut loc şi 4 compensări în valoare totală de 102.641,96 RON.

Refuzul de plată al pârâtei se centrează pe neexecutarea la timp, integrală şi calitativă a lucrărilor, mai ales că nu au fost respectate specificaţiile tehnice (cantităţi/preţ/parametrii de execuţie) prevăzute în devizele europene de lucrări, care ar fi aplicabile atât contractului principal, cât şi acestui subcontract.

În cauză s-a administrat proba cu înscrisuri, interogatoriile părţilor şi mai multe expertize de specialitate, în specialitatea instalaţii în construcţii, construcţii şi contabilitate.

Prin expertiza întocmită de către expertul I. cu specialitatea instalaţii/apă/canal (132 şi urm. vol. 2) s-a concluzionat că lucrările efectiv executate de către reclamantă în temeiul contractului şi a actului adiţional au fost executate în perioada aprilie - septembrie 2008. La data de 17.01.2012 toate lucrările de instalaţii au fost finalizate, s-au executat şi alte lucrări suplimentare (necesare şi necontractate), cu valoare totală de 640.699,79 RON TVA. Din răspunsul expertului I. (sp.instalaţii în construcţii) la obiecţiunile formulate de către părţi, acesta clarifică faptul că "lucrări suplimentare" (necontractate dar necesare) înseamnă în principal: diferenţe cantităţi săpătură manuală şi mecanică, diferenţă de cantitate şi transportul de nisip/balast, încărcare pământ şi balast (diferenţă cantitate), umplutură nisip şi balast (diferenţă cantitate). Expertul clarifică faptul că divergentele sunt legate de valoarea lucrărilor de construcţii şi nu de instalaţii pentru construcţii, precum şi faptul că, raportat la perioada de executare a lucrărilor, nu era necesară şi nici utilă o deplasare la faţa locului, traseele conductelor fiind în zona carosabilului, la data efectuării expertizei fiind acoperite, terasamentele şi asfaltarea fiind finalizată.

Instanţa a mai reţinut că în conformitate cu art. 11 din contractul de subcontractare, condiţiile generale şi particulare ale contractului principal fac parte integrantă, însă condiţiile de subcontractare primează acestora. Subcontractorul ia la cunoştinţă şi acceptă (că se aplică) prevederile contractului principal privitoare la lucrările subcontractate, dacă nu se prevede altfel în condiţiile subcontractului.

Instanţa a reţinut însă că art. 2 din contractul de subcontractare prevede expres că face parte din contract "Devizul Subcontractantului", acesta fiind devizul emis de reclamantă (cel "românesc"), iar la acest deviz, al subcontractantului, se face referire şi în condiţiile de subcontractare, parte din contract.

Astfel în partea 1 din condiţiile generale anexă la contractul părţilor, este definit atât termenul de "Subcontractant" ca fiind: persoana a cărei ofertă a fost acceptată (art. 1.1 lit. a)/iii), cât şi "devizul subcontractantului", ca fiind devizul care face parte din oferta subcontractantului (art. 1.1 lit. b)/v) - fila x vol. 1.

Instanţa a concluzionat astfel că toate alegaţiile pârâtei referitoare la devizele europene sunt lipsite de suport contractual, fiindcă contractul părţilor se referă la devizul subcontractantului, iar această prevedere expresă primează, conform art. 11 din contract.

Prin expertiza în specialitatea construcţii întocmită de către expert J., asistat de expert K. din partea pârâtei şi L. pentru reclamantă se concluzionează în sensul că lucrările efectiv executate de către reclamanta S.C. A. S.R.L., în temeiul contractului de subantrepriză nr. x/31.03.2008 şi a actului adiţional nr. x la contractul de subcontractare sunt: Staţie hidrofor şi distribuţie str. x - (parţial); Staţie hidrofor şi branşament str. x (parţial); Reabilitare canal str. x - pe lungimea L=54,00 ml (parţial); Reabilitare reţea apă şi staţie hidrofor str. x - L = 362,30 ml şi branşamente - L = 153,00 rnl (parţial);

Expertul J. a stabilit o valoare efectivă a lucrărilor executate (contractate şi cele suplimentare necesare) inclusiv TVA la suma de 1.106.935,57lei.

Instanţa a reţinut ca dovedit faptul că aproape toate lucrările au necesitat depăşirea cantităţilor de materiale nisip şi balast precum şi a costului manoperei şi că niciun deviz suplimentar nu a fost acceptat de pârâtă.

O nouă precizare a pretenţiilor reclamantei la suma de 1.035.305 RON cu dobânzi legale până la plata efectivă, compusă din 824.795,49 RON preţ reprezentând diferenţa între valoarea lucrărilor efectiv executate, conform expertului J. (1.106.935,57 RON) şi plăţile făcute deja de pârâtă (281.960 RON), suma de 132.518,56 RON reprezentând dobânzi legale 01.2009 -09.2010, 77.811 RON garanţia reţinută, cu dobânzi legale până la plata efectivă.

Instanţa a apreciat că, în domeniul construcţii, se impune cu valoare probatorie în cauză expertiza J., deoarece aceasta în mod corect ţine cont de devizele subcontractorului, conform contractului de subcontractare.

Instanţa a reţinut că eventuale pretenţii proprii ale pârâtei legate de executarea cu întârziere, parţială sau eventual necorespunzătoare calitativ nu au făcut obiectul cauzei şi nu pot modifica justeţea pretenţiilor reclamantei în acest litigiu. Pârâta a invocat că lucrările nu au corespuns ca şi cantităţi/preţ cerinţelor devizelor europene, pentru a-şi justifica refuzul de plată, însă prima instanţă apreciază că s-a dovedit în cauză netemeinicia acestei apărări.

Facturile s-au emis în baza unor situaţii de lucrări care au la bază executarea unui volum de lucrări, pe baza devizelor subcontractorului, care sunt devize "româneşti", conform contractului. Neacceptarea acestor situaţii de lucrări de către pârâtă şi în consecinţă neacceptarea la plată a facturilor s-au dovedit în speţă a fi neîntemeiate, deoarece reclamanta a executat un volum de lucrări (contractate şi suplimentare necesare) sens în care au concluzionat experţii J.. Acest volum de lucrări s-a executat în beneficiul pârâtei, a fost evaluat de către experţi pe baza devizelor subcontractantului, iar instanţa a statuat deja că devizul subcontractantului este acela avut în vedere prin contractul de subcontractare.

Conform art. 969 C. civ. contractul este legea părţilor, astfel că instanţa a apreciat că pârâta datorează reclamantei plata lucrărilor executate, respectiv suma de 824.795,49 RON cu titlu de preţ/despăgubiri, reprezentând diferenţa între valoarea totală a lucrărilor executate în beneficiul pârâtei şi valoarea stinsă prin plata de către pârâtă, acţiunea fiind precizată încă odată în acest sens, conform valorii din expertiză întocmită de către expert J..

În şedinţa din 4 martie 2014 instanţa a încuviinţat pârâtei proba cu expertiza contabilă pentru a stabili în principal valoarea garanţiilor de bună execuţie şi modul de deducere din valoarea lucrărilor executate, verificarea modului de calcul al dobânzii legale pentru perioada 01.2009 - 09.2010.

Raportul de expertiză contabilă întocmit de către M. a concluzionat în sensul că valoarea garanţiilor de 10% din preţul subcontractului, s-a constituit prin reţineri succesive din situaţiile de lucrări. Expertul a avut în vedere, doar facturile acceptate la plată de către pârâtă, ţinând cont atât de evidenţa contabilă a reclamantei cât şi a pârâtei, valoarea lucrărilor executate este în cuantum de 361.873,01 RON, garanţiile fiind de 36.187,23 RON. Aceasta este şi valoarea finală precizată, pentru care reclamanta a solicitat restituirea garanţiilor.

În ceea ce priveşte obligaţia de restituire a garanţiilor către reclamantă, instanţa a apreciat că se impune în speţă şi puterea de lucru judecat a sentinţei nr. 743/16.02.2010 pronunţată de judecătorul sindic în dosarul de insolvenţă al reclamantei, respectiv nr. 2247/1285/2008. Astfel, în soluţionarea contestaţiei S.C. B. S.A. referitor la suma de 36.187,229 RON (s-a reţinut că pârâta a solicitat-o de trei ori ca şi creanţa în procedură), judecătorul sindic a statuat că S.C. B. S.A. nu are o asemenea creanţă (nici măcar provizorie) împotriva S.C. A. S.R.L.

În concluzie, instanţa a apreciat ca fiind întemeiate şi aceste pretenţii precizate ale reclamantei.

Instanţa a înlăturat concluziile care răspund obiectivului încuviinţat pârâtei, referitoare la cele cinci facturi neacceptate la plată, deoarece a apreciat că expertul şi-a depăşit competenţele, examinând "sub aspectul respectării clauzelor contractuale situaţiile de lucrări "întocmite după normele româneşti", observând că aceste situaţii de lucrări nu au fost acceptate de pârâtă şi concluzionând că facturile nu sunt legale şi că se justifică refuzul de plată al pârâtei.

Expertul contabil a cuantificat dobânda legală la suma de 103.529,33 RON raportat la debitul principal iniţial solicitat de către reclamantă, suma la care în final reclamanta şi-a precizat pretenţiile.

S-a mai reţinut că în condiţiile de subcontractare este prevăzută o obligaţie de plată a dobânzii pentru neplata la scadenţă a preţului lucrărilor executate (art. 16.3 condiţiile de subcontractare).

În concluzie, instanţa a apreciat că în baza art. 969 C. civ. pârâta datorează plată către reclamantă, a dobânzii legale, astfel cum şi-a precizat reclamanta pretenţiile, începând de la data cererii de chemare în judecată (19.10.2010) şi până la plata efectivă a debitului preţ restant/despăgubiri, respectiv a sumei de 824.795,49 RON.

Instanţa a mai reţinut, referitor la materialele facturate de către pârâtă şi modul în care s-au făcut decontările între părţi cu privire la aceste materiale, că s-au operat compensările dovedite în cauză, pentru suma de 102.641,86 RON şi a apreciat că nu se poate ţine cont de factura x/31.10.2008 în valoare de 35.986,06 RON la care face referire expertul contabil. În acest sens instanţa reţine că factura emisă de pârâtă se referă la "remedieri pe strada x", însă apreciază că aceste costuri vizează pretenţii ale pârâtei pentru o eventuală executare necorespunzătoare a lucrărilor de către reclamantă şi nu fac obiectul cauzei.

În baza art. 274 C. proc. civ. pârâta a fost obligată să plătească reclamantei suma de 8.920 RON cu titlu de cheltuieli de judecată, conform notei şi anexelor doveditoare ataşate la dosar în şedinţa publică din data de 27.01.2015, cheltuieli reprezentând onorariul avocaţial 3000 RON, onorarii expertize 5000 RON şi cheltuieli de deplasare 920 RON.

Împotriva acestei sentinţe a formulat apel S.C. B. S.A prin care a solicitat admiterea apelului, anularea hotărârii apelate şi respingerea acţiunii ca inadmisibilă în condiţiile art. 297, alin. (2) teza 2 C. proc. civ., coroborat cu art. 343 indice 3, alin. l C. proc. civ. cu raportare la art. 19.1 din Condiţiile Generale ale contractului care conţin clauza compromisorie de soluţionare a litigiilor prin arbitraj; în subsidiar, admiterea apelului declarat împotriva sentinţei civile nr. 407/17.02.2015 a Tribunalului Specializat Cluj şi, pe cale de consecinţă, anularea în totalitate a hotărârii atacate, evocarea fondului respectiv reţinerea cauzei spre rejudecare, sub incidenţa art. 297 alin. (2) C. proc. civ. în măsura în care instanţa de apel ar aprecia că nu există motive de anulare a sentinţei apelate, a solicitat admiterea apelului şi schimbarea în totalitate a sentinţei apelate, în sensul respingerii acţiunii introductive ca nefondată, aşa cum a fost ea precizată, completată şi modificată, sub incidenţa art. 296 C. proc. civ. acordarea de cheltuieli de judecată în apel (2 onorarii de avocat pentru redactare apel şi cerere de suspendare, respectiv pentru susţinere apel a câte 3.000 şi TVA = 3.600 RON fiecare, onorarii de experţi în sumă de 8.200 RON şi taxă de timbru în sumă de 6.886,05 RON) şi la fond (3.000 RON şi TVA = 3720), solicitare valabilă atât pentru petitul principal, cât şi pentru petitele subsidiare, totalul cheltuielilor de judecată în cele două instanţe fiind: 17.805.05 RON.

Prin încheierea din 21 martie 2016, instanţa de apel, întemeiat pe dispoziţiile art. 255 C. proc. civ., în aplicarea dispoziţiilor art. 278 alin. (2) C. proc. civ., a încuviinţat cererile în probaţiune formulate de apelantă astfel: audierea martorilor N. şi O.; totodată, având în vedere teza probatorie, precum şi probele administrate în faţa primei instanţe, a încuviinţat efectuarea expertizei în construcţii cu obiectivele stabilite în faţa primei instanţe, reţinând că expertizele deja efectuate nu au răspuns obiectivelor stabilite de către instanţa de fond, apelanta urmând să depună la dosar, în scris, obiectivele pentru expertiză; a stabilit onorariu provizoriu în cuantum de 1.500 RON în sarcina apelantei, expertiza încuviinţată urmând a fi efectuată de o comisie formată din trei experţi desemnaţi aleatoriu de către instanţă în persoana domnilor P., Q. şi R..

De asemenea, s-a încuviinţat şi cererea în probaţiune privind efectuarea unei adrese către lichidatorul judiciar pentru a comunica date rezultate din documentele predate acestuia la momentul deschiderii procedurii care să vizeze numărul de angajaţi ai reclamantei pentru perioada 31.03.2008 - 31.08.2008, respectiv baza logistică de la acea dată, precum şi să indice dacă persoanele şi utilajele la care s-a făcut referire au fost afectate lucrării în litigiu.

Prin aceeaşi încheiere, instanţa de apel, analizând cererea în probaţiune formulată de reprezentantul intimatei, raportat la dispoziţiile art. 292 C. proc. civ., a respins-o reţinând că aceasta nu a fost formulată prin întâmpinare şi, având în vedere necesitatea administrării probelor încuviinţate, a acordat un nou termen de judecată.

Prin încheierea din 04 aprilie 2016, instanţa de apel a reţinut, în esenţă, că obiectivele depuse la dosar de apelantă nu sunt distincte de cele încuviinţate şi, având în vedere necesitatea administrării probelor încuviinţate, a acordat un nou termen de judecată, dispunând, totodată citarea martorilor N. şi O. de la adresele indicate prin notele de şedinţă depuse la dosar;

De asemenea, a pus în vedere reprezentantei apelantei să procedeze la achitarea onorariului provizoriu în sumă de 1.500 de RON, precum şi să depună la dosar, în scris, obiectivele expertizei aşa cum au fost stabilite de către instanţa de fond, pentru a putea fi comunicate experţilor care, la momentul efectuării lucrării, vor analiza obiectivele şi din perspectiva criticilor apelantei din cuprinsul motivelor de apel.

Prin decizia civilă nr. 1050/2016 din 12 decembrie 2016, pronunţată de Curtea de Apel Cluj, secţia a II-a civilă a fost admis apelul declarat de pârâta S.C. B. S.A. împotriva sentinţei civile nr. 407 din 17.02.2015, pronunţată în dosarul nr. x/2010 al Tribunalului Specializat Cluj, pe care a modificat-o şi în consecinţă: a constatat că reclamanta S.C. A. S.R.L., în faliment, are un drept de creanţă asupra debitoarei S.C. B. S.A. în sumă de 112.481,09 RON; a respins celelalte capete de cerere formulate; totodată, a constatat că apelanta S.C. B. S.A. are un drept de creanţă asupra debitoarei S.C. A. S.R.L. în sumă de 17.805,05 RON reprezentând cheltuieli de judecată.

Pentru a pronunţa această hotărâre, instanţa de apel a reţinut, în esenţă, următoarele:

Prima critică priveşte excepţia inadmisibilităţii acţiunii.

Apelanta a arătat că părţile aveau obligaţia de rezolvare amiabilă ori prin arbitraj a litigiului, obligaţie impusă de art. 19.1 din Condiţiile generale ale Contractului, condiţii obligatorii şi pentru subcontractor, potrivit art. 11 alin. (1) din Contractul de subcontractare din data de 31.03.2008 care a stipulat în mod explicit:

"Condiţiile generale şi particulare ale Contractului Principal fac parte integranta din prezentul contract."

În Contractul de subcontractare nu există o clauză derogatorie de la Contractul Principal cu privire la competenţă şi, de altminteri, nu există nicio condiţie derogatorie în raport cu Contractul Principal, astfel încât Contractul Principal a devenit legea părţilor, opozabilă întru totul subcontractorului.

Potrivit art. 19.1 din Condiţiile Generale:

"Dacă apare un litigiu de orice natură între contractant şi subcontractant ... părţile vor încerca ... să rezolve în mod amiabil litigiul, respectiv, înainte de a iniţia arbitrajul. Orice litigiu care nu a fost rezolvat în mod amiabil ... va fi rezolvat în mod definitiv conform regulilor de conciliere de către arbitrii/judecători numiţi conform regulilor respective. Arbitrajul poate fi iniţiat înainte sau după finalizarea lucrărilor subcontractate, cu condiţia ca obligaţiile contractantului şi subcontractantului să nu fie modificate datorită arbitrajului..."

Instanţa de apel a reţinut că, potrivit art. 3434 alin. (2) lit. a) C. proc. civ., în cazul în care părţile în proces au încheiat o convenţie arbitrală, pe care una din ele o invocă în instanţă aceasta îşi verifică competenţa. Instanţa va reţine cauza spre soluţionarea dacă pârâtul şi-a formulat apărările în fond, fără nici o rezervă întemeiată pe convenţia arbitrală.

Momentul la care apelanta a invocat existenţa convenţiei arbitrale, cel al concluziilor scrise, subsecvent închiderii dezbaterilor, este ulterior celui până la care instanţa poate să îşi verifică competenţa în condiţiile art. 159 C. proc. civ., astfel că incidenţa primului alineat din art. 3434 C. proc. civ. nu a putut fi reţinută.

Formularea acestei excepţii după expunerea tuturor apărărilor pe fond şi învestirea instanţei cu o cerere reconvenţională, suspendată în raport de normele speciale ale art. 36 din Legea nr. 85/2006, atrage incidenţa normei din art. 3434 alin. (2) lit. a) C. proc. civ., întrucât pârâta a formulat atât apărări pe fond fără rezerve faţă de clauza compromisorie cât şi pretenţii proprii.

Aserţiunile apelantei cu privire la împrejurarea că părţile din litigiu nu ar putea deroga de la efectele clauzei compromisorii întrucât face parte integrantă din convenţia cadru nu au fost primite întrucât condiţiile în care instanţa poate verifica competenţa nu au fost îndeplinite, iar pentru ipoteza verificării în faţa instanţei de apel a competenţei primei instanţe devin incidente normele derogatorii potrivit cărora instanţa rămâne investită dacă apărările pârâtului nu au vizat clauza compromisorie.

A doua critică a vizat nemotivarea hotărârii pronunţate de instanţa de fond cu privire la apărările pârâtei-apelante.

Instanţa de apel a reţinut, contrar susţinerilor apelantei, că apărările sale referitoare la executarea sau neexecutarea obligaţiilor ce îi incumbau reclamantei au fost analizate de prima instanţă, care a reţinut însă în mod eronat că analiza trebuie realizată într-un alt cadru decât cel determinat de convenţia care fundamentează litigiul.

S-a motivat că prima instanţă a realizat analiza susţinerilor pârâtei cu privire la interpretarea clauzelor contractuale, însă a dat prevalenţă susţinerilor pârâtei ceea ce nu echivalează cu omisiunea analizei apărărilor pârâtei.

Apelanta a mai susţinut că judecata fondului s-a făcut în lipsa intervenientelor forţate, care nu au fost legal citate, motiv pentru care s-ar impune desfiinţarea în totalitate a hotărârii atacate si trimiterea cauzei spre rejudecare primei instanţe.

Acţiunea introductivă a fost promovată şi împotriva a 5 interveniente forţate, respectiv: Direcţia Generală a Finanţelor Publice Cluj, S.C. D. S.R.L., S.C. F. S.R.L., S.C. E. S.R.L. şi S.C. C. S.R.L.

La termenul din 30.11.2011, instanţa de fond, prin încheiere a respins în principiu cererile de intervenţie forţată, dată de la care intervenientele forţate nu au mai fost citate de către instanţa de fond, astfel încât la data soluţionării fondului acestea nu au fost citate, nu au fost prezente şi nici reprezentate.

Interpretarea art. 51, 52, 53 C. proc. civ. relevă că dobândesc calitate procesuală doar intervenienţii în raport de care instanţa a încuviinţat în principiu cererea de intervenţie şi doar acestora li se conferă drepturi şi obligaţii, ceilalţi rămânând terţi faţă de litigiu astfel că nu există nici obligaţia citării şi nici cea a pronunţării soluţiei în contradictoriu cu aceştia, astfel că şi acest motiv de apel a fost găsit nefondat.

Apelanta a mai susţinut că hotărârea apelată a neglijat în totalitate faptul că este vorba de un contract cu finanţare preponderent din fonduri europene, procedurile de atribuire/contractare fiind internaţionale. Procedând în această manieră, s-au schimbat/încălcat termenii şi condiţiile esenţiale ale Contractului.

Instanţa de apel a reţinut că litigiul se fundamentează pe Contractul de lucrări "Reabilitarea şi extinderea reţelelor de alimentare cu apă şi de canalizare în Cluj-Napoca, etapa a II-a şi a III-a" care face parte din măsura ISPA 2000/RO/16/P/PE/008 "Reabilitarea şi modernizarea sistemului de alimentare cu apă potabilă şi a reţelei de canalizare din municipiul Cluj-Napoca", aprobată de către Comisia Europeană, prin semnarea Memorandumului de finanţare, la data de 31.05.2001 şi de România, la 10.10.2001. Contractul principal s-a încheiat între:Unitatea Centrală de Finanţare şi Contracte (CFCU), Ministerul Economiei şi Finanţelor, în calitatea de antreprenor şi S.C. Compania de apă SOMEŞ S.A., în calitate de beneficiar final. În urma licitaţiei, contractul a fost adjudecat, la data de 26.10.2007, de Consorţiul "S.", B. S.A., S.C. T. S.A., lider S.. Contractul s-a derulat în conformitate cu condiţiile de contract pentru construcţii "FIDIC Real Book" (FIDIC roşu), ediţia 1999, publicat de Federaţia Internaţională de Inginerie (FIDIC).

Contractorul principal având dreptul de a subcontracta anumite părţi din proiect, cu diferite societăţi comerciale de profil, astfel că S.C. B. S.A. a subcontractat o parte din lucrări.

Instanţa de apel a reţinut că litigiul vizează executarea subcontractului nr. x/31.03.2008 încheiat între B. S.A. şi S.C. A. S.R.L., valoarea totală a subcontractului fiind de 837.897,82 RON (fără TVA).

Convenţia a fost modificată la data de 28.05.2008, când s-a încheiat "Act adiţional nr. 1" la subcontractul nr. x/31.03.2008, fiind adăugate lucrările de "Reabilitare conductă canalizare (stagiul II), str. x", în valoarea de 48.558,36 RON (fără TVA).

Instanţa de apel a evidenţiat că, în raport de obiectul cauzei, interpretarea clauzelor convenţiilor nu poate fi realizată în afara literei şi spiritului legii speciale, Ordonanţa de Urgenţă nr. 34 din 19 aprilie 2006, privind atribuirea contractelor de achiziţie publică, a contractelor de concesiune de lucrări publice şi a contractelor de concesiune de servicii, în vigoare la data semnării convenţiei în litigiu.

Potrivit art. 122 din O.U.G. nr. 34/2006, în vigoare la data încheierii convenţiei, autoritatea contractantă are dreptul de a aplica procedura de negociere, fără publicarea prealabilă a unui anunţ de participare numai atunci când este necesară achiziţionarea unor lucrări sau servicii suplimentare/adiţionale, care nu au fost incluse în contractul iniţial, dar care, datorită unor circumstanţe imprevizibile, au devenit necesare pentru îndeplinirea contractului în cauză, şi numai dacă se respectă, în mod cumulativ, următoarele condiţii: atribuirea să fie făcută contractantului iniţial; lucrările sau serviciile suplimentare/adiţionale să nu poată fi, din punct de vedere tehnic şi economic, separate de contractul iniţial fără apariţia unor inconveniente majore pentru autoritatea contractantă sau, deşi separabile de contractul iniţial, să fie strict necesare în vederea îndeplinirii acestuia; valoarea cumulată a contractelor care vor fi atribuite şi a actelor adiţionale care vor fi încheiate pentru lucrări şi/sau servicii suplimentare ori adiţionale să nu depăşească 20% din valoarea contractului iniţial.

Reţine instanţa de apel că interpretarea convenţiei de către părţi şi de prima instanţă nu putea fi realizată cu ignorarea prevederilor enunţate anterior, modificarea obligaţiilor părţilor neputând fi realizată în alte condiţii.

Natura juridică specială a convenţiei denumite de către părţi contractul principal imprimă şi subcontractului rigorile şi limitele acestuia.

Limitele obligaţiilor şi drepturilor stabilite prin contractul principal în sarcina şi respectiv în favoarea pârâtei determină şi limitele subcontractului întrucât pârâta nu putea oferi spre execuţie decât lucrări care au făcut obiectul primei convenţii şi, prin urmare, putea să achite numai execuţia lucrărilor astfel contractate.

Interpretarea clauzelor subcontractului de către prima instanţă a fost realizată cu ignorarea raportului de subordonare pe care părţile l-au stabilit între cele două convenţii, iar interpretarea unor termeni prin urmare nu a mai corespuns cadrului contractual astfel stabilit.

Evocarea devizelor subcontractantului nu putea fi realizată doar prin raportare la clauzele şi definiţiile din subcontract cât timp părţile au convenit că este inclus ca parte integrantă contractul denumit de acestea principal, iar în cuprinsul acestuia nu se face referire la 2 tipuri de devize, se reţine că unicul deviz valabil rămâne cel reglementat în convenţia cadru, care cade sub incidenţa normelor speciale, care devin astfel aplicabile şi convenţiei subsecvente.

Prin emiterea unor devize ulterioare, reclamanta a majorat unilateral preţul Contractului, aspect profund nelegal susţine apelanta.

Instanţa de apel a apreciat critica apelantei ca fiind corectă întrucât modificarea clauzelor contractuale, prin urmare şi cele referitoare la valoarea totală a contractului nu putea fi realizată cu ignorarea prevederilor din legea specială şi chiar a clauzelor din convenţie care au stabilit aceste limite.

Parte integrantă din convenţia astfel modificată sunt "Condiţiile de subcontractare pentru lucrările de construcţii," precum şi "Condiţiile generale"

Potrivit pct. 16.1. din Condiţiile de subcontractare care poartă denumirea marginală "declaraţiile lunare ale subcontractantului":

"Subcontractantul va înainta contractantului, la 7 zile de la finalul fiecărei luni 7 copii ale unei declaraţii, menţionând sumele la care subcontractorul se consideră îndreptăţit până la sfârşitul lunii respective referitor la: (a) valoarea lucrărilor sub contractate executate, orice alte elemente din devizul subcontractului, inclusiv cele pentru echipamentele subcontractului, procentajul din valoarea facturată a materialelor enumerate, toate conform celor menţionate în anexa la oferta subcontractului, orice alte sume la care subcontractantul poate fi îndreptăţit conform subcontractului sau în alt mod".

Valoarea muncii depuse va fi calculată conform ratelor şi preţurilor specificate în subcontract..."

Teza apelantei în sensul că devizele europene au făcut parte din documentaţia de ofertare/contractare şi nu au putut fi modificate în momentul sau după licitaţie, subcontractorul fiind obligat să le respecte pe acestea a fost apreciată corectă de instanţa de apel.

Apelanta B. S.A. a solicitat şi Ministerului Fondurilor Europene aceleaşi lămuriri, acesta arătând că "listele de cantităţi cotate cuprindeau preţurile şi categoriile de lucrări şi ele trebuiau respectate; orice modificare a Contractului putea să se facă doar prin Act adiţional la Contract sau ordin de variaţie".

Instanţa de apel a subliniat că opinia unanimă a experţilor desemnaţi în realizarea expertizei dispuse în etapa apelului a fost aceea că verificarea lucrărilor executate nu se poate realiza în afara cadrului stabilit prin contract.

Concluziile expertizei care nu au fost înlăturate în nici un mod şi au primit forţă probatorie deşi acestea relevau în mod neechivoc că şi pentru ipoteza agreată de prima instanţă a întocmirii devizelor şi facturilor de către reclamantă în condiţiile dorite de aceasta, valorificarea respectivelor înscrisuri nu putea fi realizată în maniera dispusă de prima instanţă cât timp acestea nu îndeplineau exigenţele din normele speciale pentru a fi valorificate ca documente justificative.

Instanţa de apel reţine că nu s-a demonstrat existenţa unui proces-verbal de predare-primire a documentaţiei cu ocazia semnării contractului de subcontractare, însă, analiza ofertei subcontractorului relevă că asumarea obligaţiilor de către acesta s-a realizat având în vedere conţinutul paragrafului cu următorul cuprins:"Examinând Condiţiile Subcontractului, Specificaţiile Subcontractului, Schiţele Subcontractului şi Devizul subcontractului pentru executarea lucrărilor subcontractate mai sus menţionate, subscrisa, ne oferim să executăm şi să finalizăm lucrările respective şi să remediem orice defecte aferente în condiţiile subcontractului, specificaţiile subcontractului, devizul subcontractului, pentru suma de 837.897,82 RON (exclusiv TVA), ceea ce relevă că limitele obligaţiilor erau cunoscute de reclamantă.

Mai mult instanţa de apel a subliniat că acesta s-a obligat să execute şi să finalizeze lucrările respective şi să remedieze orice defecte aferente în condiţiile subcontractului, specificaţiile subcontractului, devizul subcontractului, pentru suma de 837.897,82 RON (exclusiv TVA) şi, prin urmare, orice pretenţii care exced sumei convenite nu pot fi justificate prin invocarea răspunderii contractuale.

Spre aceleaşi concluzii referitoare la limitele obligaţiilor contractuale conduce şi nota din subcontract, prin care se confirmă că "valoarea balastului şi a nisipului este prinsă în devizele ofertă predate subantreprenorului; acestea vor fi asigurate de către contractant, iar valoarea corespunzătoare se va scădea la finalul devizului".

Comisia de experţi tehnici judiciari în specialitatea "Construcţii Civile, Industriale şi Agricole" şi "Evaluarea Proprietăţii Imobiliare", compusă din; dr.ing. Q., dr.ing. P. şi dr.ing. R., numită pentru a efectua expertiza tehnică ordonată în cauză, a reţinut că valoarea totală a lucrărilor acceptate ca fiind executate conform subcontractului (inclusiv actul adiţional nr. 1) este de 394.441,17 RON (cu TVA), din care, s-au achitat: prin bancă în trei rate, după cum urmează (conform Extras de cont din anexa 6): la 19.08.2008, suma de 40.919,77 RON la 13.10.2008, suma de 95.359,95 RON, la 14.01.2009 suma de 43.038.50 RON, rezultând un total de 179.318,22 RON. Prin compensare, conform "NOTA" din Subcontract s-au achitat următoarele sume: ordin de compensare seria x, nr. x din 18.08.2008, pentru suma de 10.210,20 RON, (anexa 41); ordin de compensare seria x, nr. x din 18.08.2008, pentru suma de 21.193,71 RON (anexa 42); ordin de compensare seria x, nr. x din 30.09.2008, pentru suma de 64.692,95 RON (anexa 43); ordin de compensare seria x, nr. x din 19.11.2008, pentru suma de 6.545 RON (anxa 44), total achitat prin compensare = 102.641,86 RON.

Experţii au reţinut că Ordinele de compensare au fost semnate de către S.C. A. S.R.L., ceea ce semnifică faptul că a fost de acord cu preţurile unitare şi cantităţile prezentate în aceste documente, astfel că a rezultat un total plăţi de 281.960,08 RON şi un rest neachitat reprezentat de diferenţa dintre valoarea totală a subcontractului şi suma achitată, 394.441,17 RON - 281.960,08 RON, respectiv suma de 112.481,09 RON.

Comisia de experţi a considerat că s-au executat lucrări suplimentare, diferite de tehnologia impusă prin subcontract, impuse de situaţii obiective, ce nu au fost produse de subcontractor; de asemenea, au fost prezentate situaţii de lucrări fără viza de accept a contractorului.

Din analiza financiară a lucrărilor executate şi acceptate de către contractor, rezultă că au mai rămas lucrări neexecutate în valoare de 660.441,68 RON (cu TVA), ceea ce reprezintă 62,61 % din totalul lucrărilor subcontractate.

Pe baza documentaţiei expertizate, primite de la contractor, au rezultat remedieri şi reparaţii necesare, lucrări de remediere la conducta de apă str. x, pentru care, S.C. B. S.A. a transmis la S.C. A. S.A., factura nr. x din 31.10.2008 (anexa 46), în valoare 30.240,39 RON (fără TVA), respectiv 35.986,06 RON (cu TVA), întocmită pe baza situaţiei de lucrări din anexa 47.

Pe lângă această remediere necesară, s-au semnalat deteriorări ale unor elemente:pentru înlocuire gard, la canalizarea din str. x, B. S.A., a cheltuit 11.129,02 RON (fără TVA), respectiv 13.243,62 RON (cu TVA), care s-a facturat cu factura nr. x din 27.11.2008 (anexa 48), pentru repararea Panoului publicitar de la U., str. x, s-au cheltuit 1.578,62 RON (fără TVA), respectiv 1.878,56 RON (cu TVA), sumă ce s-a facturat prin factura nr. x din 27.11.2008 (anexa 49). Totalul remedierilor şi reparaţiilor este = 42.948,03 RON (fără TVA), respectiv 51.108.16 RON (cu TVA.)

Experţii au mai reţinut că reclamanta S.C. A. S.R.L. nu şi-a îndeplinit obligaţiile contractuale, realizând, pe baza facturilor şi situaţiilor de lucrări acceptate, lucrări în valoare de doar 394.441,17 RON (cu TVA), ceea ce reprezintă 37,39 % din totalul subcontractat.

Răspunsul la obiecţiunile formulate a evidenţiat că lucrările efectiv executate de către S.C. A. S.R.L. fiind însuşite de către S.C. B. S.A. sunt în sumă de 361.942,88 RON (fără TVA).

Lucrările efectiv executate de către S.C. A. S.R.L. fiind însuşite de către S.C. B. S.A. sunt în sumă de 361.942,88 RON (fără TVA), ceea ce reprezintă 40,83 % din valoarea contractată (contract + act adiţional nr. 1). Lucrările pretins executate dar neacceptate de către B. se ridică la suma de 132.387,74 RON, conform cu devizele prezentate Comisiei de experţi.

Lucrările suplimentare, pretinse a fi executate de către S.C. A. S.R.L., pe baza devizelor depuse la Comisia de experţi se ridică la suma de 681.766,22 RON.

Instanţa de apel a reţinut în raport de probatoriul analizat şi argumentele evidenţiate că acţiunea reclamantei trebuie admisă doar cu privire la suma de 112.481,09 RON, întrucât deducerile solicitate de apelanta pârâtă în sumă de 51.188,24 RON nu pot fi realizate în lipsa unui petit propriu având acest obiect.

Depoziţiile martorilor audiaţi în faţa instanţei de apel au relevat că reclamanta intimată S.C. A. S.R.L. nu şi-a îndeplinit obligaţiile contractuale şi a abandonat şantierul înainte de finalizarea lucrărilor, aceleaşi concluzii cu privire la părăsirea şantierului rezultând şi din conţinutul notificărilor expediate de liderul asocierii.

Apelanta a criticat hotărârea apelată şi pentru modul greşit în care a fost soluţionat aspectul legat de garanţiile de bună execuţie.

Potrivit art. 16 pct. 3 din Condiţiile Generale, se prevede explicit faptul că "nicio sumă nu va fi datorată şi plătită subcontractantului, până când garanţia de bună execuţie, dacă este solicitată conform contractului, a fost furnizată de către subcontractant şi aprobată de către contractant."

Corect a apreciat apelanta că reclamanta a solicitat să i se "restituie" garanţii neconstituite întrucât reclamanta a constituit garanţia de bună execuţie prin reţineri succesive, sens în care din facturile emise pentru lucrările executate a fost stornată garanţia de 10% aferentă fiecărei facturi şi întrucât pot fi verificate pretenţiile pârâtei în raport de conţinutul prevederilor art. 36 din Legea nr. 85/2006, prima instanţă a dispus în mod netemeinic restituirea acestor sume.

Prima instanţă a apreciat că în baza art. 969 C. civ. şi art. 3,4 O.G. nr. 9/2000 pârâta datorează plata către reclamantă a dobânzii legale, astfel cum şi-a precizat reclamanta pretenţiile, începând de la data cererii de chemare în judecată (19.10.2010) şi până la plata efectivă a debitului preţ restant/despăgubiri, însă, în raport de caracterul accesoriu al acestor pretenţii şi conţinutul art. 41 din Legea nr. 85/2006, acest petit a fost respins.

În temeiul art. 274 C. proc. civ., fiind partea care a căzut în pretenţii intimata a fost obligată la plata cheltuielilor de judecată, din fond şi apel, reprezentând contravaloarea expertizelor şi onorariul avocaţial şi a constatat că apelanta S.C. B. S.A. are un drept de creanţă asupra debitoarei S.C. A. S.R.L. în sumă de 17.805,05 RON reprezentând cheltuieli de judecată.

Împotriva încheierilor de şedinţă din data de 21.03.2016 şi din data de 04.04.2016 şi a deciziei civile nr. 1050/12.12.2016, pronunţate de Curtea de Apel Cluj, secţia a II-a Civilă a formulat recurs reclamanta S.C. A. S.R.L., prin care a solicitat admiterea recursului, modificarea în totalitate a sentinţei recurate, în sensul respingerii apelului declarat de către intimata-pârâtă, cu consecinţa menţinerii ca temeinică şi legală a sentinţei civile nr. 407/17.02.2015, pronunţate de Tribunalul Specializat Cluj, în cauza ce a format obiectul dosarului nr. x/2010, cu obligarea intimatei la plata cheltuielilor de judecată în recurs.

Recurenta-reclamantă susţine că soluţia pronunţată de instanţa de apel este nelegală şi arată că îşi întemeiază recursul pe dispoziţiile art. 304 alin. (1) pct. 8 şi 9 C. proc. civ.

În ceea ce priveşte recursul declarat împotriva încheierilor de şedinţă din data de 21.03.2016 şi din data de 04.04.2016, recurenta-reclamantă indică motivul de nelegalitate prevăzut de art. 304 alin. (1) pct. 9 C. proc. civ.

Astfel, raportat la prevederile art. 304 alin. (1) pct. 9 C. proc. civ. de la 1865 coroborat cu art. 167 C. proc. civ., recurenta-reclamantă solicită instanţei să modifice încheierile de şedinţă recurate, susţinând că dispoziţiile legale invocate de către instanţa de apel ca temei pentru admiterea probelor nu sunt aplicabile în cauză, având în vedere că litigiul este supus normelor C. proc. civ. de la 1865, iar nu Noului C. proc. civ., pe de-o parte, iar, pe de altă parte, motivarea dată de către instanţa de apel cu privire la încuviinţarea probei cu expertiză în construcţii încalcă prevederile art. 167 C. proc. civ. Obiectivele încuviinţate de către instanţa de apel sunt identice cu cele încuviinţate de către instanţa de fond, iar aspectul că expertizele nu au răspuns obiectivelor stabilite de către instanţa de fond este contrazis de concluziile acestor expertize.

Recurenta-reclamantă mai arată că încheierile de şedinţă din 21.03.2016 şi din 04.04.2016 sunt echivoce şi sub aspectul obiectivelor expertizei în construcţii încuviinţate de către instanţa de apel, în sensul că, la termenul din 21.03.2016 se consemnează că obiectivele încuviinţate sunt identice cu cele încuviinţate în faţa instanţei de fond, respectiv opt obiective, iar la termenul din data de 04.04.2016 revine şi dispune că obiectivele sunt cele depuse de către apelantă în număr de cinci, altele decât cele încuviinţate de către instanţa de fond.

Se mai arată că raportul de expertiză efectuat în cauză a avut obiective propuse de către apelantă în faţa instanţei de apel pentru termenul din data de 04.04.2016, deşi, obiectivele încuviinţate la termenul din 21.03.2016 sunt diferite de acestea. Raportat la acest aspect, recurenta-reclamantă susţine că proba cu expertiză în construcţii efectuată în fata instanţei de apel este nelegală şi solicită înlăturarea acestei probe.

În ceea ce priveşte decizia civilă nr. 1050/12.12.2016, recurenta-reclamantă invocă motivul de nelegalitate prevăzut de art. 304 alin. (1) pct. 8 şi 9 C. proc. civ.

Referitor la interpretarea dată de către instanţa de apel clauzelor contractului de subcontractare nr. x/03.04.2008, încheiat între recurentă şi intimată, se susţine că instanţa de apel a interpretat greşit contractul de subcontractare nr. x/03.04.2008, raportându-se la prevederile O.U.G. nr. 34/2006 privind atribuirea contractelor de achiziţie publică, a contractelor de concesiune de lucrări publice şi a contractelor de concesiune de servicii, întrucât aceste prevederi nu sunt aplicabile litigiului dedus judecaţii, sens în care invocă prevederile art. 1 din O.U.G. nr. 34/2006, care statuează cu privire la domeniul de aplicarea a acestei ordonanţe.

Astfel, recurenta-reclamantă arată că prevederile art. 1 din ordonanţa de urgenţă reglementează procedurile de atribuire a contractului de achiziţie publică, a contractului de concesiune de lucrări publice şi a contractului de concesiune de servicii, precum şi modalităţile de soluţionare a contestaţiilor formulate împotriva actelor emise în legătură cu aceste proceduri". Or, litigiul dedus judecăţii derivă din contractul de subcontractare susmenţionat.

Recurenta susţine că nu şi-a întemeiat pretenţiile pe Contractul de lucrări "Reabilitarea şi extinderea reţelelor de alimentare cu apă şi de canalizare în Cluj-Napoca, etapa a II-a si a III-a", care face parte din măsura ISPA 2000/RO/16/P/PE/008, ci pe dispoziţiile contractului de subcontractare încheiat între părţile în litigiu, care nu intră în sfera de reglementare a prevederilor O.U.G. nr. 34/2006.

Recurenta-reclamantă arată că art. 122 alin. (1) lit. i) din O.U.G. nr. 34/2006, invocat de către instanţa de apel, se aplică raportului juridic dintre autoritatea contractantă şi contractant (ofertantul care a devenit parte în contractul de achiziţie publică), iar nu raportului juridic de subcontractare încheiat între contractant şi subcontractant, respectiv contractului de subcontractare nr. x/03.04.2008; în acest sens, arată că, în temeiul acestui text legal, se reglementează dreptul autorităţii contractante de a aplica procedura de negociere fără publicarea prealabilă a unui anunţ de participare când este necesară achiziţionarea unor lucrări suplimentare, care nu au fost incluse în contractul iniţial. Recurenta nu este parte în contractul de achiziţie publică pentru a-i fi aplicabile aceste dispoziţii legale.

Prevederile art. 45 din O.U.G. nr. 34/2006 statuează cu privire la dreptul ofertantului, în speţă intimata, de a include în propunerea tehnică posibilitatea de a subcontracta o parte din contract. Susţine recurenta că intimata nu a prezentat în procedura de atribuire a contractului de achiziţie publică vreo propunere tehnică în condiţiile prevăzute de evocatul text legal, contractul de subcontractare fiind încheiat după perfectarea Contractului de lucrări "Reabilitarea şi extinderea reţelelor de alimentare cu apă şi de canalizare în Cluj-Napoca, etapa a II-a şi a III-a", care face parte din măsura ISPA 2000/RO/16/P/PE/008.

Recurenta-reclamantă subliniază că, prin aplicarea prevederilor art. 122 din O.U.G. nr. 34/2006, instanţa de apel a interpretat greşit contractul de subcontractare încheiat de părţile din litigiu şi a schimbat înţelesul neîndoielnic al acestuia. În acest sens, arată că prevederile art. 11 alin. (2) şi (3) din contractul de subcontractare nr. x/03.04.2008 statuează fără echivoc asupra aplicabilităţii cu prioritate a condiţiilor de subcontractare faţă de condiţiile generale şi particulare ale Contractului Principal, iar la art. 2 din contractul de subcontractare sunt menţionate documentele care fac parte din acest contract.

În continuare, se arată că devizele subcontractantului întocmite de către recurenta cu privire la lucrările executate în baza contractului de subcontractare nr. x/03.04.2008, denumite "devize româneşti", au fost menţionate de părţi ca făcând parte din contractul de subcontractare, subliniindu-se că aplicarea acestora prevalează faţă de prevederile Contractului principal.

Conform prevederilor art. 10.2 din contractul de subcontractare susmenţionat, respectiv Condiţiile Generale, părţile au stabilit că:

"Valoarea tuturor modificărilor va fi stabilită prin referire la ratele şi preturile specificate de subcontractant pentru lucrări similare sau analoage dar, dacă ele nu există sau dacă acestea sunt necorespunzătoare sau neaplicabile, atunci valoarea respectivă va fi cea corectă şi rezonabilă".

Recurenta-reclamantă arată că art. 9 din contractul de subcontractare susmenţionat, respectiv Condiţiile Generale, reglementează modificarea lucrărilor subcontractate la solicitarea intimatei, în calitate de contractant, iar prevederile art. 10.4 alin. (2) din aceleaşi contract prevăd o derogare de la aceste prevederi. Astfel, contrar celor reţinute de către instanţa de apel cu privire la împrejurarea că intimata nu putea oferi spre execuţie decât lucrări care au făcut obiectul primei convenţii şi, prin urmare, putea să achite numai execuţia lucrărilor astfel contractate, lucrările subcontractate de către intimată, în baza contractului de subcontractare nr. x/03.04.2008, fac parte din contractul principal, iar lucrările suplimentare executate de către recurentă corespund cerinţelor stabilite de părţi potrivit acestei clauze contractuale, respectiv necesitatea executării acestor lucrări suplimentare a fost determinată de împrejurarea că toate lucrările executate au necesitat depăşirea cantităţilor de materiale, nisip şi balast, precum şi a costului manoperei conform devizului subcontractantului, lucrările suplimentare fiind necesare pentru executarea în continuare a lucrărilor contractate de recurentă.

Recurenta-reclamantă opinează că, interpretarea dată de către instanţa de apel prevederilor art. 7 din contractul de subcontractare, încheiat de părţile din litigiu, care reglementează preţul total al subcontractului în sumă de 837.897,82 RON (exclus TVA), este eronată întrucât prevederile contractuale mai sus invocate, art. 9 si art. 10 din Condiţiile generale, conferă dreptul părţilor contractante de a modifica valoarea contractului cu respectarea cerinţelor impuse de aceste clauze; probatoriul administrat în cauză la fond şi în apel, respectiv expertizele de specialitate în domeniul construcţiilor, dovedesc fără echivoc necesitatea executării lucrărilor suplimentare a căror contravaloare este pretinsă de către recurentă prin acţiunea dedusă judecăţii.

Prin expertiza în specialitatea construcţii, întocmită de către expert J., arată recurenta, se concluzionează că lucrările efectiv executate de către S.C. A. S.R.L., în temeiul contractului de subantrepriză nr. x/31.03.2008 şi a actului adiţional nr. x la contractul de subcontractare respectă fazele tehnologice de execuţie.

Expertul J. a stabilit o valoare efectivă a lucrărilor executate (contractate şi cele suplimentare necesare) inclusiv TVA la suma de 1.106.935,57 RON.

Recurenta-reclamantă arată că instanţa de prim control judiciar a modificat sentinţa apelată având ca temei raportul de expertiza încuviinţat de către instanţa de apel, în sensul admiterii pretenţiilor recurentei-reclamante în sumă de 112.481,09 RON, care a fost determinată prin raportare la valoarea lucrărilor executate şi însuşite de către intimata-pârâtă în sumă de 361.942,88 RON, din care s-au scăzut plăţile şi compensările efectuate de părţi în temeiul contractului de subcontractare.

Având în vedere criticile formulate privind nelegalitatea încheierilor de şedinţă din data de 21.03.2016 şi de 04.04.2016, recurenta-reclamantă solicită instanţei să constate nelegalitatea hotărârii recurate şi sub aspectul că a fost pronunţată în temeiul unei probe - raport de expertiză - încuviinţate cu încălcarea prevederilor legale menţionate la debutul motivelor de recurs.

În argumentarea motivului de nelegalitate prevăzut de art. 304 alin. (1) pct. 9 C. proc. civ., recurenta susţine că hotărârea recurată a fost dată cu încălcarea prevederilor art. 969 alin. (2) C. civ., care statuează cu privire la forţa obligatorie a contractelor dintre părţi.

Se arată că instanţa de apel a înlăturat caracterul obligatoriu al contractului de subantrepriză nr. x/03.04.1998 încheiat de părţile în litigiu, dând o interpretare nelegală clauzelor contractuale care reglementează obligaţiile asumate de părţi prin semnarea acestuia.

Astfel, recurenta-reclamantă susţine că art. 2 din contractul de subcontractare prevede expres că face parte din contract "devizul subcontractantului", acesta fiind devizul emis de recurenta, iar la acest deviz se face referire şi în condiţiile de subcontractare, parte din contract. În partea 1 din condiţiile generale, anexa la contractul părţilor, este definit atât termenul de "Subcontractant", ca fiind persoana a cărei ofertă a fost acceptată (art. 1.1 lit. a)/iii), cât şi "devizul subcontractantului", ca fiind devizul care face parte din oferta subcontractantului (art. 1.1 lit. b)/v). Contractul părţilor se referă la devizul subcontractantului, iar această prevedere expresă primează, conform art. 11 alin. (2) din contract.

Recurenta-reclamantă motivează că instanţa de apel a apreciat, în mod greşit, că modificarea clauzelor contractuale, inclusiv cele referitoare la valoarea totală a contractului, nu putea fi realizată cu ignorarea prevederilor din O.U.G. nr. 34/2006 şi a clauzelor din convenţie care au stabilit aceste limite, sens în care sunt menţionate prevederile pct. 16.1. din Condiţiile de subcontractare care poartă denumirea marginală "declaraţiile lunare ale subcontractantului" şi conţinutul ofertei subcontractantului. Totodată, se susţine că motivarea instanţei de apel este greşită prin limitarea pretenţiilor recurentei şi prin raportare la răspunsurile primite de către intimată de la Ministerului Fondurilor Europene.

Contractul de subcontractare încheiat de părţile în litigiu, susţine recurenta-reclamantă, nu intră sub incidenţa O.U.G. nr. 34/2006, pe de-o parte, iar, pe de altă parte, valoarea lucrărilor contractate de recurentă conform contractului de subcontractare nr. x/03.04.1998 a fost stabilită de către părţi la data semnării contractului raportat la lucrările descrise la pct. 7 din acest contract, însă, potrivit art. 4 coroborat cu art. 9 din condiţiile generale anexa la acest contract şi art. 10 din aceste condiţii, preţul total al contractului putea fi modificat. Or, necesitatea executării lucrărilor suplimentare de către recurentă a fost impusă de situaţia concretă din teren, fiind respectate întocmai aceste cerinţe contractuale.

În concluzie, recurenta-reclamantă apreciază că soluţia pronunţată de instanţa de apel cu privire la pretenţiile sale privind contravaloare lucrări executate, contractate şi suplimentare necesare este nelegală.

În argumentarea motivului de nelegalitate prevăzut de art. 304 alin. (1) pct. 8 şi 9 C. proc. civ., recurenta-reclamantă susţine, în ceea ce priveşte pretenţiile formulate cu titlu de garanţie de bună execuţie, că instanţa de apel a pronunţat o soluţie nelegală.

Astfel, se arată că, deşi instanţa de apel a reţinut că recurenta a constituit garanţia de bună execuţie, prin reţinerile de 10 % efectuate de către intimată din valoarea fiecărei facturi acceptată la plată, totuşi, raportându-se la pretenţiile intimatei cuprinse în cererea reconvenţională, a apreciat că soluţia instanţei de fond este neîntemeiată, intimata având dreptul de a reţine aceste sume pentru acoperirea pretenţiilor formulate de aceasta.

Recurenta-reclamantă subliniază că cererea reconvenţională formulată de către intimată a fost disjunsă şi s-a dispus suspendarea soluţionării acesteia potrivit art. 36 din Legea nr. 85/2006 având în vedere că, la data formulării cererii reconvenţionale, reclamanta se află în procedura de insolvenţă.

Raportat la împrejurarea că cererea reconvenţională a fost suspendată, instanţa de apel a reţinut, în mod nelegal, că intimata are dreptul de a nu restitui sumele reţinute cu titlu de garanţie de către recurentă, raportându-se la pretenţiile din cererea reconvenţională care nu au fost supuse analizei instanţei de fond, această cerere fiind suspendată potrivit art. 36 din Legea nr. 85/2006. Astfel, soluţia contravine dispoziţiilor legale invocate, care obligă pe intimată să urmeze procedura specială reglementată de legea insolvenţei în vederea recuperării eventualelor pretenţii faţă de recurentă.

În argumentarea motivului de nelegalitate prevăzut de art. 304 alin. (1) pct. 8 şi 9 C. proc. civ., recurenta-reclamantă arată că, instanţa de apel a modificat, în parte, sentinţa instanţei de fond, în sensul menţinerii obligaţiei intimatei de a plăti recurentei suma de 112.481,09 RON, astfel că datorează dobânda legală de la data introducerii cererii de chemare în judecată (19.10.2010) şi până la data 29.03.2016, data deschiderii procedurii de insolvenţă în forma generală faţă de intimată, ce formează obiectul dosarului nr. x/2016 al Tribunalului Specializat Cluj.

Recurenta-reclamantă motivează că prevederile art. 41 din Legea nr. 85/2006, reţinute de către instanţa de apel, nu au aplicabilitate în cauză având în vedere că intimata este supusă prevederilor Legii nr. 85/2014, raportat la data înregistrării cererii de deschidere a procedurii de insolvenţă, pe de-o parte, iar, pe de altă parte, incidenţa prevederilor art. 80 alin. (1) din Legea nr. 85/2014 se aplică de la data deschiderii procedurii insolvenţei faţă de intimată, respectiv data de 29.03.2016, iar nu retroactiv, de la data înregistrării cererii de chemare în judecată de către reclamanta-recurentă, respectiv de la data de 19.10.2010.

Raportat la criticile de nelegalitate cu privire la debitul reprezentând contravaloare lucrări executate contractate şi suplimentare necesare, recurenta-reclamantă solicită să se constate nelegalitatea soluţiei instanţei de apel în privinţa pretenţiilor cu titlu de dobândă legală, având în vedere că, potrivit art. 3 şi 4 din O.G. nr. 9/2000, intimata datorează aceste dobânzi aferente debitului principal de la data înregistrării cererii şi până la data de 29.03.2016, data deschiderii procedurii de insolvenţă faţă de intimată în dosarul nr. x/2016.

Prin întâmpinarea depusă la 2 mai 2017, S.C. B. S.A. a invocat, în principal, excepţia nulităţii recursului promovat împotriva deciziei civile nr. 1050/2016 din 12 decembrie 2016, precum şi excepţia inadmisibilităţii recursului promovat împotriva încheierii din 21 martie 2016 şi împotriva încheierii din 4 aprilie 2016, iar, în subsidiar, a solicitat respingerea recursului ca nefondat.

În esenţă, pe fondul recursului se arată că susţinerile recurentei sunt nefondate, omiţându-se în totalitate raporturile contractuale dintre părţi si cadrul juridic general în care acestea au fost derulate, fiind vorba despre un contract cu finanţare preponderent din fonduri europene, procedurile de atribuire/contractare fiind internaţionale.

Contractul principal fiind atribuit potrivit procedurilor de contractare internaţională, în cadrul unui program cu finanţare preponderent din fonduri europene, rigorile procedurilor internaţionale sunt aplicabile şi Contractului de subcontractare, susţine intimata-pârâtă.

Altfel spus, doar lucrările eligibile realizate de către reclamantă, corespunzătoare din punct de vedere cantitativ şi calitativ şi predate la termen, ar putea constitui obiectul pretenţiilor reclamantei.

Se mai arată că recurenta-reclamantă a încălcat grav obligaţiile asumate prin Contractul de subcontractare şi nu a finalizat contractul, abandonând şantierul, iar ceea ce a executat nu a corespuns calitativ şi cantitativ şi a depăşit cu mult termenele de predare.

În speţă, susţine că este vorba despre executarea unui contract care se derulează pe baza unui proiect ce presupune executarea întocmai şi la termen a acestuia, în condiţii de eligibilitate pentru că numai lucrările declarate eligibile erau acceptate la plată. Reclamanta trebuia să îşi îndeplinească obligaţiile punctual şi la termen, în parametrii de exigenţă calitativă şi cantitativă, obligaţie pe care nu şi-a îndeplinit-o.

Se arată că raporturile juridice dintre părţi trebuie analizate prin prisma Contractului de subcontractare nr. x/31.03.2008, înregistrat la 03.04.2008 (denumit în continuare Contract), respectiv a Actului adiţional nr. x/28.05.2008 la Contract, încheiate între părţile litigante, ambele subordonându-se Condiţiilor Generale şi Particulare ale Contractului Principal, acestea fiind parte integrantă din Contractul de subcontractare.

În acest context, arată că art. 11 din Contract obligă subcontractorul să respecte Contractul Principal cu toate clauzele sale, precum şi regulile generale cuprinse în FIDIC. Se subliniază că odată cu semnarea Contractului de subcontractare s-au predat subcontractorului şi devizele europene (întocmite în limba engleză), acestea fiind obligatorii, având în vedere faptul că este vorba de un proiect european ce impunea condiţii obligatorii reţinute în Caietul de sarcini, întocmit în vederea licitaţiei organizate în scopul adjudecării Contractului Principal. Un aspect foarte important este acela că limba oficială a contractului a fost limba engleză.

Totodată, se susţine că subcontractorul S.C. A. S.R.L. nu şi-a îndeplinit obligaţiile asumate prin Contractul de subcontractare, respectiv prin Actul Adiţional, în sensul că şi-a încălcat obligaţiile cu privire la cantitatea şi calitatea lucrărilor, la termenele de predare şi chiar a abandonat lucrarea, părăsind efectiv şantierul, în stadiul în care executase mai puţin de jumătate din lucrarea subcontractată, iar ceea ce a executat, totuşi, nu corespundea calitativ şi nici cantitativ (cantităţile de materiale erau mult depăşite faţă de devizele europene predate odată cu Contractul de subcontractare).

În plus, intimata-pârâtă arată că S.C. A. S.R.L. şi-a întocmit propriile devize, defalcate, în opoziţie cu devizele predate la Contractul de subcontractare, devize europene - comasate, subliniind că prin acest artificiu, subcontractorul a majorat unilateral şi artificial toate costurile.

Susţine că din analiza Contractului Principal şi subcontractului, rezultă fără echivoc faptul că subcontractul este subordonat Contractului Principal, neexistând clauze contrare, derogatorii, de la Contractul Principal.

Conceptul de parte integrantă din Contract, susţine intimata-pârâtă, determină compunerea Contractului în materialitatea lui, la momentul semnării, împreună cu anexele - parte integrantă din Contract, în timp ce reclamanta îi opune nişte devize emise ulterior şi unilateral de către aceasta, inexistente la momentul semnării Contractului de subcontractare.

În acest context, se arată că devizele subcontractorului sunt acele devize care făceau parte integrantă din Contract şi care au fost predate odată cu Contractul, fiind obligatorii pentru subcontractant, redactate în limba engleză (limba oficială a Contractului), devize pe care le-a numit generic devize europene/comasate.

Intimata-pârâtă susţine că prin emiterea unor devize ulterioare, reclamanta a majorat unilateral preţul Contractului, aspect profund nelegal.

În continuare, se arată că reclamanta a încălcat dispoziţiile din Contractul principal, respectiv: art. 4.4; art. 7.1; art. 8.1; art. 9.1 - art. 10.5; art. 13.2; art. 14.1; subcontractantul nu a constituit garanţia de execuţie, astfel încât sunt incidente dispoziţiile art. 16.3; a încălcat dispoziţii din Partea a II-a punct 2 cu privire la obligaţia de constituire a garanţiei de bună execuţie; art. 3.3 din Partea a II-a (în acest sens arătând că atât specificaţiile subcontractantului, cât şi schiţele subcontractantului trebuiau să fie identice cu Contractul Principal, iar ale reclamantei sunt diferite); a încălcat dispoziţiile cu privire la responsabilitatea Subcontractantului prevăzute în Clauza 4, Clauza 7 din Partea a II-a.

Intimata-pârâtă arată că reclamanta nu şi-a îndeplinit obligaţiile contractuale, subliniind, că din această cauză, a avut multiple reclamaţii din partea Liderului (S. und V.), fiind inclusiv avertizată că îi vor fi retrase lucrările, precum şi că a fost nevoită să refacă ea însăşi lucrările prost executate de către reclamanta S.C. A. S.R.L. şi să finalizeze lucrarea abandonată de reclamantă.

Se mai arată că reclamanta încearcă să obţină un profit din culpa proprie, solicitând contravaloarea întregului Contract, deşi nu l-a finalizat, iar ceea ce a realizat nu a fost acceptat de Lider la plată, lucrările nefiind eligibile, chiar mai mult decât atât, reclamanta solicitând să i se plătească şi aşa-zise "lucrări suplimentare", în condiţiile în care nu a existat o modificare de proiect acceptată şi nici un act adiţional semnat de părţi.

Intimata-pârâtă mai susţine că reclamanta a încălcat şi obligaţia prevăzută la punctul 2.5 din Condiţiile Generale, în sensul că a subcontractat la rândul său (societatea neavând baza logistică necesară), deşi subcontractarea era prohibită subcontractantului.

Totodată, se susţine că reclamanta nu numai că nu a remediat lucrările, dar le-a şi abandonat efectiv, aceasta neexecutând nici măcar lucrările contractate, cu atât mai puţin lucrările suplimentare, care puteau fi executate doar cu consimţământul său, respectiv cu încheierea unui act adiţional la Contractul iniţial.

În speţă, se susţine că fiind vorba de un proiect european, plăţile erau decontate în regim de eligibilitate, astfel încât, dacă reclamanta ar fi efectuat "lucrări suplimentare", ele puteau fi decontate doar în termenii şi condiţiile Contractului principal, parte integrantă din Contractul de subcontractare. În aceleaşi condiţii erau decontate şi lucrările efectuate în limitele Contractului, fiind incidente Art. 8.1; Art. 9.l; Art. 15.1; Art. 16.1 şi Art. 16.3 din Condiţiile Generale şi Particulare - parte integrantă din Contractul de subcontractare.

Intimata-pârâtă mai susţine că expertiza întocmită de ing. J. face chiar "interpretări" ale Contractului, deşi nu avea căderea să facă acest lucru, subliniind că raportul de expertiză întocmit de domnul ing. J. este golit de conţinut câtă vreme nu ţine seama de devizul subcontractului (devizele europene), pus la dispoziţia reclamantei şi predat acesteia odată cu semnarea Contractului de subantrepriză nr. x/31.03.2008.

Intimata-pârâtă opinează că preţul total al subcontractului este dat de către Model Financial Bid/Bill of Quantities întocmit de către contractant în limba engleză.

După prezentarea concluziilor expertizei contabile întocmită de doamna expert M., intimata-pârâtă susţine, în ceea ce priveşte garanţia de bună execuţie, că aceasta precede orice plată datorată.

În legătură cu cererea de restituire a garanţiei, intimata-pârâtă arată că reclamanta nu a constituit garanţia de bună execuţie şi nici nu a prezentat scrisoare de garanţie de bancară, lucrarea nu a fost finalizată şi recepţia nu a fost făcută, menţionând că garanţia de bună execuţie se restituie doar în condiţiile prevăzute în Contractul Principal, condiţii pe care reclamanta nu le-a respectat.

Cu toate acestea, susţine intimata-pârâtă, reclamanta solicită, în mod neîntemeiat, restituirea sumelor reţinute cu titlu de garanţie din contravaloarea facturilor achitate reclamantei.

Intimata-pârâtă arată, în esenţă, că expertiza efectuată în faţa instanţei de apel a evidenţiat faptul că valoarea totală a lucrărilor acceptate ca fiind executate a fost în sumă de 394.441,17 RON, din care s-a achitat prin virament bancar 179.318,22 RON, iar prin compensare 102.641,86 de RON, existând în opinia experţilor un rest neachitat de 112.481,09 RON. Cu privire la suma rămasă neachitată, doamna expert M. a conchis că aceasta este de l04.233,75lei.

În final, intimata-pârâtă susţine că decizia civilă nr. 1050/12.12.2016 a Curţii de Apel Cluj este legală şi temeinic motivată, reţinându-se în mod corect faptul că raporturile contractuale dintre părţi s-au derulat cu respectarea Condiţiilor generale şi particulare ale Contractului principal, ca parte integrantă din Contractul de subcontractare nr. x/31.03.2008 încheiat între aceasta şi reclamantă.

Pentru toate aceste considerente, se solicită anularea/respingerea recursului promovat de recurenta-reclamantă S.C. A. S.R.L. şi obligarea recurentei la plata cheltuielilor de judecată în recurs în sumă de 6.757 RON.

Recursul împotriva încheierilor de şedinţă din 21.03.2016 şi din 04.04.2016

Analizând încheierile atacate în raport de criticile formulate, în limitele controlului de legalitate şi a temeiurilor de drept invocate, Înalta Curte reţine următoarele:

Recurenta-reclamantă S.C. A. S.R.L. prin lichidator judiciar S.C. W.. a criticat cele două încheieri, invocând motivul de nelegalitate prevăzut de art. 304 alin. (1) pct. 9 C. proc. civ. pentru a susţine că instanţa de apel, cu prilejul admiterii probelor, s-a referit la dispoziţii legale care nu sunt aplicabile cauzei, a motivat măsura de încuviinţare a probei cu expertiza în construcţii cu încălcarea prevederilor art. 167 C. proc. civ. şi a stabilit obiective neclare pentru proba cu expertiza în construcţii.

Instanţa supremă reţine că motivul de recurs prevăzut de art. 304 alin. (1) pct. 9 C. proc. civ. vizează, în primul rând, încălcarea legii de drept substanţial, încălcare care poate îmbrăca mai multe aspecte: aplicarea unui text de lege străin situaţiei de fapt, extinderea normei juridice dincolo de ipotezele la care se aplică ori restrângerea nejustificată a aplicării prevederilor acesteia.

Criticile prezentate de recurentă nu se pot circumscrie temeiului juridic invocat, recurenta referindu-se la procedura de încuviinţare a probei cu expertiza tehnică de specialitate şi la stabilirea obiectivelor acesteia, măsuri ce sunt adoptate în temeiul normelor de drept procesual civil.

Referirea făcută de instanţa de apel la dispoziţiile art. 255 din noul C. proc. civ. privitor la admisibilitatea probelor şi nu la dispoziţiile corespondente prevăzute de art. 167 C. proc. civ. de la 1865 se constituie într-o simplă eroare materială, care, în sine, nu aduce nicio vătămare recurentei şi nu afectează măsura adoptată de instanţa de apel.

Recurenta-reclamantă a mai invocat că motivarea instanţei de apel, în ceea ce priveşte încheierea prin care s-au încuviinţat probele, încalcă prevederile art. 167 C. proc. civ. în condiţiile în care obiectivele încuviinţate de către instanţa de apel sunt identice cu cele încuviinţate de instanţa de fond.

Instanţa supremă remarcă referirea făcută de către recurentă în legătură cu încălcarea prevederilor art. 167 C. proc. civ. de către instanţa de apel şi încadrează această critică în motivul de casare prevăzut de art. 304 alin. (1) pct. 5 C. proc. civ.

Critica astfel încadrată este neîntemeiată.

Prevederile art. 167 C. proc. civ. se referă la condiţiile legale pentru ca o probă să fie admisibilă, iar recurenta-reclamantă nu a fost în măsură să justifice faptul că nu ar fi îndeplinite cerinţele legale pentru admisibilitatea probei cu expertiză în apel sau că încuviinţarea probei i-a pricinuit o vătămare ce nu se poate înlătura decât prin anularea încheierii de încuviinţare a probei respective.

În ceea ce priveşte obiectivele expertizei, recurenta a susţinut că instanţa de apel a încuviinţat, prin încheierea din 21.03.2016, expertiza în construcţii cu obiectivele stabilite în faţa primei instanţe, însă, prin încheierea din 04.04.2016 a stabilit că obiectivele expertizei sunt cele propuse în scris de către apelantă.

Instanţa supremă, verificând cele două încheieri, constată că prin încheierea din 21.03.2016 instanţa de apel a încuviinţat proba cu expertiză în construcţii "cu obiectivele stabilite în faţa primei instanţe", reţinând că expertiza deja efectuată nu a răspuns obiectivelor stabilite de către prima instanţă, iar prin încheierea din 04.04.2016, instanţa de apel nu a stabilit alte obiective şi nici nu a suplimentat obiectivele expertizei în construcţii încuviinţate la termenul din 21.03.2016. O atare concluzie se desprinde din statuarea instanţei de apel, regăsită în încheierea din 04.04.2016 cu următorul conţinut "Curtea învederează faptul că obiectivele depuse la dosar nu sunt distincte de cele încuviinţate".

Împrejurarea că apelanta-pârâtă a solicitat ca obiectivele expertizei să fie cele pe care această parte le-a formulat în primă instanţă şi care nu coincid în totalitate cu obiectivele stabilite de către prima instanţă şi încuviinţate de către instanţa de apel ar fi putut fi criticată doar de către intimata-pârâtă, partea care a propus proba cu expertiză în apel şi căreia i-a fost admisă această probă cu obiectivele stabilite în modalitatea arătată. De asemenea, faptul că expertiza în construcţii cuprinde obiective suplimentare, care nu au fost încuviinţate de instanţa de apel, nu constituie un motiv pentru modificarea sau desfiinţarea celor două încheieri deoarece proba administrată urmează a fi valorificată prin raportare la obiectivele stabilite de instanţa de apel.

Pentru considerentele arătate, recursul declarat împotriva încheierilor din 21.03.2016 şi din 04.04.2016 urmează a fi respins, ca nefondat.

Recursul împotriva deciziei civile nr. 1050/12.12.2016 declarat de recurenta-reclamantă S.C. A. S.R.L.

Recurenta-reclamantă a invocat motivele de nelegalitate prevăzute de art. 304 pct. 8 şi 9 C. proc. civ., aducând în susţinerea acestora faptul că instanţa de apel a interpretat în mod greşit contractul de subcontractare nr. x/03.04.2008, prin raportare la prevederile O.U.G. nr. 34/2006 privind atribuirea contractelor de achiziţie publică, a contractelor de concesiune de lucrări publice şi a contractelor de concesiune de servicii, în vigoare la data semnării convenţiei în litigiu, reţinând nelegal că aceste prevederi sunt aplicabile litigiului dedus judecăţii, care s-ar fundamenta, potrivit statuărilor instanţei de apel, pe contractul de lucrări "Reabilitarea şi extinderea reţelelor de alimentare cu apă şi de canalizare în Cluj-Napoca, etapa a II-a şi a III-a" din măsura ISPA 2000/RO/16/P/PE/008 "Reabilitarea şi modernizarea sistemului de alimentare cu apă potabilă şi a reţelei de canalizare din municipiul Cluj-Napoca", aprobată de către Comisia Europeană, prin semnarea Memorandumului de finanţare, la data de 31.05.2001 şi de România, la 10.10.2001.

Critica recurentei-reclamante este întemeiată.

Instanţa supremă reţine că între recurenta-reclamantă S.C. A. S.R.L. şi intimata-pârâtă S.C. B. S.A. s-a încheiat contractul nr. x/03.04.2008 denumit "contract de subcontractare" prin care S.C. A. S.R.L., în calitate de "subcontractant" s-a obligat să execute şi să finalizeze o serie de lucrări subcontractate pentru "contractantul" S.C. B. S.A.

Trebuie precizat că lucrările care fac obiectul contractului de subcontractare fac parte dintr-o lucrare amplă, având ca obiect reabilitarea şi extinderea reţelelor de alimentare cu apă şi de canalizare în Cluj-Napoca aprobată de Comisia Europeană.

Contractul principal s-a încheiat între Unitatea Centrală de Finanţare şi Contracte (CFCU), Ministerul Economiei şi Finanţelor, în calitate de antreprenor şi S.C. Compania de apă SOMEŞ S.A., în calitate de beneficiar final. În urma licitaţiei, contractul a fost adjudecat, la data de 26.10.2007, de Consorţiul "S.", S.C. B. S.A., S.C. "T." S.A., lider S.. Contractul principal s-a derulat în conformitate cu condiţiile de contract pentru construcţii "Fidic red book".

Contractorului principal i s-a conferit dreptul de a subcontracta anumite părţi din proiect cu diferite societăţi comerciale de profil şi, în acest context, pârâta S.C. B. S.A. a subcontractat o parte din lucrări reclamantei S.C. A. S.R.L.

Potrivit art. 11 din contractul de subcontractare părţile au convenit să includă în acest contract condiţiile generale şi particulare ale contractului principal, stabilind, totuşi, că vor avea prioritate (prevalenţă) condiţiile de subcontractare după cum urmează:

"Condiţiile de subcontractare primează condiţiilor generale şi particulare ale contractului principal".

Instanţa de apel a reţinut, în mod nelegal, că litigiul dintre părţi se fundamentează pe contractul principal de lucrări "Reabilitarea şi extinderea reţelelor de alimentare cu apă şi de canalizare în Cluj-Napoca şi că, în raport de "obiectul cauzei", interpretarea "clauzelor convenţiilor nu poate fi realizată în afara literei şi spiritului legii speciale, O.U.G. nr. 34/2006 privind atribuirea contractelor de achiziţie publică, a contractelor de concesiune de lucrări publice şi a contractelor de concesiune de servicii, în vigoare la data semnării convenţiei", reţinând şi incidenţa prevederilor art. 122 din O.U.G. nr. 34/2006.

Instanţa supremă reţine că, în cauză, reclamanta S.C. A. S.R.L. a solicitat obligarea pârâtei la îndeplinirea obligaţiei de plată pentru lucrările executate în temeiul contractului de subcontractare şi la plata de daune interese moratorii constând în dobânda legală aferentă debitului principal, precum şi la restituirea garanţiei de bună execuţie. Pretenţiile băneşti care fac obiectul cererii de chemare în judecată derivă din contractul de subcontractare nr. x/03.04.2008 şi din actul adiţional nr. x din 28.05.2008 la contractul de subcontractare nr. x/03.04.2008.

Contractul de subcontractare nr. x/03.04.2008 şi actul adiţional nr. x din 28.05.2008, care reprezintă fundamentul juridic al pretenţiilor reclamantei nu cad sub incidenţa O.U.G. nr. 34/2006.

Instanţa de prim control judiciar a făcut o greşită aplicare a legii, în sensul art. 304 pct. 9 C. proc. civ. deoarece a reţinut, prin raportare la obiectul cauzei, că interpretarea clauzelor contractului "nu poate fi realizată în afara literei şi spiritului legii speciale," O.U.G. nr. 34/2006 şi, totodată, a schimbat natura şi înţelesul lămurit şi vădit neîndoielnic al contractului, în sensul prevăzut de art. 304 pct. 8 C. proc. civ., stabilind nelegal că natura juridică specială a contractului principal imprimă şi subcontractului rigorile şi limitele acestuia.

O atare interpretare încalcă principiul relativităţii efectelor contractului prevăzut de art. 973 C. civ. de la 1864, pentru că recurenta-reclamantă nu este parte în contractul principal.

Faptul că părţile au convenit prin art. 11 din contractul de subcontractare să transpună în acest contract condiţiile generale şi particulare din contractul principal, înseamnă că limitele contractului de subcontractare sunt date de clauzele acestuia, aşa cum au fost convenite de părţi prin articolele 1 - 11, inclusiv nota finală, şi nu rigorile şi limitele contractului principal.

Contractul de subcontractare şi actul adiţional nr. x, în limitele clauzelor convenite de părţi reprezintă "legea părţilor" în sensul art. 969 C. civ. de la 1864 şi nu se confundă cu contractul principal, chiar dacă condiţiile generale şi particulare din contractul principal fac parte din contractul de subcontractare, cu privire la lucrările subcontractate.

Instanţa de apel a încălcat limitele impuse de art. 294 C. proc. civ., cu privire la cauza acţiunii, atunci când a reţinut că interpretarea convenţiei dintre părţi nu poate fi realizată în afara literei şi spiritului legii speciale şi că subcontractantul este obligat să respecte contractul principal, convenţie la care acesta nu este parte.

Instanţa supremă reţine ca fiind întemeiate motivele de recurs prevăzute de art. 304 pct. 8 şi 9 C. proc. civ., însă nu este în măsură să pronunţe modificarea hotărârii atacate deoarece este necesară o analiză a probatoriului administrat prin raportare la conţinutul şi limitele convenite de părţi prin clauzele contractului de subcontractare, pentru a stabili dacă devizele de lucrări întocmite de recurenta-reclamantă respectă termenii convenţiei, dacă în limitele contractului s-au executat lucrări suplimentare şi dacă acestea erau necesare, dacă preţul contractului putea fi depăşit precum şi orice alte aspecte invocate în apel care au legătură cu situaţia de fapt şi cu reevaluarea probatoriului administrat.

În acest cadru, soluţia care se impune este aceea de casare a deciziei atacate în condiţiile art. 312 alin. (3) C. proc. civ.

Criticile prezentate în legătură cu reformarea hotărârii instanţei de fond sub aspectul garanţiei de bună execuţie este circumscrisă cazului de nelegalitate prevăzut de art. 304 pct. 9 C. proc. civ. prin raportare la dispoziţiile art. 36 din Legea nr. 85/2006.

În acest sens, recurenta a invocat că instanţa de apel nu putea să se raporteze la pretenţiile intimatei-pârâte din cererea reconvenţională câtă vreme această cerere a fost disjunsă şi suspendată în temeiul art. 36 din Legea nr. 85/2006.

Considerentele instanţei de apel nu sunt clare din această perspectivă.

Instanţa de apel motivează că prima instanţă a reţinut în fundamentarea soluţiei de admitere a cererii de restituire a garanţiei de bună execuţie autoritatea de lucru judecat a sentinţei nr. 743/16.02.2010 pronunţată de judecătorul sindic în dosarul nr. x/2008 privind insolvenţa reclamantei.

Cu toate acestea, nu prezintă considerentele pentru care efectul pozitiv al acestei hotărâri a fost greşit reţinut de către instanţa de fond. În plus, reţine faptul că nu s-ar fi constituit garanţii de bună execuţie dar şi că "pot fi verificate pretenţiile pârâtei în raport de conţinutul prevederilor art. 36 din Legea nr. 85/2006". Or, în acest context (al neconstituirii garanţiei) nu se poate explica referirea la pretenţiile pârâtei din cererea reconvenţională care, fiind suspendată, nu face obiectul analizei în cauza dedusă judecăţii.

Din această perspectivă, cu ocazia rejudecării, instanţa de apel va analiza toate probele prezentate de ambele părţi sub acest aspect, precum şi sentinţa civilă nr. 743/16.02.2010 pronunţată de judecătorul sindic în dosarul de insolvenţă privind pe S.C. A. S.R.L. pentru a se stabili dacă s-a constituit garanţia de bună-execuţie şi, în caz afirmativ, caracterul cert şi exigibil al acesteia.

Cât priveşte critica privind dobânzile aferente debitului principal, instanţa supremă reţine că, în mod nelegal, instanţa de apel a stabilit că pârâta nu datorează dobânzi "în raport de caracterul accesoriu al acestor pretenţii şi de conţinutul art. 41 din Legea nr. 85/2006". Caracterul accesoriu al acestor pretenţii nu poate constitui un argument legal pentru respingerea lor, după cum deschiderea procedurii insolvenţei asupra intimatei pârâte S.C. B. S.R.L. la data de 29.03.2016 şi incidenţa art. 80 din Legea nr. 85/2014 (şi nu a art. 41 din Legea nr. 85/2006, cum greşit a reţinut instanţa de apel) nu se opun curgerii dobânzilor legale până la data deschiderii procedurii insolvenţei.

Prin urmare, motivarea instanţei de apel de respingere a cererii de acordare de dobânzi până la data intrării pârâtei în procedura insolvenţei este lipsită de fundament legal.

Reţinând caracterul accesoriu al dobânzilor în raport cu debitul principal pretins de recurenta-reclamantă, urmează ca instanţa de apel cu ocazia rejudecării să analizeze şi acest capăt de cerere care depinde de stabilirea debitului principal.

În rejudecare, în procedura de întocmire a minutei şi a dispozitivului se va ţine seama că, în funcţie de scopul material urmărit, acţiunea dedusă judecăţii este una în realizare şi nu una în constatare, aşa cum greşit apare în decizia recurată.

Faţă de considerentele ce preced în temeiul art. 312 alin. (1), (3) şi 5 C. proc. civ. va admite recursul declarat împotriva deciziei civile nr. 1050/2016 din 12 decembrie 2016, pronunţate de Curtea de Apel Cluj, secţia a II-a civilă cu consecinţa casării acestei hotărâri şi a trimiterii cauzei spre rejudecare.

PENTRU ACESTE MOTIVE

ÎN NUMELE LEGII

D E C I D E

Admite recursul declarat de recurenta-reclamantă S.C. A. S.R.L. prin lichidator judiciar S.C. W.. împotriva deciziei civile nr. 1050/2016 din 12 decembrie 2016, pronunţate de Curtea de Apel Cluj, secţia a II-a civilă.

Casează decizia recurată şi trimite cauza spre rejudecare aceleiaşi instanţe de apel.

Respinge recursul declarat de aceeaşi parte împotriva încheierii din 21 martie 2016 şi încheierii din 04 aprilie 2016, pronunţate de Curtea de Apel Cluj, secţia a II-a civilă în dosarul nr. x/2010.

Irevocabilă.

Pronunţată în şedinţă publică, astăzi, 09 mai 2017.