Agency contract termination indemnity and inapplicability of legal set-off due to insolvency-conditional claims

Asupra recursurilor de faţă, constată următoarele:

Prin cererea înregistrată pe rolul Tribunalului Bucureşti, secţia a VI-a Comercială la data de 27.04.2010 sub nr. x/2010, reclamanta S.C. A. S.R.L. a chemat în judecată pe pârâta S.C. B. ROMÂNIA S.A., solicitând tribunalului ca, prin hotărârea ce o va pronunţa să se dispună obligarea pârâtei la plata echivalentului în RON al sumei de 11.803.942 euro, conform cursului BNR de la data efectuării plăţii, reprezentând indemnizaţia datorată în temeiul art. 22 din Legea nr. 509/2002 privind agenţii comerciali permanenţi, obligarea pârâtei la plata echivalentului în RON al sumei de 675.000 euro, conform cursului BNR de la data efectuării plăţii, reprezentând valoarea prejudiciului ca urmare a neexecutării şi/sau executării necorespunzătoare a obligaţiilor contractuale asumate de B., în temeiul contractului de agent autorizat B. nr. 2/9 din data de 01.04.2004, contract amendat şi modificat ulterior printr-o serie de acte adiţionale, obligarea pârâtei la plata dobânzii legale, stabilită la nivelul dobânzii de referinţă a Băncii Naţionale a României, aferentă sumelor menţionate la punctele anterioare, obligarea pârâtei la plata cheltuielilor de judecată.

În drept cererea a fost întemeiată pe dispoziţiile art. 22 alin. (1) din Legea nr. 509/2005, art. 969, art. 1073, 1082 şi 1084 C. civ.

Pârâta S.C. B. România S.A. a formulat cerere reconvenţională prin care a solicitat obligarea reclamantei-pârâte la plata unor sume de bani pentru prejudicii cauzate prin nerespectarea unor obligaţii contractuale.

La data de 7.12.2010 reclamanta S.C. A. S.R.L. a formulat cerere precizatoare solicitând, sub aspectul sumei reprezentând dobânda legală, aferentă sumelor menţionate la primele două capete de cerere, ca aceasta să fie stabilită la nivelul dobânzii de referinţă a Băncii Naţionale a României, şi să se dispună obligarea B. la plata dobânzii legale până la data plăţii efective.

Prin încheierea de şedinţă din data de 29.05.2012 s-a dispus disjungerea judecării cererii reconvenţionale, în cadrul noului dosar format, înregistrat sub nr. x/2012, constatându-se la acelaşi termen intervenirea suspendării de drept a judecării cererii reconvenţionale în baza art. 36 din Legea nr. 85/2006.

Prin cererea formulată la data de 12.06.2012, pârâta a formulat o cerere prin care a invocat, pentru situaţia în care se va stabili o creanţă a reclamantei împotriva B., compensaţia legală cu creanţa pe care pârâta pretinde că o are împotriva reclamantei, în cuantum de 49.794.766,37 RON, sumă precizată ulterior la 46.781.189,57 RON.

Referitor la această cerere, pârâta, reprezentată prin avocat, a precizat expres, în cerere şi în şedinţele de judecată din datele de 12.06.2012 şi 26.06.2012, că invocă compensaţia legală şi că cererea aceasta reprezintă o apărare, fiind o completare la întâmpinare.

Reclamanta a invocat excepţia inadmisibilităţii cererii de compensaţie legală formulată de către pârâtă, excepţie pe care tribunalul a respins-o ca neîntemeiată, prin încheierea de şedinţă din data de 03.07.2012.

Prin sentinţa civilă nr. 5288 din 02.07.2013 instanţa a admis în parte cererea formulată de S.C. A. S.R.L., prin administrator judiciar C. - Filiala Alba, în contradictoriu cu pârâta S.C. B. ROMÂNIA S.A. şi a dispus obligarea pârâtei la plata sumei de 22.473.832,45 RON reprezentând indemnizaţia datorată în temeiul art. 22 din Legea nr. 509/2002 privind agenţii comerciali permanenţi, la plata sumei de 68661,4 euro, ce va fi plătită în RON conform cursului BNR de la data efectuării plăţii, reprezentând sume reţinute în mod greşit de B. faţă de dispoziţiile clauzei "claw back".

A fost obligată pârâta la plata dobânzii legale aferente sumelor acordate pentru perioada 12.03.2010 - data efectuării plăţii şi au fost respinse celelalte pretenţii ca neîntemeiate.

Totodată, a fost obligată pârâta la plata cheltuielilor de judecată aferente pretenţiilor admise în cuantum de 246285,88 RON (din care 244289,18 RON reprezentând taxa judiciară de timbru, 5 RON timbru judiciar, 1991,7 RON onorariu experţi proporţional cu pretenţiile admise).

De asemenea, a fost admisă cererea experţilor D., E. şi F. privind majorarea onorariului cu suma de 55.800 RON, respectiv cu 18600 RON pentru fiecare expert, acesta urmând a fi suportat de părţi în cote egale.

Pentru a pronunţa această soluţie, prima instanţă a reţinut că relaţiile contractuale dintre părţi au fost iniţiate la data de 01.04.2004 prin încheierea între S.C. G. S.R.L. (în prezent A., ca urmare a operaţiunilor de fuziune prin absorbţie la care G. a fost parte) şi S.C. B. România S.A. a contractul de agent autorizat B. nr. 2/9, acesta fiind modificat ulterior prin mai multe acte adiţionale.

Raporturile dintre părţi sunt reglementate şi de dispoziţiile Manualului de Proceduri al Agentului Autorizat B. ce reprezintă parte integrantă din contractul de agent, constituind o anexă a acestuia.

Ulterior încheierii contractului, S.C. G. S.R.L. a fuzionat prin absorbţie cu mai multe societăţi, respectiv S.C. G. S.R.L., S.C. H. S.R.L. şi S.C. I. S.R.L. (fostă S.C. J. S.R.L. care la rândul acesteia a preluat prin cesiune S.C. Primas SRL), iar ca urmare a schimbării denumirii, societatea absorbantă a devenit A..

La data de 21.03.2007 părţile au încheiat actul adiţional nr. x la contract.

La data de 28.09.2009 B. a notificat A. cu privire la încetarea contractului de agent la data de 31.03.2010 prin ajungerea acestuia la termen, invocând dispoziţiile art. 7.2 din actul adiţional, iar la data de 11.02.2010 A. a notificat societăţii pârâte rezilierea contractului susţinând că B. a încălcat mai multe obligaţii contractuale.

Părţile au încercat ulterior încheierea unui acord referitor la încetarea activităţii prevăzute în contract, însă acesta nu a fost în cele din urmă semnat.

La data de 16.03.2010 A. a convocat B. la conciliere directă solicitând achitarea sumei de 11.803.942 euro cu titlul de indemnizaţie datorată la încetarea contractului în temeiul art. 22 din Legea nr. 509/2002 şi la plata sumei de 675.000 euro reprezentând contravaloarea prejudiciului determinat de neîndeplinirea obligaţiilor contractuale de către B..

În soluţionarea controversei privind natura juridică a contractului încheiat între părţi, tribunalul a avut în vedere definiţia legală a agentului comercial permanent conţinută în art. 1 alin. (2) din Legea nr. 509/2002, precum şi dispoziţiile art. 1 alin. (5), art. 5 alin. (1), art. 5 alin. (3) lit. c), art. 8 alin. (1) din Legea nr. 509/2002.

Având în vedere aceste considerente, concluzia care s-a impus a fost aceea potrivit căreia contractul încheiat între părţi constituie un contract de agent comercial permanent reglementat de Legea nr. 509/2002, iar consecinţa acestei concluzii constă în aplicabilitatea regimului juridic stabilit de Legea nr. 509/2002, respectiv în incidenţa art. 22 alin. (1) din Legea nr. 509/2002.

În analiza îndeplinirii fiecărei condiţii prevăzute de art. 22 alin. (1) din Legea nr. 509/2002 Tribunalul a luat în calcul datele şi concluziile oferite de raportul de expertiză contabilă realizat în cauză, ce includ rezultatele referitoare la activitatea desfăşurată de societăţile comerciale absorbite prin fuziune de reclamantă, deoarece prin fuziunea prin absorbţie societatea absorbantă dobândeşte drepturile şi este ţinută de obligaţiile societăţii absorbite, operând astfel o transmisiune universală (art. 250 din Legea nr. 31/1990).

Din analiza ambelor variante ale expertizei s-a impus concluzia că reclamanta a procurat un număr considerabil de noi clienţi comitentului (doar în perioada 2007-2010 încheind 249.412 abonamente de voce, 26.741 abonamente de date) şi a sporit semnificativ volumul operaţiunilor comerciale cu clienţii existenţi (în perioada 2007-2010 încheind 313.685 abonamente de fidelizare). Dacă la aceste cifre adăugăm şi pe cele referitoare la activitatea desfăşurată de reclamantă şi societăţile absorbite în anii 2005 şi 2006 aşa cum a cerut B., cifrele sunt cu mult mai mari, totalul fiind de 835.352 abonamente.

De asemenea, deşi Legea nr. 509/2002 nu impune atingerea unor anumite valori ale rezultatelor economice, ci doar îndeplinirea uneia din condiţiile alternative referitoare la procurarea de noi clienţi comitentului sau a sporirii semnificative a volumului operaţiunilor comerciale cu clienţii existenţi, trebuie menţionat că rezultatele raportului de expertiză referitoare la cota de piaţă deţinută de A. atât în raport de numărul total de abonamente încheiate de toţi partenerii B. în perioada 2007-2010 (varianta propusa de A.), cât şi rezultatele raportului de expertiză referitoare la cota de piaţă deţinută de A. raportată la numărul total de abonamente încheiate de toţi partenerii B. precum şi de B. în magazinele proprii în perioada 2004-2010 (varianta propusa de B.) sunt de natură să susţină concluzia îndeplinirii condiţiei prevăzute la lit. a) din primul alineat al art. 22 din Legea nr. 509/2002).

Concluzia care s-a impus a fost că reclamanta a procurat un număr considerabil de noi clienţi societăţii B. şi a sporit semnificativ volumul operaţiunilor comerciale cu clienţii existenţi.

De asemenea, tribunalul a constatat că şi condiţia potrivit căreia "comitentul obţine încă foloase substanţiale din operaţiunile cu aceşti clienţi" este îndeplinită, aceasta rezultând din faptul că durata obişnuită a contractelor privind serviciile de telefonie mobilă este de minim 2 ani (aspect necontestat de pârâtă), astfel încât în mod logic se poate concluziona în sensul că şi după data încetării contractului dintre A. şi B., aceasta din urmă a continuat să încaseze de la clienţii aduşi de A. contravaloarea serviciilor de telefonie mobilă.

În ceea ce priveşte cerinţa ca aceste foloase să fie "substanţiale", tribunalul a considerat că îndeplinirea acesteia poate fi constatată din observarea cuantumului remuneraţiei încasate de A. în perioada contractuală, aceasta raportându-se proporţional la încasările realizate de B. în urma contractelor intermediate de reclamantă, dar şi din analizarea celorlalţi indicatori economici prezentaţi în raportul de expertiză contabilă, din cota de piaţă, numărul de clienţi aduşi de A. pârâtei.

În ceea ce priveşte condiţia impusă la lit. b) din primul alineat al art. 22 din Legea nr. 509/2002 potrivit căreia plata indemnizaţiei trebuie să fie echitabilă "având în vedere circumstanţele concrete, în special comisioanele pe care agentul ar fi trebuit să le primească în urma operaţiunilor încheiate de comitent cu clienţii prevăzuţi la lit. a), precum şi posibila restrângere a activităţii profesionale a agentului datorită existenţei în contractul de agenţie a unei clauze de neconcurenţă", tribunalul a constatat că şi aceasta este îndeplinită în cauza de faţă.

Pentru determinarea caracterului echitabil al indemnizaţiei legea face trimitere la circumstanţele concrete, indicând apoi două criterii ce pot fi avute în vedere la aprecierea caracterului echitabil. Primul criteriu ce poate fi avut în vedere la stabilirea caracterului echitabil al indemnizaţiei cuvenite agentului este acela referitor la comisioanele pe care agentul ar fi trebuit să le primească în urma operaţiunilor încheiate de comitent cu clienţii, iar al doilea criteriu se referă la posibila restrângere a activităţii profesionale a agentului datorită existenţei în contractul de agenţie a unei clauze de neconcurenţă.

Tribunalul a apreciat că cele două criterii mai sus arătate nu doar că nu trebuie îndeplinite cumulativ pentru ca plata indemnizaţiei să fie considerată echitabilă, ci, mai mult, că acestea au doar caracter exemplificativ, putând exista şi alte criterii care ar putea fi avute în vedere la aprecierea caracterului echitabil al plăţii indemnizaţiei. Concluzia referitoare la caracterul exemplificativ al enumerării rezultă din folosirea sintagmei "în special", ce are în acelaşi timp şi rolul de a sublinia forţa acestor exemple.

Oricum, în cazul de faţă tribunalul a apreciat că plata indemnizaţiei solicitate de reclamantă este echitabilă atât în raport de comisioanele pe care agentul ar fi trebuit să le primească în urma operaţiunilor încheiate de comitent cu clienţii cât şi faţă de restrângerea activităţii profesionale a agentului datorită existenţei în contractul de agenţie a unei clauze de neconcurenţă.

Pentru a aprecia ca fiind îndeplinit criteriul referitor la comisioanele pe care agentul ar fi trebuit să le primească în urma operaţiunilor încheiate de comitent cu clienţii tribunalul a avut în vedere concluziile raportului de expertiză referitoare la indemnizaţia încasată de reclamantă în perioada contractuală, cât şi durata minimă obişnuită a contractelor de prestare a serviciilor de telefonie mobilă.

Conform răspunsului oferit la obiectivul i) al raportului de expertiză remuneraţiile încasate de A. şi agenţii integraţi de A. pe parcursul ultimilor 5 ani de contract au fost de 112.369.162,25 RON, media anuală a remuneraţiilor încasate fiind de 22.473.832,45 RON. Nivelul remuneraţiilor încasate de A. reprezintă un indicator care trebuie avut în vedere atunci când se apreciază cu privire la nivelul comisioanelor pe care agentul ar fi trebuit să le primească în urma operaţiunilor încheiate de comitent cu clienţii, motiv pentru care tribunalul a constatat îndeplinit criteriul menţionat de lit. b) din primul alineat al art. 22 din Legea nr. 509/2002.

În ceea ce priveşte al doilea criteriu, referitor la posibila restrângere a activităţii profesionale a agentului datorită existenţei în contract a unei clauze de neconcurenţă, tribunalul a avut în vedere dispoziţiile art. 9.3 din actul adiţional nr. x, potrivit cărora "Indiferent de motivele încetării contractului de agent autorizat B., cel puţin un an după data încetării contractului, agentul nu are dreptul să se adreseze comercial sau în orice alt fel bazei de abonaţi B. la care a avut acces pe perioada desfăşurării contractului".

În mod indubitabil art. 9.3 din actul adiţional nr. x constituie o clauză de neconcurenţă şi este de natură să restrângă pe o perioadă de cel puţin un an de la încetarea contractului activitatea comercială a reclamantei, astfel încât este îndeplinit şi cel de-al doilea criteriu menţionat la art. 22 alin. (1) lit. b) pentru a se concluziona în sensul că acordarea indemnizaţiei la încetarea contractului de agent este echitabilă.

Astfel, tribunalul a constatat îndeplinirea în prezenta cauză a condiţiilor stabilite de art. 22 alin. (1) din Legea nr. 509/2002 pentru ca reclamanta să primească de la comitent indemnizaţia prevăzută de acelaşi articol la încetarea contractului.

Pentru stabilirea cuantumul indemnizaţiei cuvenite reclamantei tribunalul a avut în vedere dispoziţiile art. 22 alin. (2) din Legea nr. 509/2002 conform cărora "Valoarea indemnizaţiei nu poate depăşi o sumă echivalentă cuantumului unei remuneraţii anuale, calculată pe baza mediei anuale a remuneraţiilor încasate de agent pe parcursul ultimilor 5 ani de contract; dacă durata contractului nu însumează 5 ani, remuneraţia anuală este calculată pe baza mediei remuneraţiilor încasate în cursul perioadei respective".

Potrivit raportului de expertiză contabilă realizat în cauză remuneraţiile încasate de A. şi agenţii integraţi de A. pe parcursul ultimilor 5 ani de contract au fost în cuantum de 112.369.162,25 RON, media anuală a remuneraţiilor încasate fiind de 22.473.832,45 RON, astfel încât indemnizaţia pe care pârâta a fost obligată să o plătească reclamantei este de 22.473.832,45 RON.

Potrivit art. 22 alin. (3) din Legea nr. 509/2002 "Acordarea indemnizaţiei prevăzute la alin. (1) nu aduce atingere dreptului agentului de a cere despăgubiri, în condiţiile legii", pe cale de consecinţă au fost analizate şi celelalte pretenţii ale reclamantei ce decurg din pretinsa încălcare de către pârâtă a obligaţiilor contractuale.

Astfel, tribunalul a constatat că deşi A. reclamă încălcarea mai multor obligaţii asumate contractual de către B., totuşi solicită despăgubiri doar pentru încălcarea a trei dintre acestea, respectiv nerespectarea regulii proximităţii în legătură cu deschiderea de POP-uri, neachitarea remuneraţiei datorate pentru agentul I. şi aplicarea abuzivă a clauzei "claw back".

Faţă de aceste considerente, tribunalul a respins ca neîntemeiate pretenţiile reclamantei referitoare la pretinsa încălcare a regulii proximităţii.

Referitor la pretenţiile reclamantei ce decurg din aplicarea abuzivă a clauzei "claw back", tribunalul a reţinut că prin art. 1.1 al anexei 3s1 a actului adiţional nr. x/2007 la contractul de agent s-a convenit în sensul că A. va suporta o retragere parţială a remuneraţiei primite, calculată la nivel de SIM, în cazul în care abonamentul individual/utilizatorul shared a fost dezactivat, în funcţie de planul tarifar al acestuia. Această prevedere ce se impune părţilor în baza art. 969 C. civ., era aplicabilă începând cu data de 01.04.2007.

Cum această clauză era aplicabilă de la 01.04.2007 (potrivit actul adiţional x/21.03.2007), tribunalul a constatat că în perioada 01.04.2007- decembrie 2009 ea a fost aplicată greşit de către B. care a reţinut în mod eronat suma de 68661,4 euro.

În ceea ce priveşte suma reţinută de B. în perioada ianuarie 2007- martie 2007, tribunalul a apreciat că aceasta nu poate fi acordată în baza temeiului juridic invocat de reclamantă, situaţia fiind diferită pentru această perioadă în care nu a existat o bază contractuală pentru perceperea acestor sume faţă de perioada ulterioară când convenţia părţilor cuprindea clauza de claw-back, însă aceasta a fost aplicată greşit.

Afirmaţiile expertului parte B. în sensul că sumele reţinute greşit au fost restituite reclamantei nu au fost confirmate de concluziile experţilor numiţi, care nu au identificat în actele contabile verificate o asemenea situaţie, astfel încât tribunalul a admis acest capăt de cerere şi a obligat pârâta la plata sumei de 68661,4 euro, ce va fi plătită în RON conform cursului BNR de la data efectuării plăţii, reprezentând sume reţinute în mod greşit de B. faţă de dispoziţiile clauzei "claw back".

Potrivit raportului de expertiză contabilă, la calcularea şi plata sumelor reprezentând remuneraţie datorată pentru agentul I. au fost respectate de către pârâtă prevederile art. 10.2 din actul adiţional nr. x/21.03.2007, protocolului 1/01.07.2009 şi 2/01.10.2009 astfel cum acestea trebuiau aplicate în funcţie de momentul preluării respectivului agent, pe cale de consecinţă această solicitare a fost respinsă ca neîntemeiată.

În privinţa nerespectării obligaţiei referitoare la asigurarea de către B. a întregii asistenţe necesare pentru îndeplinirea obligaţiilor contractuale ale societăţii, nerespectarea obligaţiei de a informa A., în timp util, despre toate noile evoluţii sau oferte comerciale/promoţionale referitoare la serviciile şi produsele oferite de B., nerespectarea obligaţiei de a furniza informaţii referitoare la baza activă pe magazine, nerespectarea obligaţiei de a asigura o ofertă unitară, fără condiţii diferenţiate, pentru toţi agenţii B., nerespectarea obligaţiei de a asigura un program regulat de vizitare a POP-urilor A. prin intermediul personalului autorizat, nerespectarea obligaţiei de a furniza, trimestrial, informaţii referitoare la cota de achiziţie realizată de A. din totalul achiziţiilor realizate de către toţi partenerii B., neasigurarea susţinerii financiare pentru anumite POP-uri, neasigurarea fondului de cofinanţare pentru promovare şi neasigurarea utilizării fondului acumulat, aplicarea abuzivă a dispoziţiilor ce reglementează valoarea limitei de credit acordate A., respectiv modificarea acesteia fără respectarea condiţiilor contractuale şi fără a exista vreo justificare în acest sens, Tribunalul a constatat că reclamanta nu a reuşit să aducă în cauză probe din care să rezulte în mod clar încălcarea acestor obligaţii contractuale de către B., astfel cum avea îndatorirea conform art. 1169 C. civ., iar din cererea de chemare în judecată şi din răspunsul la întâmpinare nu rezultă nici care ar fi prejudiciul suportat de A. datorită nerespectării clauzelor contractuale menţionate, astfel că nu s-a putut constata că pârâta ar fi încălcat obligaţiile contractuale enumerate anterior.

Referitor la problema încetării contractului, s-a reţinut că reclamanta a susţinut că a operat rezilierea contractului în baza pactului comisoriu de grad IV cuprins în art. 13.1.1. din contract în urma notificării adresate pârâtei la data de 11.02.2010, în timp ce pârâta afirmă că acelaşi contract a încetat la momentul ajungerii acestuia la termenul stabilit de părţi, respectiv 31.03.2010, ca urmare a notificării către reclamantă la data de 28.09.2009 a intenţiei B. de a nu prelungi perioada contractuală.

Având în vedere prevederile art. 1020 C. civ. şi faptul că B. a reţinut în mod greşit reclamantei suma de 68661,4 euro în baza clauzei claw-back, aceasta constituind o executare necorespunzătoare a contractului, concluzia ce decurge este că încetarea contractului s-a produs în baza pactului comisoriu de grad IV, prin notificarea rezilierii contractului adresată de A. pârâtei la data de 11.02.2010.

Conform art. 13.1.2 din contract, "Încetarea contractului conform punctului 13.1.1 se produce de drept, în termen de 30 de zile de la data primirii notificării de reziliere". Faţă de această prevedere şi de momentul primirii notificării de către pârâtă s-a constatat că încetarea contractului s-a produs la data de 12.03.2010.

De la această dată (12.03.2010) curge dobânda legală aferentă sumelor la care pârâta va fi obligată să le plătească reclamantei, dobânda fiind datorată în baza art. 43 Codul comercial şi urmând a fi calculată până la data efectuării plăţii.

În analiza apărării B. potrivit căreia creanţele A. s-au stins prin compensaţie legală, tribunalul a avut în vedere că potrivit art. 1144 -1145 C. civ. "Compensaţia se operează de drept, în puterea legii, şi chiar când debitorii n-ar şti nimic despre aceasta; cele două datorii se sting reciproc în momentul când ele se găsesc existând deodată şi până la concurenţa cotităţilor lor respective" (1144 C. civ.); "Compensaţia n-are loc decât între două datorii care deopotrivă au ca obiect o sumă de bani, o cantitate oarecare de lucruri fungibile de aceeaşi specie şi care sunt deopotrivă lichide şi exigibile" (art. 1145 alin. (1) C. civ.). Conform textelor legale citate, compensaţia nu are loc decât între două datorii care sunt certe, lichide şi exigibile.

Art. 379 alin. (3) C. proc. civ. defineşte creanţa certă ca fiind "aceea a cărei existenţă rezultă din însuşi actul de creanţă sau şi din alte acte, chiar neautentice, emanate de la debitor sau recunoscute de dânsul".

Creanţele în legătură cu care B. a solicitat să se constate intervenirea compensaţiei legale se referă la încălcarea obligaţiei de a comercializa terminalele achiziţionate cu subvenţie în cadrul ofertelor de abonament B., încălcarea obligaţiei de restituire a cartelelor SIM, încălcarea obligaţiei de a nu utiliza mărcile B. ulterior încetării contractului, încălcarea obligaţiei de a trimite în original la serviciul clienţi al B. contractele de abonament încheiate în cadrul ofertelor B., încălcarea obligaţiei de restituire a elementelor de mobilier ce nu au fost predate la data încheierii contractului, obligaţia de a achita suma de 937.947,70 RON reprezentând subvenţie acordată A. pentru un număr de 20.419 terminale livrate şi care nu au fost comercializate în cadrul ofertelor B..

În mod evident aceste creanţe nu îndeplinesc cerinţa de a avea caracter cert, A. nerecunoscând existenţa creanţelor pretinse de B.. În cauză nu a fost prezentat vreun act emanat de la reclamantă sau recunoscut de aceasta prin care A. să admită existenţa unei astfel de creanţe aparţinând B..

Nu este suficient ca A. să-şi fi asumat contractual obligaţia de a nu comercializa terminale achiziţionate cu subvenţie în afara ofertelor de abonament B., de a nu utiliza mărcile B. ulterior încetării contractului, de a restitui mobilierul şi cartelele SIM la încetarea contractului, de a trimite în original la serviciul clienţi al B. contractele de abonament încheiate în cadrul ofertelor B. etc. pentru a se aprecia că într-adevăr, creanţele pretinse de B. ar fi certe, şi aceasta deoarece încălcarea obligaţiilor enumerate nu a fost probată prin vreun act care să emane de la A. sau care să fie recunoscut de A..

Faptul că părţile au înţeles să insereze în cuprinsul contractului o serie de clauze penale pentru situaţia încălcării acestor obligaţii nu o scuteşte pe pârâtă de obligaţia de a demonstra, potrivit art. 1169 C. civ., faptul că reclamanta ar fi încălcat respectivele obligaţii printr-un act emanat sau recunoscut de A. şi prin care să se confere astfel caracter cert creanţelor în legătură cu care se invocă intervenirea compensaţiei legale.

Tribunalul a constatat astfel că în cauză nu sunt îndeplinite condiţiile prevăzute de art. 1144 -1145 C. civ. şi art. 379 alin. (3) C. proc. civ., astfel că apărarea pârâtei ce a invocat compensaţia legală nu a putut fi primită.

Faţă de soluţia pronunţată şi dispoziţiile art. 274 C. proc. civ. pârâta a fost obligată la plata cheltuielilor de judecată în măsura în care acestea au fost făcute în legătură cu pretenţiile admise şi proporţional cu acestea, respectiv la plata sumei de 246.285,88 RON.

Din această sumă 244.289,18 RON reprezintă taxa judiciara de timbru proporţional cu pretenţiile admise, 5 RON timbru judiciar, 1991,7 RON onorariu experţi proporţional cu pretenţiile admise. În ceea ce priveşte onorariul avocaţial, acesta nu a fost acordat deoarece actele justificative depuse privesc servicii juridice prestate în alt dosar decât cel de faţă.

Cererea experţilor D., E. şi F. prin care se solicită majorarea onorariului a fost admisă în baza art. 213 alin. (2) C. proc. civ., apreciindu-se că soluţia se impune faţă de complexitatea expertizei efectuate, volumul actelor consultate de experţi şi numărul de ore care au fost necesare pentru analiza înscrisurilor, elaborarea şi redactarea raportului de expertiză.

Onorariul experţilor a fost majorat pe cale de consecinţă cu suma de 55.800 RON, respectiv cu 18600 RON pentru fiecare expert, acesta urmând a fi suportat de părţi în cote egale (deoarece expertiza a răspuns unor obiective propuse de ambele părţi, o parte din concluziile expertizei au fost şi în favoarea pârâtei, acţiunea a fost admisă doar în parte).

Tribunalul a stabilit prin urmare în sarcina reclamantei obligaţia achitării cotei de 1/2 din suma cu care a fost majorat onorariul experţilor, respectiv a sumei de 27.900 RON, adică 9300 RON pentru fiecare expert şi a obligat pârâta să achite experţilor D., E. şi F. suma de 27.900 RON, adică 9300 RON pentru fiecare expert.

S-a dispus şi obligarea pârâtei la plata dobânzii legale aferente sumelor acordate pentru perioada 12.03.2010 - data efectuării plăţii conform art. 43 Codul comercial.

Împotriva acestei soluţii au formulat apel reclamanta S.C. A. S.R.L. şi pârâta S.C. B. România S.A..

Reclamanta S.C. A. S.R.L. a formulat apel atât împotriva sentinţei civile nr. 5288/02.07.2013 cât şi împotriva încheierilor de şedinţă din 03.07.2012, 02.10.2012, 16.04.2013 şi din 28.05.2013.

Analizând apelurile formulate prin prisma motivelor invocate de apelante şi faţă de probele administrate în cauză, Curtea a constatat că acestea nu sunt fondate, pentru următoarele considerente:

În privinţa apelului formulat de reclamanta A. împotriva încheierii de şedinţă din 03.07.2012, instanţa de apel arată că, faţă de modul în care operează compensaţia legală, respectiv "de drept, în puterea legii, şi chiar când debitorii n-ar şti nimic despre aceasta", conform art. 1144 C. civ., cererea de compensaţie legală poate fi formulată de către pârât şi ca o simplă apărare, pe calea întâmpinării. Astfel, pârâtul care o invocă, poate să obţină fie o respingere în parte a acţiunii formulată împotriva sa, în situaţia în care creanţa reclamantului este mai mare decât creanţa pârâtului în raport cu care are loc compensaţia, fie cel mult poate să obţină respingerea în totalitate a cererii reclamantului, în situaţia în care creanţa pârâtului faţă de reclamant este mai mare sau egală cu cea care face obiectul cererii de chemare în judecată. Desigur, prin invocarea compensaţiei legale pe calea întâmpinării, pârâtul nu va putea obţine niciodată obligarea reclamantului la plata eventualei diferenţe în plus ce ar rezulta în urma compensaţiei cu o creanţă mai mică a reclamantului, pentru aceasta fiind nevoie de formularea unei cereri reconvenţionale.

În consecinţă, pârâtul poate să invoce compensaţia legală prin întâmpinare, astfel că în mod corect a fost respinsă excepţia inadmisibilităţii acestei cereri, compensaţia judiciară fiind cea care nu poate fi invocată decât prin intermediul unei cereri reconvenţionale.

Invocând lipsa caracterului cert al creanţei în raport cu care solicită intimata pârâtă compensaţia, apelanta reclamantă contestă de fapt îndeplinirea în cauză a condiţiilor legale specifice compensaţiei legale, chestiune ce ţine însă de fondul cererii şi nu de admisibilitatea acesteia.

Nici din perspectiva dispoziţiilor speciale ale Legii nr. 85/2006 cererea de compensaţie legală nu este inadmisibilă, pe de-o parte pentru că legea specială nu conţine dispoziţii contrare, iar pe de altă parte pentru că, aşa cum s-a arătat deja, aceasta operează "de drept".

Nefondată este şi critica privind greşita respingere de către instanţa de fond a cererii apelantei de limitare a obiectivelor expertizei contabile numai la cele propuse de apelanta A.. Astfel, sub un prim aspect, câtă vreme s-a constatat că cererea de compensaţie legală nu este inadmisibilă, instanţa în mod corect a încuviinţat şi obiectivele propuse de pârâta intimată B..

De asemenea, limitarea obiectivelor expertizei nu se impunea nici din perspectiva împlinirii în cauză a unui eventual termen de prescripţie, aspect ce urma a fi avut în vedere de instanţă la analiza pe fond a pretenţiilor şi întinderii acestora şi nu la momentul aprecierii asupra pertinenţei sau utilităţii probei. În plus, în condiţiile în care prima instanţă a constatat că în cauză nu a operat compensaţia legală, aceasta oricum nu a valorificat concluziile expertizei în privinţa obiectivelor propuse de pârâta B., astfel încât critica este nefondată şi din această perspectivă.

Referitor la motivul de apel privind greşita respingere de către prima instanţă a cererii de recuzare a celor trei experţi desemnaţi în cauză pentru efectuarea expertizei, instanţa de apel constată că în mod corect s-a apreciat că în speţă nu sunt incidente dispoziţiile art. 27 pct. 1 invocate de apelantă.

Astfel, nu numai că apelanta nu a dovedit care ar fi interesul personal al experţilor în judecarea pricinii, dar nici măcar nu a indicat în concret care ar fi acesta, mărginindu-se a arăta că interesul experţilor ar fi mai mult decât evident, faţă de faptul că raportul de expertiză întocmit de aceştia este copia fidelă a opiniei expertului parte al B..

Pentru a se putea reţine existenţa unui interes de natură a justifica o cerere de recuzare a experţilor, ar fi fost necesară în primul rând indicarea interesului personal în judecarea pricinii pentru fiecare expert în parte, pentru a se putea aprecia dacă acesta este într-adevăr de natură a-l face pe expert incompatibil, iar apoi ar fi trebuit şi dovedită existenţa acestui interes.

Simpla împrejurare că, în opinia apelantei, raportul întocmit de experţii desemnaţi de instanţă este copia fidelă a raportului întocmit de expertul parte al intimatei pârâtă, nu este de natură a face dovada certă a interesului personal al experţilor, în sensul art. 27 pct. 1 C. proc. civ.

De asemenea, pentru situaţia în care partea constată că la întocmirea expertizei expertul nu a ţinut cont de anumite acte sau în expertiză există greşeli, indiferent de ce natură, aceasta are deschisă calea obiecţiunilor la raport, pentru a contesta atât eventualul raţionament greşit cât şi concluziile raportului de expertiză.

Atitudinea reticentă a experţilor în ceea ce priveşte semnalarea de către parte a unor greşeli în afara cadrului procedural al obiecţiunilor la raport, de asemenea nu poate constitui un indiciu pentru reţinerea unui interes personal în soluţionarea pricinii.

Mai critică apelanta şi încheierea de şedinţă din data de 28.05.2013, prin care instanţa a respins obiecţiunile la raport.

Cu privire la criticile pentru care se solicită refacerea raportului de expertiză, instanţa nu va mai relua argumentaţia pentru care nu se poate reţine ca fiind dovedită în cauză lipsa de imparţialitate a experţilor.

În privinţa obiecţiunilor formulate, apelanta reia argumentaţia acestora invocată şi în faţa instanţei de fond, atât cu privire la obiectivele propuse de ea, cât şi cu privire la obiectivele propuse de intimata pârâtă. Având în vedere că soluţia instanţei de fond s-a bazat pe concluziile raportului de expertiză, iar apelanta a formulat apel şi împotriva soluţiei pronunţate de prima instanţă, criticile vor fi analizate grupat, respectiv fiecare obiecţiune împreună cu soluţia corespunzătoare.

Obiecţiunile formulate cu privire la obiectivele propuse de intimata pârâtă B. nu vor mai fi analizate, faţă de faptul că prima instanţă nu a reţinut că în cauză ar fi operat compensaţia legală, astfel că nici soluţia instanţei nu s-a întemeiat pe concluziile formulate cu privire la aceste obiective.

Arată apelanta că în mod greşit experţii nu au avut în vedere, la calculul indemnizaţiei datorate în temeiul art. 22 din Legea nr. 509/2002, toate veniturile obţinute de A. în temeiul Contractului, mai exact nu au ţinut cont de fondul de cofinanţare pentru telefoane şi fondul de cofinanţare pentru marketing, de veniturile din taxe de verificare client, de discount puncte Thank You (OTY), veniturile din susţinere chirii magazine şi diferenţele de preţ. În mod corelativ, şi soluţia instanţei pe acest capăt de cerere este apreciată de către apelantă ca fiind greşită, câtă vreme din calculul indemnizaţiei au fost excluse veniturile arătate.

Sub un prim aspect, instanţa subliniază faptul că potrivit dispoziţiilor art. 22 alin. (2) din Legea nr. 509/2002, valoarea indemnizaţiei la care este îndreptăţit agentul nu poate depăşi o sumă echivalentă cuantumului unei remuneraţii anuale, calculată pe baza unei medii anuale a remuneraţiilor încasate de la comitent, acesta fiind singurul criteriu pe care îl stabileşte legea cu privire la cuantumul indemnizaţiei. În consecinţă, revine instanţei de judecată obligaţia de a stabili, în funcţie de circumstanţele concrete ale cauzei, o indemnizaţie care să poată fi considerată echitabilă, prin raportare la criteriile prevăzute de art. 22 alin. (1) lit. a) şi b) din aceeaşi lege. Rezultă aşadar că legea nu impune acordarea, de plano, a unei indemnizaţii exacte, la nivelul mediei anuale a remuneraţiilor încasate de agent.

În privinţa remuneraţiei, potrivit dispoziţiilor art. 5.13 din Contractul de agent autorizat B. nr. 2/9 din 01.04.2004, agentul are dreptul de a primi o remuneraţie lunară pentru contractele de abonament încheiate la serviciul B., ce va fi calculată în funcţie de schema şi modul de calcul prezentate în Anexa 3 la contract. Această anexă a suferit mai multe modificări pe parcursul derulării raporturilor contractuale.

Referitor la fondurile de cofinanţare pentru telefoane, potrivit dispoziţiilor contractuale, B. acorda agentului un sprijin financiar pentru încheierea de contracte de abonament la serviciul B., cu terminale din alte surse decât B.. Mai exact, dacă agentul achiziţiona telefoane din alte surse decât B., pe care le vindea la preţuri mai mici decât cele de achiziţie odată cu încheierea unui abonament la serviciul B., agentul primea de la B. diferenţa până la valoarea preţului achitat pentru telefoane. În consecinţă, suma achitată astfel de comitent avea scopul de a acoperi o cheltuială a agentului făcută în executarea Contractului, în opinia instanţei aceasta nereprezentând o remuneraţie care să fie luată în calcul pentru stabilirea valorii indemnizaţiei conform art. 22 alin. (2) din Legea nr. 509/2002.

De subliniat este faptul că diferenţa de preţ al telefonului achiziţionat din alte surse de către agent nu era achitată de B. decât dacă era încheiat în mod corespunzător şi un contract de abonament, odată cu vânzarea acelui terminal, remuneraţia agentului fiind reprezentată şi în acest caz de bonusurile primite în mod obişnuit pentru tipul de abonament încheiat, şi nu de diferenţa de preţ pentru telefon.

La fel, şi în cazul cofinanţărilor pentru marketing, acestea reprezentau contribuţia financiară a intimatei B. la activităţile de promovare şi de marketing, desfăşurate de către apelantă, în scopul îndeplinirii obiectivelor de vânzare. Că sumele de bani erau menite a acoperi nişte cheltuieli ale apelantei şi nu reprezentau remuneraţie pentru serviciul prestat de aceasta, rezultă inclusiv din faptul că dacă agentul nu folosea fondurile în vederea desfăşurării de acţiuni de promovare sau folosea doar parţial fondul acumulat, acestuia i se retrăgea fondul sau respectiv diferenţa dintre fondul acumulat în perioada de referinţă şi cheltuiala efectuată (pct. 9.2 din Anexa 3s1).

În consecinţă, şi instanţa de apel apreciază că în mod corect nu au fost incluse fondurile de cofinanţare în calculul indemnizaţiei solicitate.

În legătură cu celelalte aşa zise venituri, nici măcar apelanta reclamantă nu susţine că ar fi prevăzute în Anexa 3 sau în vreuna din formele acesteia care au fost în vigoare pe parcursul derulării contractului, în privinţa "discount-ului puncte Thank You" şi "susţinere chirii magazine" arătând doar că acestea sunt incluse în notele de remuneraţie, iar în privinţa "taxelor de verificare client" şi "diferenţe de preţ" că acestea ar rezulta din desfăşurarea operaţiunilor caracteristice Contractului. Aşadar şi instanţa de apel apreciază că nu ar fi trebuit incluse nici acestea în calculul indemnizaţiei.

Susţinerea potrivit căreia în cuantumul remuneraţiei anuale în raport de care se stabileşte indemnizaţia la încetarea Contractului trebuie incluse şi remuneraţiile încasate de agenţii încorporaţi de A. nu va mai fi analizată, câtă vreme din concluziile raportului de expertiză, însuşite de instanţă, precum şi din soluţia pronunţată de instanţă, rezultă că acestea au fost incluse.

Nu va fi reţinută nici critica privind greşita apreciere a instanţei de fond cu privire la neîncălcarea regulii proximităţii de către intimata pârâtă.

Astfel, susţine apelanta că potrivit Manualului de proceduri agent autorizat B., decizia intimatei de aprobare a deschiderii unui POP trebuia să respecte regula proximităţii, respectiv existenţa unei anumite distanţe minime faţă de orice alt POP B. din zonă, şi că în lipsa oricărei menţiuni exprese în manual, această regulă se aplica şi în cazul magazinelor proprii B..

În acord cu prima instanţă, şi instanţa de apel apreciază că intimata nu era ţinută să respecte regula proximităţii în cazul magazinelor proprii, faţă de procedura reglementată în mod expres la punctul 3.2 din Manualul pentru introducerea în reţeaua de distribuţie a unui nou punct de vânzare sau "corner shop". Astfel, pe lângă faptul că Manualul prevede în mod expres că punctele de prezenţă B. (POP-urile) sunt puncte de vânzare B. (POS) sau corner shop-uri B. (CS), procedura pentru introducerea în reţeaua de distribuţie a unui nou POS sau CS începea în mod obligatoriu cu o scrisoare de intenţie transmisă de agentul autorizat ce intenţiona deschiderea unui nou POP, către Managerul regional de vânzări indirecte al B.. Rezultă deci că această procedură nu se aplica în cazul magazinelor proprii B., care în mod evident, fiind magazine proprii, nu puteau fi deschise de agenţi autorizaţi, şi pentru care, în mod evident, B. nu avea nevoie de propria aprobare.

În plus, aşa cum rezultă şi din raportul de expertiză întocmit în cauză, nu se poate stabili o legătură de cauzalitate directă între deschiderea magazinelor de către B., cu aşa zisa încălcare a regulii proximităţii, şi diminuarea încasărilor apelantei, câtă vreme în cazul unuia dintre POP-uri cifra de afaceri chiar a crescut după deschiderea magazinului B., iar în privinţa celorlalte, tendinţa de scădere a cifrei de afaceri era evidentă încă înainte de deschiderea magazinelor B..

O ultimă critică a apelantei A. vizează greşita respingere de către prima instanţă a cererii de reparare a prejudiciului produs ca urmare a neachitării remuneraţiei datorate pentru agentul I., bazată de asemenea pe concluziile raportului de expertiză în acest sens.

Sub acest aspect, instanţa reţine că potrivit cererii de chemare în judecată, apelanta reclamantă A. a solicitat, potrivit capătului (ii) din cerere, obligarea pârâtei B. la repararea prejudiciului produs "ca urmare a neexecutării şi/sau executării necorespunzătoare a obligaţiilor contractuale asumate de B., în temeiul Contractului de agent autorizat B. nr. 2/9 din data de 01.04.2004, contract amendat şi modificat ulterior printr-o serie de acte adiţionale". Mai departe, în susţinerea acestui capăt de cerere, apelanta reclamantă a arătat că B. nu a achitat remuneraţiile "datorate în temeiul art. 10.2 din Actul adiţional, în cazul preluării de către A. a unor agenţi autorizaţi B.", respectiv agentul S.C. I. S.R.L..

Nicăieri în cuprinsul cererii de chemare în judecată, sau în vreo altă cerere precizatoare formulată în cauză, apelanta reclamantă nu invocă nerespectarea dispoziţiilor Contractului de agent nr. 4.15 din data de 01.04.2004, încheiat între S.C. B. România S.A. pe de-o parte şi S.C. J. S.R.L. pe de altă parte.

În consecinţă, critica formulată în apel în sensul că experţii ar fi trebuit să analizeze cuantumul remuneraţiei datorate de B. pentru I. conform contractului de agent nr. 4/15 din data de 01.04.2004 pentru perioada septembrie 2008 - iunie 2009, respectiv ianuarie 2010 - martie 2010, apare ca fiind nefondată, o astfel de pretenţie nefăcând obiectul cererii de chemare în judecată, iar în apel nefiind permisă schimbarea obiectului cererii de chemare în judecată, potrivit dispoziţiilor art. 294 alin. (1) C. proc. civ.

Apelanta reclamantă a invocat exclusiv nerespectarea dispoziţiilor art. 10.2 din Actul adiţional nr. x/21.03.2007 în ceea ce priveşte pe agentul I., iar prima instanţă în mod corect a analizat incidenţa în cauză doar a acestei prevederi contractuale.

Sub acest aspect, instanţa de apel reţine că în acord cu dispoziţiile art. 10.2 din Actul adiţional nr. x/21.03.2007, între intimata B. şi apelanta A. au fost încheiate două Protocoale, respectiv nr. 1 din 01.07.2009 şi nr. 2 din 01.10.2009, prin care părţile au hotărât ca pentru perioada 1.07.2009 - 30.09.2009, respectiv 1.10.2009 - 31.12.2009, pentru abonamentele contractate de către POP-urile Agentului în perioada de referinţă menţionată în Anexa 1 la Protocolul nr. 1, se acordă Agentului bonusurile loialitate şi claw-back conform cu Anexa 3s1 la Actul adiţional nr. x/21.03.2007, aferente abonamentelor individuale/utilizatorilor shared, abonamente B. shared minutes sau K..

De asemenea, părţile au mai convenit în mod expres că începând cu 01.01.2010, aceleaşi POP-uri incluse în Anexa 1 la Protocolul nr. 1 vor intra sub incidenţa contractului de agent autorizat B. încheiat între S.C. A. S.R.L. şi B. România S.A., şi a grilei de remuneraţie corespunzătoare, preluând inclusiv baza activă de abonaţi a acestor POP-uri şi vor reveni la grila de remuneraţie prevăzută în Anexa 3f la contractul de Agent autorizat B. nr. 4/15 din data de 01.04.2004.

De altfel chiar şi apelanta susţine prin motivele de apel că pentru perioada anterioară datei semnării protocoalelor menţionate, precum şi pentru perioada ianuarie - martie 2010, era aplicabilă schema de remuneraţie aferentă contractului de agent nr. 4/15 din data de 01.04.2004, şi deci nu cea din Anexa 3s1, pretinzând că instanţa ar fi trebuit să verifice indemnizaţia plătită în raport cu aceste dispoziţii contractuale. Numai că, aşa cum s-a arăta deja, o astfel de cerere nu a fost formulată în faţa instanţei de fond, fiind contestată remuneraţia exclusiv prin raportare la schema cuprinsă în Anexa 3s1.

Faţă de aceste considerente, constatând că nici una din criticile aduse sentinţei nu poate fi reţinută, Curtea va respinge apelul formulat de reclamanta A. ca nefondat.

Analizând apelul formulat de pârâta B., instanţa reţine că o primă critică a apelantei pârâte vizează greşita interpretare a actului juridic dedus judecăţii, respectiv Contractul nr. x/9 din data de 01.04.2004.

Sub acest aspect, instanţa de apel constată în primul rând că prima instanţă a făcut o analiză amplă a naturii contractului, şi contrar celor criticate de apelantă, nu s-a limitat în această analiză exclusiv la termenii utilizaţi de părţi, ci a făcut referiri şi trimiteri concrete şi la obiectul contractului, aşa cum a fost stabilit, la conţinutul clauzelor contractuale precum şi modalitatea de executare a acestuia. Aşadar din motivarea expusă de prima instanţă, rezultă că nu sensul literal al termenilor a fost motivul determinant pentru calificarea dată contractului, chiar dacă şi acesta a fost avut în vedere, în considerarea calităţii de comercianţi a celor două părţi.

Susţine apelanta că intimata A. nu avea nicio putere de negociere şi nici nu încheia, în mod efectiv contracte de telefonie, astfel că nu a negociat afaceri, în numele şi pe seama B., şi nici nu s-a bucurat de o activitate independentă. Întrucât A. avea doar dreptul de a încheia contracte cu terţe persoane în condiţiile unor clauze prestabilite, rezultă că în obiectul mandatului său nu era prevăzut şi dreptul de a negocia. Or negocierea, mai susţine apelanta, este de esenţa contractului de agent, lipsa acestei posibilităţi echivalând cu inexistenţa unui contract de agenţie.

În acord cu prima instanţă, şi instanţa de apel apreciază că negocierea la care se referă art. 1 din Legea nr. 509/2002 nu presupunea libertatea intimatei de a schimba produsele şi serviciile oferite de apelantă, având în vedere specificitatea acestora, B. România beneficiind "de dreptul de a furniza reţele şi/sau servicii de comunicaţii electronice, fiind titulara autorizaţiei generale eliberată de către Autoritatea Naţională de Reglementare în Comunicaţii".

Împrejurarea că intimata nu putea schimba caracteristicile serviciilor B., nu semnifică faptul că aceasta nu realiza o activitate de negociere a contractelor, deoarece avea la dispoziţie pentru aceasta întreaga varietate de servicii oferite de B. şi pe care o putea folosi în scopul persuadării potenţialilor clienţi, puterea de negociere neputând fi apreciată exclusiv prin raportare la condiţiile de abonare.

Deşi apelanta susţine că A. avea rolul unui simplu intermediar între B. şi consumatorul final, instanţa constată că agentul se bucura de o anumită "libertate", nespecifică contractului de intermediere, şi care contrazice susţinerea apelantei în sensul inexistenţei totale a oricărei posibilităţi de negociere din partea intimatei.

Astfel, potrivit Contractului program B. Thank You, accesoriu la Contractul de agent nr. 2/9 din 01.04.2004, apelanta a pus la dispoziţia agentului său "sistemul OTY", sistem care oferea agentului dreptul de a iniţia tranzacţii de loializare conform solicitărilor abonaţilor B., pentru diverse beneficii/avantaje (art. 4.1 din contract).

Nici dispoziţiile art. 6.19 din Contractul încheiat între părţi, referitoare la interdicţia expresă de modificare a planurilor tarifare de către agent, nu sunt de natură a duce la concluzia că natura contractului nu ar fi fost de agenţie, având în vedere dispoziţiile art. 8 alin. (1) din Legea nr. 509/2002, potrivit cărora agentul nu poate, fără împuternicire specială, să acorde reduceri sau amânări pentru creanţele comitentului.

Din altă perspectivă, este adevărat că prin natura lor, raporturile dintre agent şi comitent sunt raporturi de mandat, însă contractul de agenţie se deosebeşte de cel de mandat în primul rând prin aceea că activitatea de intermediere în baza contractului de agenţie are un caracter profesional şi de durată, iar nu un caracter ocazional.

De asemenea, activitatea de intermediere bazată pe contractul de agenţie se caracterizează prin interesul comun al agentului şi comitentului în realizarea însăşi a activităţii de intermediere, în timp ce în cazul mandatului activitatea se desfăşoară în interesul precumpănitor al mandantului.

Sub aspectul independenţei intimatei, instanţa apreciază că prevederile contractuale de la punctul 4 din Contractul de agent nr. 2/9 din 01.04.2004 încheiat între părţi, sunt expresia "independenţei" agentului specifică unui contract de agenţie, şi nu se referă la acea independenţă ce decurge oricum din faptul că intimata este o entitate juridică distinctă, cu organe de conducere proprii, astfel că apelanta oricum nu avea nicio posibilitate de a interveni în organizarea internă a intimatei sau de a-şi impune deciziile peste voinţa societară a acesteia.

Totodată, instanţa apreciază că faptul că promovarea şi vânzarea produselor şi serviciilor B. de către A. se realiza sub coordonarea şi cu asistenţa comitentului, este în acord cu dispoziţiile art. 5 alin. (1) din Legea nr. 509/2002, potrivit cărora agentul trebuie să îndeplinească obligaţiile ce decurg din împuternicirea care îi este dată, în conformitate cu instrucţiunile primite şi în scopul realizării intereselor comitentului, precum şi cu dispoziţiile alin. (3) lit. c) ale aceluiaşi articol, agentul fiind obligat să respecte în mod corespunzător instrucţiunile primite de la comitent, ţinând seama de caracterul imperativ, indicativ sau facultativ al acestora. Mai mult, art. 9 prevede în mod expres că părţile nu pot deroga prin convenţie contrară de la dispoziţiile art. 5 amintite.

Faţă de toate aceste considerente, se apreciază că prima instanţă a făcut o corectă calificare a naturii contractului încheiat între părţi.

Nu va fi reţinută nici critica potrivit căreia prima instanţă ar fi acordat mai mult decât s-a cerut, obligând apelanta pârâtă la plata dobânzii legale în mod greşit începând cu data de 12.03.2010 şi nu de la data formulării acţiunii de către reclamanta intimată.

Sub acest aspect, se reţine că într-adevăr, în cuprinsul cererii de chemare în judecată, reclamanta intimată nu a indicat în mod expres data începând cu care solicită obligarea pârâtei apelanta la plata dobânzii legale, însă neindicarea expresă a acestei date nu înseamnă că dobânda nu se poate acorda decât din ziua în care este cerută, respectiv data formulării cereri de chemare în judecată, regula fiind că în urma angajării răspunderii contractuale, dobânda se datorează de la data punerii în întârziere.

Temeiul acţiunii intimatei reclamante A. îl constituie răspunderea contractuală. Prima instanţă, în urma analizării probatoriului administrat în cauză, a constat că sunt îndeplinite condiţiile pentru angajarea răspunderii contractuale a pârâtei, aceasta fiind obligată la repararea prejudiciului faţă de reclamanta A..

Instanţa a mai reţinut că în cuprinsul contractului, părţile au inserat un pact comisoriu expres de gradul patru, în baza acestuia reclamanta A. notificând apelantei pârâte rezilierea contractului, potrivit notificării din 11.02.2010.

Aşadar, chiar dacă în materia răspunderii contractuale debitorul nu este de drept în întârziere, faţă de circumstanţele speţei, prima instanţă a constatat că în temeiul pactului comisoriu stipulat în contract şi notificării comunicate apelantei pârâte, aceasta poate fi considerată ca fiind pusă în întârziere începând cu data de 12.03.2010, dată la care tot potrivit dispoziţiilor contractuale, art. 13.1.2, încetarea contractului s-a produs de drept.

În consecinţă, prima instanţă a considerat în mod corect că punerea în întârziere a apelantei pârâtă nu a avut loc odată cu formularea cererii de chemare în judecată, aşa cum pretinde aceasta, ci mai înainte, respectiv la data de 12.03.2010. Cum reclamanta a solicitat prin cererea de chemare în judecată obligarea pârâtei şi la plata dobânzii legale, rezultă că prima instanţă nu a dat mai mult decât s-a cerut, obligând pârâta la plata dobânzii de la data la care aceasta era datorată, respectiv data la care a fost considerată ca fiind pusă în întârziere.

Nu se va reţine nici încălcarea principiilor contradictorialităţii şi al dreptului la apărare, câtă vreme capătul de cerere este în mod clar şi explicit formulat în cuprinsul cererii de chemare în judecată, reclamanta făcându-şi cunoscute pretenţiile sub aspectul dobânzii legale pretinse, iar în lipsa indicării unei date exacte de la care se pretinde dobânda, este evident că se solicită începând cu data de la care este datorată, având în vedere şi natura comercială a litigiului. De asemenea, evaluarea exactă a unui astfel de capăt de cerere nu poate fi făcută la momentul formulării cererii, câtă vreme nu se cunoaşte data la care dreptul la dobândă se stinge prin stingerea obligaţiei principale.

Referitor la critica potrivit căreia hotărârea primei instanţe ar cuprinde o motivare străină de natura pricinii, în ceea ce priveşte încetarea/rezilierea Contractului, instanţa de apel apreciază că nici aceasta nu este fondată.

Astfel, într-adevăr, prima instanţă nu a fost învestită cu nicio cerere de constatare sau declarare a rezilierii Contractului, însă în conformitate cu dispozitivul hotărârii apelate, instanţa nici nu a soluţionat vreo astfel de cerere.

În cadrul analizei probatoriului administrat în cauză, pentru a lămuri cauza sub toate aspectele, mai exact pentru a stabili data de la care pârâta poate fi obligată la plata dobânzii, capăt de cerere cu care fusese învestită, aşadar în limitele obiectului investirii, instanţa a stabilit o situaţie de fapt, recunoscând eficienţa juridică a manifestării de voinţă exprimată de intimata reclamantă prin notificarea de reziliere, şi constatând că aceasta a produs efecte mai înainte de încetarea contractului prin ajungerea la termen.

Este unanim acceptat că de esenţa pactului comisoriu expres de grad IV este că pentru a opera rezoluţiunea sau rezilierea nu este nevoie de intervenţia instanţei în acest sens, contractul fiind considerat desfiinţat de drept, fără a mai fi necesară punerea în întârziere şi fără orice altă formalitate prealabilă. În consecinţă, nici nu era necesar ca reclamanta intimată A. să formuleze un capăt de cerere referitor la constatarea intervenirii rezilierii, câtă vreme aceasta a considerat şi afirmat că în cauză rezilierea s-a produs, potrivit notificării pe care a comunicat-o pârâtei.

Nu poate fi reţinută susţinerea apelantei în sensul că Tribunalul nu ar fi fost legal investit cu analiza modalităţii de executare sau neexecutare a obligaţiilor contractuale asumate de B., câtă vreme obiectul pricinii îl constituie, potrivit capătului doi din cererea de chemare în judecată, repararea prejudiciului produs de pârâta B. reclamantei A. ca urmare a neexecutării şi/sau executării necorespunzătoare a obligaţiilor contractuale.

De asemenea, în cauză, la solicitarea ambelor părţi, au fost propuse şi administrate probe vizând tocmai modalitatea de executare a obligaţiilor contractuale asumate de apelanta B., astfel că în nici un caz nu se poate spune că instanţa şi-ar fi întemeiat soluţia pe o motivare străină de natura pricinii, sau că ar fi analizat chestiuni ce nu ar fi fost puse în discuţia părţilor.

Corelativ, nu se va reţine nici critica referitoare la pretinsa încălcare a principiului disponibilităţii, decurgând din faptul că deşi nu a fost investită cu un capăt de cerere în constatarea sau declararea intervenirii rezilierii Contractului, totuşi prima instanţă a analizat pretinsa culpă a apelantei pârâte în legătură cu îndeplinirea obligaţiilor sale contractuale şi a acordat despăgubirile solicitate de A..

Instanţa de apel apreciază că atâta timp cât a fost învestită cu o acţiune în repararea prejudiciului produs ca urmare a modalităţii în care a înţeles apelanta pârâtă să-şi execute obligaţiile contractuale, analiza făcută de prima instanţă în cuprinsul considerentelor hotărârii era chiar obligatorie, câtă vreme reclamanta, în expunerea situaţiei de fapt în susţinerea pretenţiilor sale, a pornit de la premisa că în cauză a operat rezilierea contractului ca urmare a notificării de reziliere pe care a comunicat-o apelantei B., în aplicarea dispoziţiilor contractuale ce reglementau pactul comisoriu de gradul IV, situaţie de fapt contestată de pârâtă.

Aşadar analiza temeiniciei situaţiei de fapt susţinută de reclamantă şi contestată de pârâtă, era obligatorie în limitele obiectului cererii de chemare în judecată, şi nu a fost făcută cu încălcarea principiului disponibilităţii, tocmai pentru că era contestată de apelantă, existând posibilitatea ca în urma analizei probatoriului administrat instanţa să fi ajuns la concluzia că în cauză interpretarea dată de reclamantă contractului este greşită, acesta nereglementând un pact comisoriu care să-i permită rezilierea fără intervenţia instanţei în acest sens, situaţie în care desigur, şi soluţia pe fond ar fi fost alta.

Contrar celor susţinute de apelantă, în cazul pactului comisoriu expres de grad IV, nu este necesară intervenţia instanţei pentru rezoluţiunea contractului, iar partea care înţelege să facă uz de această rezoluţiune convenţională nu este obligată să sesizeze instanţa în acest sens, pentru validarea demersului său. În măsura în care partea căreia i se notifică rezoluţiunea în temeiul unui pact comisoriu apreciază că aceasta nu este corectă sau este făcută cu rea credinţă, aceasta este cea care are posibilitatea de a o contesta în justiţie, printr-un demers propriu.

În privinţa criticilor referitoare la faptul că hotărârea primei instanţe ar fi nemotivată sub aspectul apărărilor formulate de B. în vedere dovedirii intervenirii compensaţiei legale, faţă de culpa A. în îndeplinirea obligaţiilor contractuale, precum şi referitoare la greşita respingere de către prima instanţă a apărării B. în sensul intervenirii compensaţiei legale, instanţa urmează să le analizeze împreună, având în vedere strânsa legătură dintre acestea.

În primul rând, instanţa reţine că potrivit reglementării cuprinse în C. civ., art. 1143 şi următoarele, pentru a putea opera compensaţia legală, trebuie să fie îndeplinite mai multe condiţii. Astfel, în afară de reciprocitatea obligaţiilor, ce presupune existenţa creanţelor între aceleaşi persoane, care să fie creditor şi debitor, în acelaşi timp, una faţă de cealaltă, mai trebuie îndeplinită şi condiţia ca aceste creanţe să fie deopotrivă certe, lichide şi exigibile. Pentru ca o creanţă să fie certă, trebuie ca existenţa ei să nu fie discutabilă din punct de vedere juridic, şi este lichidă numai dacă este determinată cu exactitate în valoarea ei. Creanţa este exigibilă, dacă a ajuns la scadenţă.

Faţă de obiectul cererii de chemare în judecată şi creanţele în raport cu care susţine apelanta B. că ar fi trebuit să fie constatată intervenită compensaţia legală, aşa cum au fost acestea indicate în cuprinsul întâmpinării, respectiv ca reprezentând contravaloarea a şase categorii de prejudicii cauzate prin mai multe fapte ilicite ale intimatei reclamante A., este evident că în privinţa niciuneia dintre acestea nu este îndeplinită condiţia de a fi certă, lichidă şi exigibilă.

Astfel, creanţa reclamantei A. împotriva apelantei pârâte a fost constatată abia prin hotărârea ce face obiectul prezentei căi de atac, iar în privinţa creanţei pârâtei B. faţă de A., constatarea existenţei şi întinderii acesteia făceau obiectul cererii reconvenţionale formulată în cadrul aceluiaşi dosar, judecata acesteia fiind însă suspendată de drept în temeiul art. 36 din Legea nr. 85/2006.

În consecinţă, câtă vreme existenţa creanţei invocată de B. împotriva A. nu rezultă dintr-un act de creanţă şi nici din alte acte emanate de la debitor, ci din presupuse încălcări ale obligaţiilor contractuale de către reclamanta intimată, dar care nu pot fi analizate în prezentul cadru procesual aşa cum s-a arătat deja, în mod corect a constatat prima instanţă că în lipsa unei recunoaşteri exprese din partea reclamantei A. a creanţei pretinsă de B., aceasta nu este certă.

Nereţinerea de către prima instanţă a existenţei invocatului prejudiciu suferit de B. ca urmare a încălcării obligaţiilor contractuale de către A. nu constituie o greşită interpretare a probelor administrate în cauză, ci ţine de limitele investirii instanţei. O astfel de analiză nu putea fi făcută de prima instanţă decât în condiţiile în care ar fi fost investită cu o cerere reconvenţională în acest sens, lucru care de altfel s-a şi întâmplat în cauză, cererea reconvenţională fiind însă disjunsă şi suspendată.

Aşadar prima instanţă, în mod corect a analizat în cauză, în raport cu limitele investirii, numai dacă sunt îndeplinite condiţiile pentru a opera compensaţia legală, astfel că din această perspectivă, hotărârea Tribunalului Bucureşti nu este nici nemotivată, analiza susţinerilor apelantei B. în vederea dovedirii culpei A. în neîndeplinirea sau îndeplinirea necorespunzătoare a obligaţiilor contractuale neputând face obiect de analiză în prezentul cadru procesual.

În ce priveşte critica apelantei referitoare la greşita stabilire de către prima instanţă a cuantumului indemnizaţiei orientate spre maximul permis de lege, instanţa de apel apreciază ca fiind neîntemeiată susţinerea B. în sensul că ar fi trebuit luată în considerare şi invocata rea-credinţă a intimatei A., rezultată din neîndeplinirea sau îndeplinirea necorespunzătoare a propriilor obligaţii contractuale, şi prin care i s-a produs şi apelantei un prejudiciu.

Sub acest aspect, instanţa subliniază pe de-o parte faptul că în cauză, judecata cererii reconvenţionale formulate de apelanta pârâtă B. a fost disjunsă şi suspendată, astfel că în prezentul cadru procesual nu poate fi analizată invocata nerespectare a obligaţiilor contractuale de către intimata A..

Pe de altă parte, textul art. 22 din Legea nr. 509/2002 are în vedere alte criterii de determinare a indemnizaţiei, respectiv prin raportare la eventualele pierderi pe care ar putea sa le înregistreze agentul ca urmare a încetării contractului.

În cazul în care comitentul consideră că la rândul său a fost prejudiciat în timpul executării contractului de către agent, corelativ alin. (3) al art. 22 din Legea nr. 509/2002, şi acesta are dreptul de a cerere despăgubiri, în condiţiile legii.

Referitor la numărul abonamentelor încheiate de intimata reclamantă, cota de piaţă deţinută de aceasta în raport de numărul total de abonamente încheiate de către toţi partenerii B., precum şi aspectul procurării sau nu de către intimată a unor clienţi noi, care să fi condus la creşterea semnificativă a volumului operaţiunii comerciale a apelantei, prima instanţă a avut în vedere cele reţinute în raportul de expertiză întocmit în cauză. Analiza acestor aspecte a fost făcută pentru a se stabili în ce măsură sunt îndeplinite condiţiile prevăzute de art. 22 alin. (1) din Legea nr. 509/2002 în vederea stabilirii existenţei dreptului reclamatei la indemnizaţia prevăzută de acest articol.

Din această perspectivă, apelanta critică faptul că prima instanţă a avut în vedere numărul total de abonamente încheiate în perioada 2007-2010 atât de către intimata A., cât şi de către ceilalţi foşti agenţi ai B., susţinând pe de-o parte că ar fi trebuit luate în considerare numai abonamentele încheiate de A. nu şi de foştii agenţi preluaţi de către aceasta.

Instanţa de apel apreciază însă că în stabilirea îndeplinirii condiţiei impuse de art. 22 alin. (1) lit. a) din Legea nr. 509/2002, în mod corect prima instanţă a avut în vedere şi abonamentele încheiate de foştii agenţi B. absorbiţi de intimată, deoarece pe de-o parte doi dintre aceştia au fost preluaţi la sfârşitul anului 2006, adică mai înainte de perioada de referinţă indicată în motivele de apel, iar al treilea a fost preluat la sfârşitul lunii august 2008. Pe de altă parte, câtă vreme preluarea s-a făcut prin absorbţia foştilor agenţi cu tot activul şi pasivul acestora, inclusiv clientela lor, nu există nici un motiv pentru care să nu fie luate în calcul şi abonamentele încheiate de către aceşti agenţi, la data solicitării indemnizaţiei aceştia constituind o singură entitate juridică.

În mod corespunzător, şi la aprecierea cotei de piaţă deţinută de A. în anii 2007-2010 în raport de numărul total de abonamente încheiate de toţi partenerii B., în mod corect au fost avute în vedere inclusiv abonamentele încheiate de foştii agenţi preluaţi de intimata A., în temeiul efectelor specifice în situaţia fuziunii prin absorbţie.

Mai susţine apelanta că intimata A. nu ar fi procurat clienţi noi în asemenea măsură încât această împrejurare să fi condus la creşterea semnificativă a volumului de operaţiuni comerciale, arătând că o bună parte din abonamentele aflate în portofoliul B. fuseseră încheiate de către foştii agenţi, care ulterior au fost absorbiţi de către intimată, ca efect al fuziunii, astfel încât aşa-zisa creştere a cotei de piaţă deţinută de A. a avut la bază de fapt împrejurarea preluării agenţilor.

De asemenea, apelanta mai critică şi faptul că prima instanţă în mod greşit ar fi luat în considerare şi alte tipuri de abonamente, în afara celor de tip "voce", câtă vreme faţă de dispoziţiile cuprinse în art. 1.58 din Contract numai abonamentul de tip "voce" reprezintă încheierea unui contract nou. Abonamentele de fidelizare nu pot fi considerate contracte noi, deoarece încheierea lor nu presupune creşterea numărului de clienţi în cadrul reţelei B., ci reprezintă o formă de prelungire a contractelor.

În analiza acestor critici, instanţa de apel va pleca de la dispoziţiile art. 22 alin. (1) lit. a) din Legea nr. 509/2002, potrivit cărora agentul este îndreptăţit să primească indemnizaţia prevăzută de lege în măsura în care "a procurat noi clienţi comitentului sau a sporit semnificativ volumul operaţiunilor comerciale cu clienţii existenţi, iar comitentul obţine încă foloase substanţiale din operaţiunile cu aceşti clienţi".

Dacă potrivit prevederilor contractuale invocate de apelantă, numai abonamentele de tip "voce" pot fi considerate abonamente noi, deoarece acesta reprezintă tipul de produs oferit de B., care permite clientului să intre în baza de date a companiei şi să beneficieze de toate serviciile oferite, atunci în mod cert abonamentele de date şi abonamentele de fidelizare (care presupun deja existenţa unui abonament de tip "voce") reprezintă o creştere în "volumul operaţiunilor comerciale cu clienţii existenţi".

Instanţa subliniază că textul art. 22 alin. (1) lit. a) evocat mai devreme nu impune cumulativ condiţia procurării de clienţi noi şi condiţia de sporire a volumului operaţiunilor comerciale cu clienţii existenţi, însă instanţa, în raport cu circumstanţele specifice ale cauzei, poate să le aibă în vedere pe amândouă.

De asemenea, problema preluării clienţilor foştilor agenţi se pune numai în privinţa agentului S.C. I. S.R.L., deoarece numai acesta a fost preluat la sfârşitul lunii august 2008, adică în interiorul perioadei avută în vedere de prima instanţă, ceilalţi agenţi fiind preluaţi la sfârşitul anului 2006, astfel că în perioada de referinţă 2007-2010 nu mai erau agenţi distincţi faţă de intimata A..

În privinţa agentului S.C. I. S.R.L. oricum problema s-ar pune numai pentru clienţii noi aduşi în perioada cuprinsă între ianuarie 2007 şi august 2008, iar potrivit datelor indicate în anexa la raportul de expertiză numărul acestora nu a fost atât de mare încât să schimbe în mod radical ponderea cotei de piaţă a intimatei.

În plus, potrivit dispoziţiilor art. 10.2 din Actul adiţional nr. x/21.03.2007, se prevede în mod expres că în cazul preluării de către agent a unor entităţi juridice care au calitatea de agent autorizat B. şi preluarea parţială sau totală a reţelei de puncte de prezentare autorizate ale acestora, condiţiile de remuneraţie prevăzute în Anexa 3s se vor aplica pentru baza activă de abonaţi realizată de aceste POP-uri după data aprobării preluării de către B., în lipsa unor prevederi contractuale contrare. În consecinţă, dacă şi pentru clienţii aduşi în reţea de alt agent B., intimata dobândea, în urma preluării acestui agent, dreptul de a fi remunerată potrivit condiţiilor speciale prevăzute pentru partenerii strategici, nu există nici un motiv pentru ca la determinarea cotei de piaţă deţinută de A., raportat la numărul de abonamente B., să nu se ţină cont şi de aceşti clienţi.

Aşadar, instanţa de apel constată că în mod corect a avut în vedere prima instanţă întregul material probator în aprecierea importanţei intimatei A. în relaţia contractuală cu apelanta B., ţinând cont nu numai de clienţii noi ci şi de creşterea volumului operaţiunilor comerciale cu clienţii existenţi.

Se apreciază de asemenea ca fiind semnificativă în acest sens inclusiv atitudinea apelantei B., care prin încheierea actului adiţional nr. x din data de 21.03.2007 cu intimata, i-a recunoscut în mod expres acesteia calitatea de "partener strategic", respectiv îndeplinirea condiţiilor de calificare pentru a-i putea fi acordată calitatea de partener strategic. Astfel, potrivit preambulului actului adiţional, apelanta a recunoscut că intimata îndeplineşte criteriul de exclusivitate, criteriul privind volumul bazei active de abonaţi (minim 150.000 de abonaţi la data evaluării), criteriul privind cota de achiziţie lunară (minim 15% din totalul numărului de abonamente încheiate de către toţi partenerii B. în ultimul trimestru) şi criteriul de reprezentare exclusivă a brandului B.. De asemenea, în cauză nici nu s-a invocat şi nici nu s-a făcut dovada că intimata ar fi pierdut la un moment dat calitatea de "Partener Strategic".

Mai critică apelanta şi faptul că în cauză nu s-ar fi făcut dovada "procurării" de clienţi noi de către intimată, respectiv a legăturii de cauzalitate între noii clienţi şi activitatea de agent pe care A. pretinde că o avea, câtă vreme din probele administrate nu se poate determina dacă încheierea de contracte de abonament se datorează efortului depus de către A. sau notorietăţii brandului apelantei, respectiv a campaniilor de promovare la nivel naţional pe care apelanta le derulează. Instanţa de apel apreciază însă că în lipsa unor dispoziţii legale exprese ale legii în sensul că aducerea unor clienţi noi sau sporirea volumului operaţiunilor comerciale cu cei deja existenţi trebuie să fie rezultatul direct şi exclusiv al eforturilor proprii ale agentului, este lipsit de relevanţă motivul pentru care clienţii care au încheiat contracte cu apelanta au ales să o facă prin acest agent şi nu prin altul, sau direct cu apelanta.

Pe de altă parte, deşi sintagma "a procurat noi clienţi" utilizată în textul art. 22 alin. (1) lit. a) din Legea nr. 509/2002 ar putea induce ideea că ar fi necesară dovada unor eforturi proprii şi oarecum exclusive din partea agentului, instanţa constată că în textul Directivei 86/653/CEE a Consiliului din 18.12.1986, transpusă prin amintita lege, art. 17 alin. (2) lit. a) al directivei foloseşte sintagma "a adus comitentului noi clienţi", ceea ce nu presupune probarea acţiunilor proprii ale agentului, fiind relevant numai rezultatul obţinut, adică "aducerea" unor noi clienţi.

Instanţa mai reţine că în mod cert, aşa cum susţine şi apelanta, creşterea numărului de abonamente B. ar fi avut loc oricum, independent de activitatea A., şi aceasta deoarece intimata nu era singurul agent al apelantei. Însă în raport cu circumstanţele concrete ale speţei, faţă de cele reţinute în raportul de expertiză întocmit în cauză, în perioada 2007-2010 clientela B. a crescut şi datorită prezenţei acestui agent, cu mijlocirea căruia, cel puţin la nivelul anului 2007, au fost încheiate aproape o cincime din numărul abonamentelor încheiate de apelată.

Aşadar, chiar dacă numărul de abonamente încheiate de intimată a scăzut în fiecare an după anul 2007, în condiţiile în care, după cum susţine chiar apelanta, piaţa de servicii de telefonie este o piaţă volatilă, extrem de dinamică şi care a atins un anumit nivel de saturaţie, totuşi nu se poate minimaliza rolul pe care l-a avut intimata în dezvoltarea clientelei apelantei, rol pe care i l-a recunoscut chiar şi aceasta, când a apreciat că îndeplineşte criteriile pentru a fi considerată un "partener strategic". Tocmai că fiind vorba de o piaţă dinamică, apelanta a reuşit să-şi dezvolte clientela şi pentru că în perioada de maximă dezvoltare a pieţei de servicii de telefonie mobilă, a profitat de reţeaua de magazine pe care o avea deja dezvoltată agentul, şi prin intermediul căreia a atras clientela.

Cât priveşte criteriile de apreciere asupra echităţii plăţii indemnizaţiei prevăzute de art. 22 din Legea nr. 509/2002, contrar celor susţinute de apelantă, instanţa apreciază că intimata reclamantă nu trebuia să facă dovada potenţialului său de piaţă şi a comisioanelor pe care le-ar fi încasat în măsura în care ar fi încheiat aceste contracte în nume propriu.

Astfel, în Cauza C-348/07, Turgay Semen împotriva Deutsche Tamoil GmbH, Curtea Europeană de Justiţie a statuat în mod expres că "întrucât pierderile de comision suferite nu reprezintă decât unul dintre elementele relevante pentru examinarea echităţii, revine instanţei naţionale obligaţia de a aprecia, în cadrul celei de-a doua etape a evaluării, dacă indemnizaţia acordată agentului comercial pare in fine echitabilă şi, prin urmare, dacă această indemnizaţie trebuie ajustată, şi, dacă este cazul, în ce măsură trebuie ajustată, având în vedere toate împrejurările specifice cazului respectiv".

Concluzia instanţei europene în interpretarea art. 17 alin. (2) lit. a) din Directiva 86/653/CEE a Consiliului din 18.12.1986, transpusă în legislaţia noastră corespunzător art. 22 alin. (1) lit. a) şi b) din Legea nr. 509/2002, a fost că acesta "nu permite ca dreptul la indemnizaţiei al agentului comercial să fie limitat din oficiu de pierderile de comision ce rezultă din încetarea relaţiei contractuale, chiar şi atunci când beneficiile reţinute de comitent trebuie considerate superioare".

Aşadar în mod corect prima instanţă, pentru a aprecia ca fiind îndeplinit criteriul referitor la comisioanele pe care agentul ar fi trebuit să le primească în urma operaţiunilor încheiate de comitent cu clienţii, a avut în vedere atât concluziile raportului de expertiză referitoare la indemnizaţia încasată de reclamantă în perioada contractuală, cât şi durata minimă obişnuită a contractelor de prestare a serviciilor de telefonie mobilă, raportat la circumstanţele concrete ale cauzei.

Totodată, în acord cu prima instanţă, şi instanţa de apel apreciază că art. 9.3 din actul adiţional nr. x este de natură să restrângă pe o perioadă de un an de la data încetării contractului activitatea comercială a intimatei, acesteia nefiindu-i permis să se adreseze în niciun fel bazei de clienţi abonaţi B. la care a avut acces pe perioada desfăşurării relaţiei contractuale. Instanţa subliniază că nu contestă caracterul rezonabil al acestei interdicţii, care de altfel nici nu a fost pus în discuţie, ci faptul că aceasta reprezintă incontestabil o restrângere a activităţii profesionale a agentului.

Referitor la critica privind greşita obligare a apelantei la restituirea sumei reţinute în mod greşit faţă de dispoziţiile clauzei "claw back", instanţa apreciază că nici aceasta nu este fondată.

Astfel, potrivit celor consemnate în cuprinsul raportului de expertiză, prejudiciul a fost calculat prin raportare la "numărul de abonamente regăsite în loialităţi în următoarele două luni de după aplicarea penalităţii de claw-back". În consecinţă, în mod cert în cazul acestor numere nu a fost vorba nici de rezilierea contractului de abonament şi nici de încetarea lui prin ajungerea la termen sau încetarea anterior termenului, pentru alte motive în afara celui de reziliere.

Susţine apelanta că pentru situaţia în care un abonament era dezactivat pentru neplata facturii, iar ulterior, după achitarea datoriilor acumulate, abonamentul era reactivat, această reactivare, de către acelaşi utilizator, nu o obliga la restituirea sumei retrase în temeiul art. 1.1 şi 5.4 din Anexa 3s1.

Instanţa de apel apreciază însă că în cauză nu se pune problema existenţei sau inexistenţei obligaţiei de restituire a sumei retrase cu titlu de penalitate "claw-back", ci de modalitatea de aplicare a acestei clauze. Astfel, din interpretarea dispoziţiilor contractuale din capitolul 5 al Anexei amintite, intitulat "Definiţiile tipurilor de remuneraţie", unde este de altfel cuprinsă la punctul 5.4 şi returnarea (retragerea) parţială a remuneraţiei primite, rezultă că această retragere parţială a remuneraţiei primite ar fi trebuit să aibă loc numai în situaţia încetării abonamentului, nu şi în cazul suspendării pentru neplată. Pentru perioada cât abonamentul era dezactivat pentru neplată, agentul nu mai încasa remuneraţia "Bonus loialitate", iar dacă ulterior contractul şi înceta, agentul urma să restituie parţial şi remuneraţia primită, în mod corespunzător.

O altă interpretare a acestor clauze nu ar avea nici un sens, deoarece contrar susţinerilor apelantei, nicăieri în cuprinsul contractului nu se prevede că aplicarea dreptului de retragere a bonusului era posibilă o singură dată pentru abonamentul utilizatorului care reintra în sistem, ori în situaţia în care în cazul aceluiaşi abonament intervenea suspendarea pentru neplată de mai multe ori, nu se justifica şi retragerea remuneraţiei de fiecare dată, cu atât mai mult cu cât abonatul rămânea în sistem.

Pentru aceste considerente, Curtea de Apel Bucureşti, secţia a VI-a Civilă, prin decizia civilă nr. 1263/2014 din 19 decembrie 2014 a respins apelurile formulate de apelanta-reclamantă S.C. A. S.R.L. - în insolvenţă, prin administrator judiciar C. - Filiala Alba şi de apelanta-pârâtă S.C. B. ROMANIA S.A., împotriva sentinţei civile nr. 5288 din data de 02.07.2013 pronunţată de Tribunalul Bucureşti, secţia a VI-a Civilă în dosarul nr. x/2010, ca nefondate.

Împotriva deciziei civile sus evocate au declarat recurs atât reclamanta S.C. A. S.R.L. - în insolvenţă, prin administrator judiciar C. - Filiala Alba cât şi pârâtă S.C. B. ROMANIA S.A.. Părţile au declarat recurs şi împotriva încheierii de şedinţă din 16 aprilie 2014, pronunţată de Curtea de Apel Bucureşti, secţia a VI-a civilă, prin încheierea de şedinţă din data de 23 februarie 2017, pârâta arătând că înţelege să nu mai susţină recursul declarat împotriva încheierii sus menţionate.

Cererea de recurs formulată de recurenta-reclamantă S.C. A. S.R.L. a fost întemeiată în drept pe dispoziţiile art. 304 pct. 5, 8 şi 9 C. proc. civ.

Recurenta-reclamantă a solicitat în principal, casarea deciziei recurată şi a încheierii de şedinţă din data de 16.04.2014, dată fiind necesitatea administrării de noi probe şi trimiterea cauzei spre rejudecarea căii de atac a apelului.

În subsidiar, recurenta-reclamantă a solicitat modificarea deciziei recurată, în sensul admiterii apelului declarat de reclamantă împotriva încheierii de şedinţă din data de 03.07.2012, schimbarea în parte a acesteia, în sensul admiterii excepţiei inadmisibilităţii compensaţiei legale invocate de pârâtă şi respingerea cererii.

În ceea ce priveşte criticile privind casarea deciziei recurată, recurenta-reclamantă a susţinut că se impune trimiterea cauzei spre rejudecare, în vederea administrării probei cu expertiză tehnică în specialitatea contabilitate, cu obiectivele menţionate în cadrul apelului.

Se arată că în cadrul apelului a solicitat proba cu expertiză în specialitatea contabilitate, care să determine cuantumul indemnizaţiei A. la încetarea contractului de agent, probă ignorată de către instanţa de apel, ceea ce reprezintă o încălcare a dreptului la apărare.

În consecinţă, instanţa de apel a încălcat principiul rolului activ consacrat de art. 295 alin. (2) C. proc. civ., care impunea refacerea sau completarea probatoriului administrat în cauză

În continuare, arată că se impune casarea deciziei recurată, precum şi a încheierii de şedinţă evocată, având în vedere existenţa unor contradicţii flagrante între concluziile raportului de expertiză întocmit în cauză şi concluziile opiniei separate a expertului parte al reclamantei.

În continuare, recurenta-reclamantă prezintă argumentele sale prin care arată că remuneraţia la care era îndreptăţită reclamanta pe parcursul derulării contractului de agent era prevăzută la art. 3 din contract, potrivit dispoziţiilor contractuale, concluzionând în sensul că în raport de obiectul acţiunii introductive, de cadrul legal incident şi de concluziile raportului de expertiză, în specialitatea contabilitate, în mod eronat, instanţa de apel a respins proba cu expertiză în specialitatea contabilitate.

În subsidiar, recurenta-reclamantă arată că în ipoteza în care instanţa de recurs apreciază necesară opinia unui specialist, fiind necesare măsurători speciale în acest sens, reclamanta solicită instanţei încuviinţarea unei expertize topografice cu acest obiectiv.

Sub un alt aspect, recurenta-reclamantă apreciază că se impune casarea deciziei recurată, precum şi a încheierii de şedinţă din 16.04.2014, întrucât în mod eronat a fost menţinută soluţia de respingere a obiecţiunilor formulate de reclamantă la raportul de expertiză întocmit în faţa primei instanţe.

În continuare, recurenta-reclamantă prezintă argumentele sale care în opinia sa demonstrează nerespectarea flagrantă a dreptului la apărare, precum şi a dreptului la un proces echitabil, cu încălcarea art. 24 alin. (1) din Constituţia României şi art. 6 alin. (1) din Convenţia Europeană a Drepturilor Omului. Solicită în consecinţă, faţă de întocmirea raportului de expertiză în condiţiile încălcării dreptului la apărare al societăţii în condiţiile respingerii nejustificate a obiecţiunilor formulate de reclamantă, casarea deciziei şi a încheierii de şedinţă şi trimiterea cauzei spre rejudecare instanţei de apel, în vederea întocmirii unui nou raport de expertiză în cauză, cu respectarea drepturilor şi garanţiilor procesuale ale reclamantei.

Sub un alt aspect, se arată că se impune casarea deciziei, având în vedere că în mod eronat instanţa de apel a menţinut soluţia primei instanţe privind respingerea cererii de recuzare a experţilor desemnaţi.

Prin motivul de recurs prevăzut de art. 304 pct. 9 C. proc. civ., recurenta-reclamantă a susţinut nelegalitatea soluţiei privind excepţia de inadmisibilitate invocată cu privire la cererea de compensare legală.

Se susţine că au fost încălcate dispoziţiile art. 119 alin. (1) C. proc. civ. precum şi cele ale art. 7205 C. proc. civ., considerând că în lipsa formulării unei cereri reconvenţionale prin care să fie invocată compensaţia legală, soluţia instanţei de apel este nelegală.

Recurenta-reclamantă arată că potrivit dispoziţiilor art. 1143 C. civ. coroborat cu art. 379 C. proc. civ., compensaţia legală operează exclusiv între două datorii care sunt, deopotrivă, certe, lichide şi exigibile, însă creanţa de care se prevalează pârâta nu are caracter cert. Un argument este şi faptul că pârâta a solicitat administrarea probei cu expertiză care tinde la demonstrarea caracterului cert al creanţei.

Pentru constatarea existenţei unor pretenţii proprii este necesar ca instanţa să fie legal investită, mijlocul procedural fiind formularea unei cereri reconvenţionale.

Sub un alt aspect, recurenta-reclamantă susţine că cererea privind compensaţia legală este inadmisibilă şi în raport de dispoziţiile imperative ale Legii nr. 85/2006, instanţa de apel interpretând greşit dispoziţiile art. 6 alin. (1), art. 36, art. 64 alin. (1), art. 20 alin. (1) lit. k) şi art. 66 din această lege.

Dispoziţiile evocate stabilesc în mod imperativ competenţa judecătorului sindic de a se pronunţa cu privire la creanţa creditorului împotriva unui debitor faţă de care s-a deschis procedura insolvenţei.

Compensaţia legală de care se prevalează pârâta, susţine recurenta-reclamantă, poate să opereze exclusiv în prezenţa unor creanţe certe, lichide şi exigibile reciproce ale părţilor, ceea ce nu este cazul în speţă.

În aceste condiţii, singurul în măsură să se pronunţe asupra caracterului cert, lichid şi exigibil al acesteia este administratorul judiciar sesizat cu cererea de admitere a creanţei şi ulterior în cazul refuzului de înscriere a creanţei.

În consecinţă, recurenta-reclamantă apreciază că nu se pot analiza pe fond pretenţiile pârâtei, aspect ignorat de către instanţa de apel.

Recurenta-reclamantă susţine în continuare aplicarea şi interpretarea greşită a dispoziţiilor art. 10, art. 11 alin. (1) şi art. 22 alin. (2) din Legea nr. 509/2002.

În esenţă, recurenta-reclamantă apreciază că soluţia instanţei de apel este corectă în ceea ce priveşte includerea în cuantumul remuneraţiei agentului în vederea stabilirii indemnizaţiei la încetarea contractului de agent a veniturilor agenţilor încorporaţi G. S.R.L., H. S.R.L. şi I. şi incorectă cu privire la excluderea din cuantumul remuneraţiei a fondului de cofinanţare, a comisionelor pachete prepay, discount pouncte Thank you, venituri din susţinere chirii magazine, taxe verificare client, diferenţe de preţ.

În finalul recursului, recurenta-reclamantă invocă dispoziţiile art. 304 pct. 8 C. proc. civ. cu trimitere la respingerea cererii reclamantei de obligare a pârâtei la plata sumei de 572.884 Euro, rezultate ca urmare a neachitării remuneraţiei datorate de I..

Cererea de recurs formulată de recurenta-pârâtă S.C. B. România S.A. a fost întemeiată în drept pe dispoziţiile art. 304 pct. 7, 8 şi 9 C. proc. civ.

Recurenta-pârâtă a solicitat, în principal, admiterea recursului, casarea încheierii atacate, cât şi a deciziei recurată cu consecinţa trimiterii cauzei spre rejudecare, iar în subsidiar, modificarea în parte a deciziei, în sensul admiterii apelului pârâtei, cu consecinţa schimbării sentinţei de fond şi respingerii cererii de chemare în judecată ca neîntemeiată.

Recurenta-pârâtă prezintă în prealabil motivele de recurs formulate împotriva încheirii de şedinţă din data de 19.12.2014, care nu vor fi prezentate în sinteză de către instanţă, având în vedere precizarea făcută de parte prin care a arătat că nu înţelege să mai susţină aceste critici.

Recurenta-pârâtă a susţinut nelegalitatea deciziei în raport de interpretarea greşită a normelor de drept material cu privire la compensaţia legală, precum şi de motivarea contrtadictorie cu privire la intervenirea compensaţiei legale.

Sub aspectul motivării contradictorii, recurenta-pârâtă susţine că soluţia de respingere a cererii de constatare a intervenirii compensaţiei legale este în primul rând una contradictorie, întrucât deşi se reţine faptul că nu se impune formularea unei cereri reconvenţionale, instanţa concluzionează în sensul că caracterul cert, lichid şi exigibil al creanţei putea fi constatat în cadrul unei cereri reconvenţionale ce a fost suspendată sau în faţa judecătorului sindic.

Recurenta-pârâtâ apreciază că nu există nici un impediment pentru ca instanţa de fond să constate intervenirea compensaţiei legale între creanţele certe lichide şi reciproce invocate de părţi, întrucât acest caracter a fost confirmat cu putere de lucru judecat de către judecătorul sindic investit cu soluţionarea contestaţiei la tabel formulată de pârâtă în cadrul dosar nr. x/2012

Astfel, recurenta-pârâtă arată că instanţele de fond ar fi putut analiza cererea de compensaţie legală, şi să constate că la momentul introducerii cererii de chemare în judecată, creanţele erau certe, lichide şi exigibile.

Recurenta-pârâtâ solicită instanţei să aibă în vedere puterea de lucru judecat a hotărârii pronunţate de judecătorul sindic si confirmată de Curtea de Apel Bucureşti, prin care s-a constatat că pârâta deţine împotriva reclamantei o creanţă certă, lichidă şi exigibilă.

În raport de dispoziţiile art. 304 pct. 9 C. proc. civ. recurenta-pârâtă a susţinut nelegalitatea deciziei recurată şi din punct de vedere al interpretării şi aplicării greşite a dispoziţiilor art. 22 din Legea nr. 509/2002 privind indemnizaţia pretinsă de reclamantă, precum şi restituirea taxei cu titlu de claw-back.

Contrar celor reţinute de instanţa de apel, recurenta apreciază că legea impune îndeplinirea cumulativă a condiţiilor prevăzute de art. 22 alin. (1) din legea sus evocată.

O altă critică a recurentei-pârâte a vizat interpretarea greşită a dispoziţiilor art. 36 din Legea nr. 85/2006 raportat la stabilirea cuantumului indemnizaţiei, care nu ar fi trebuit să aibă în vedere culpa reclamantei.

Aceste considerente sunt greşite, instanţa putea să stabilească cuantumul indemnizaţiei şi în raport de încălcările contractuale efectuate de reclamantă, având în vedere criteriile impuse de art. 22 alin. (1) din Legea nr. 509/2002.

Recurenta-pârâtă arată că dispoziţiile art. 36 din Legea nr. 85/2006 nu limitează posibilitatea instanţei de drept comun de a constata, pe cale incidentală neexecutarea contractuală a debitorului aflat în insolvenţă.

O altă critică a recurentei-pârâte este reprezentată de împrejurarea că instanţa de apel a aplicat în mod greşit prevederile legale naţionale, ignorând recomandările Comisiei Europene şi jurisprudenţa relevantă în stabilirea cuantumului indemnizaţiei, raportându-se la existenţa unei clauze de neconcurenţă în sarcina reclamantei, toate acestea conducând la stabilirea unei indemnizaţii nejustificate în favoarea reclamantei.

Nelegalitatea deciziei recurată a fost susţinută şi prin prisma obligării pârâtei la plata sumei de 68.661,4 Euro cu titlu de sume reţinute în temeiul clauzei claw-back.

Instanţa de apel a reţinut temeinicia obligării pârâtei la plata acestei sume în temeiul art. 5.4 din Anexa 3s1 la contract. Nelegalitatea constă în faptul că instanţa face o distincţie artificială între noţiunea de dezactivare a abonamentului şi suspendarea acestuia. Interpretarea dată de ambele instanţe, în sens contrar voinţei interne a părţilor, încalcă din acest punct de vedere dispoziţiile art. 977 C. civ.

În raport de motivul de nelegalitate prevăzut de art. 304 pct. 9 C. proc. civ. recurenta-pârâtă a invocat încălcarea principiului disponibilităţii.

Se arată că în mod legal au fost acodate despăgubirile solicitate de reclamantă, în situaţia în care instanţa nu a fost investită cu o cerere în constatarea/declararea intervenirii rezilierii contractului.

Ca urmare a acestei împrejurări, instanţele de fond nu aveau posibilitatea de a analiza modalitatea în care şi-a produs efectele declaraţia de reziliere.

Din acest punct de vedere instanţa în mod greşit a aplicat dispoziţiile art. 129 alin. (6) C. proc. civ.

Mai mult decât atât, recurenta-pârâtă arată că instanţele fondului au ignorat faptul că s-a invocat notificarea de încetare a contractului cu mai mult de 6 luni înaintea împlinirii termenului prevăzut în contract, care nu a fost contestată de reclamantă care şi-a îndeplinit obligaţiile până la 30.04.2010.

În raport de motivul de nelegalitate prevăzut de art. 304 pct. 9 C. proc. civ. se susţine că decizia este nelegală faţă de interpretarea greşită a legii în ceea ce priveşte investirea primei instanţe cu privire la acordarea dobânzii legale.

Se arată că în mod nelegal prim instanţă a acordat dobânzile legale si pentru trecut, depăşind limitele investirii, considerând că data de la care încep să curgă dobânzile este data punerii în întârziere.

Din acest punct de vedere au fost interpretate greşit dispoziţiile art. 129 alin. (6) C. proc. civ. conform cărora instanţa de judecată este ţinută de limitele investirii.

În raport de motivul de nelegalitate prevăzut de art. 304 pct. 8 C. proc. civ. recurenta-pârâtă a susţinut nelegalitatea deciziei pronunţată în raport de înlăturarea criticilor vizând natura juridică a contractului în litigiu, aprecind eronat că este un contract de agent şi nu de mandat.

În raport de voinţa părţilor care rezultă din clauzele contractului şi din modalitatea în care s-au derulat relaţiile de colaborare contractul nu este de agenţie, reglementat de Legea nr. 509/2002.

Invocă prevederile art. 2.1, art. 6.19, art. 6.8 şi art. 7.10 din contract din care rezultă că reclamanta nu a negociat în numele şi pe seama pârâtei şi nici nu s-a bucurat de o activitate independentă, mandatul său fiind limitat la a intermedia vânzarea produselor B., în cadrul ofertelor aparţinând mărcii ORO şi stabilite de pârâtă.

În consecinţă, în raport de faptul că toate contractele intermediate de reclamantă aveau clauze prestabilite, este exclusă orice posibilitate de negociere cu ocazia vânzării acestor servicii către consumatorii finali, astfel încât nu se poate reţine că părţile au fost în prezenta unui contract de agenţie.

În combaterea recursurilor, ambele părţi au formulat întâmpinare prin care au solicitat respingerea recursurilor ca nefondate.

Asupra recursurilor.

Înalta Curte, analizând decizia atacată în contextul criticilor formulate de recurenta-reclamantă şi având în vedere lucrările dosarului, constată că recursul este nefondat pentru considerentele care urmează:

Prin prisma motivului de nelegalitate prevăzut de art. 304 pct. 5 C. proc. civ. recurenta-reclamantă a solicitat casarea deciziei recurată având în vedere nelegalitatea modului de administrare a probei cu expertiză contabilă.

Motivul prevăzut de art. 304 pct. 5 C. proc. civ. poate fi invocat atunci când prin hotărârea dată, instanţa a încălcat formele de procedură prevăzute sub sancţiunea nulităţii de art. 105 alin. (2) C. proc. civ. În argumentarea acestui motiv, recurenta nu a arătat în concret care sunt formele de procedură încălcate, de natură să atragă nulitatea deciziei care a fost pusă în discuţie.

Sub aspectul încălcării dreptului la apărare, recurenta-reclamantă a dezvoltat aspecte de fond legate de modul de administrare al probei cu expertiză contabilă, pentru următoarele motive: pretinsa existenţă a unor contradicţii între concluziile raportului de expertiză contabilă întocmit de comisia de experţi şi cele ale expertului parte al reclamantei, împrejurarea că instanţa de apel a menţinut soluţia instanţei de fond privind respingerea obiecţiunilor formulate de reclamantă la raportul de expertiză contabilă întocmit la instanţa de fond şi împrejurarea că instanţa de apel a menţinut soluţia instanţei de fond privind respingerea cererii de recuzare a experţilor desemnaţi să efectueze raportul de expertiză contabilă.

Înalta Curte aminteşte că, dispoziţiile cuprinse în C. proc. civ. referitoare la recurs, art. 3021, art. 303 şi art. 304 instituie reguli speciale de procedură şi modalităţi de exercitare a drepturilor procesuale care trebuie respectate întocmai.

Cu privire la aceste susţineri ale recurentei-reclamantă, referitoare la modul de administrare şi interpretare al probelor, se constată că argumentele aduse tind la o o critică de netemeinicie pe situaţia de fapt.

Altfel spus, recurenta-reclamantă, sub pretextul încălcării dreptului la apărare şi a dreptului la un proces echitabil, pune în discuţie o reapreciere a probelor administrate, pentru a atrage, cu privire la situaţia de fapt, alte concluzii decât cele statuate la fond şi confirmate de instanţa de apel.

Or, potrivit reglementării cuprinsă în C. proc. civ. Titlul V exercitarea acestei căi de atac, nedevolutivă, se poate face numai pentru motivele de nelegalitate expres prevăzute de dispoziţiile art. 304 pct. 1-9 C. proc. civ., iar reaprecierea dovezilor administrate nu se circumscrie vreunuia dintre motivele de nelegalitate prevăzute de textul de lege.

Stabilirea situaţiei de fapt constituie atributul suveran al instanţei fondului, cu condiţia ca aceasta să îşi motiveze soluţia adoptată, condiţie îndeplinită în cauză.

De asemenea, nu se poate reproşa instanţei de apel că nu a respectat prevederile art. 295 C. proc. civ. aşa cum afirmă recurenta. Instanţa de apel verifică potrivit acestor dispoziţii în limitele cererii de apel stabilirea situaţiei de fapt şi aplicarea legii de către prima instanţă şi încuviinţează completarea sau refacerea probatoriului, atunci când este necesar sau dispune asupra probelor noi în condiţiile art. 292 C. proc. civ.

Expozeul recurentei-reclamantă în legătură cu stabilirea cuantumului indemnizaţiei de agent vizează în realitate intenţia de a repune în discuţie în recurs probele administrate în cauză, or, această evocare nu poate fi primită în această cale extraordinară de atac.

Aşa fiind, modul de administrare în cauză a probei cu expertiză contabilă nu se constituie într-o lipsă de rol activ a instanţei de apel, astfel încât repunerea în discuţie a situaţiei de fapt prin reaprecierea probelor, în cadrul acestui motiv de nelegalitate este fără temei legal.

De altfel, instanţa de apel a manifestat rol activ, simpla diferenţă între expertiza oficială şi cea realizată de expertul parte nu implică necesitatea efectuării unei noi expertize. Este evident că expertul parte prezintă punctul de vedere al părţii pe care o reprezintă, însă instanţa nu este ţinută de concluziile acestei expertize.

În ce priveşte nulitatea raportului de expertiză dedusă din pretinsa încălcare a dreptului la apărare, Înalta Curte reţine că aceasta poate fi invocată numai în legătură cu aspectele formale, ci nu prin raportare la concluziile expertului.

Faţă de recuzarea experţilor, pe de o parte, motivele invocate nu pot fi încadrate pe dispoziţiile legale incidente în cauză. Împrejurarea că unele concluzii coincid cu cele ale expertului parte nu pot determina recuzarea expertului desemnat de instanţă. Interesul este doar afirmat, fără se face o dovadă certă.

În consecinţă, criticile formulate împotriva deciziei recurate, precum şi împotriva încheierii de şedinţă din 16.04.2014 pronunţate de Curtea de Apel Bucureşti sunt nefondate.

Din punctul de vedere al motivului de nelegalitate prevăzut de art. 304 pct. 9 C. proc. civ., Înalta Curte va lua în examinare dispoziţiile legale care au fost greşit aplicate sau interpretate.

Este de observat că deşi se susţine inadmisibilitatea cererii de compensaţie legală, raportat la dispoziţiile speciale ale Legii nr. 85/2006 şi ale art. 119 C. proc. civ. susţinând că acestea echivalează cu un fine de neprimire a cererii, criticile invocate vizează aplicabilitatea dispoziţiilor art. 1144-1145 C. civ.

Cererea privind compensaţia legală formulată de către pârâtă a fost formulată pe calea unei apărări de fond, iar prin invocarea ei nu s-a urmărit valorificarea unei pretenţii împotriva reclamantei. Pârâta a solicitat ca în ipoteza admiterii pretenţiilor reclamantei, instanţa să constate compensaţia legală.

În raport de prevederile art. 1144 C. civ. şi art. 119 C. proc. civ. pentru reducerea sau neuntralizarea unei pretenţii a reclamantului nu este necesară formularea unei cereri reconvenţionale, fiind suficientă invocarea acesteia pe calea unei apărări.

Din acest punct de vedere, Înalta Curte constată că în cadrul judecăţii în apel pârâta putea solicita constatarea intervenirii compensaţiei legale în lipsa unei cereri reconvenţionale.

În ce priveşte cel de al doilea aspect legat de aplicarea greşită a legii în raport de inadmisibilitatea analizării temeiniciei pretenţiilor pârâtei formulate sub forma cererii de constatare a compensaţiei legale, întrucât acest atribut revine judecătorului sindic având în vedere deschiderea procedurii de insolvenţă, Înalta Curte reţine netemeinicia acestei critici.

Este de menţionat că dispoziţiile art. 36 din Legea nr. 85/2006 care prevăd suspendarea legală a tuturor acţiunilor formulate împotriva debitorului intrat în insolvenţă, nu interzic oricărui creditor să invoce compensaţia legală în situaţia în care sunt îndeplinite condiţiile legale.

Dintr-un alt punct de vedere se constată că aceste critici care vizează inadmisibilitatea cererii de compensaţie legală apar a fi lipsite de interes, în condiţiile în care instanţele de fond au reţinut că nu poate interveni compensaţia legală nefiind îndeplinite condiţiile legii.

Aplicarea greşită a legii a fost invocată de recurenta-reclamantă pentru a susţine interpretarea şi aplicarea greşită a dispoziţiilor art. 22 din Legea nr. 509/2002.

În legătură cu aceste susţineri, Înalta Curte face precizarea că motivul prevăzut de art. 304 pct. 9 C. proc. civ. vizează aplicarea greşită a legii de către instanţele anterioare rezultată din nesocotirea unor norme de drept substanţial. În speţă o astfel de regulă nu a fost încălcată, mai întâi pentru că recurenta-reclamantă formulează critici de apreciere a probatoriului administrat în cauză, care nu pot fi analizate în calea de atac a recursului.

În ceea ce priveşte modul de calcul al remuneraţiei şi nereţinerea încălcării regulii proximităţii de către pârâtă, Înalta Curte constată că şi aceste critici privesc aspecte de fond care au fost supuse spre examinare instanţelor devolutive, neputând fi analizate în calea de atac a recursului.

Motivul privind interpretarea greşită a actului juridic dedus judecăţii, în raport de dispoziţiile art. 304 pct. 8 C. proc. civ. nu a fost argumentat în drept, astfel că nu va fi reţinut.

Înalta Curte, analizând decizia atacată în contextul criticilor formulate de recurenta-pârâtă şi având în vedere lucrările dosarului, constată că recursul este nefondat pentru considerentele care urmează:

Înalta Curte, analizând motivul de nelegalitate reprezentat de interpretarea greşită a normelor de drept material cu privire la respingerea apărării cu privire la compensaţia legală, constată că recurenta a invocat dispoziţiile art. 304 pct. 9 C. proc. civ. precum şi art. 304 pct. 7 C. proc. civ.

Înalta Curte constată că motivul de nelegalitate prevăzut de art. 304 pct. 7 C. proc. civ. nu îşi găseşte incidenţa în cauză sub aspectul nemotivării şi al existenţei unor contradicţii între considerente.

Astfel, motivarea instanţei a vizat, în esenţă, lipsa caracterului cert al creanţelor invocate de pârâtă, având în vedere că nu rezultă dintr-un act de creanţă şi nici din alte acte emanate de la debitor, ci presupune încălcări ale obligaţiilor contractuale de către reclamantă.

În ce priveşte neîndeplinirea condiţiilor cerute de art. 1144 C. civ., Înalta Curte reţine următoarele:

Tribunalul Ilfov prin sentinţa nr. 2868 din 03.11.2016 a aprobat raportul depus de administratorul judiciar C. FILIALA ALBA; a luat act de îndeplinirea obligaţiilor de plată asumate de debitorul S.C. A. S.R.L. prin planul de reorganizare confirmat prin sentinţa nr. 1468/26.05.2016, pron. în dosarul nr. x/2012, în baza art. 103 alin. (1) şi 132 alin. (1) din L. 85/2006, a dispus închiderea procedurii de insolvenţă faţă de debitorul S.C. A. S.R.L.; a dispus reinserţia debitorului în activitatea comercială; a dispus descărcarea administratorului judiciar C. FILIALA ALBA, de orice îndatoriri ori responsabilităţi faţă de procedură, debitoare şi averea sa, creditori, titulari de garanţii şi asociaţi, cf. prev. art. 136 din Legea nr. 85/2006;

Iniţial Tribunalul Ilfov a dispus înscrierea pârâtei cu o creanţă chirografară în sumă de 9.626.892,62 Euro în tabelul de creanţe, iar, ulterior, Curtea de Apel Bucureşti, urmare admiterii contestaţiei formulată de pârâta B. România S.A., a dispus înscrierea pârâtei în tabelul de creanţe cu suma de 40.710.820,41 RON.

Prin planul de reorganizare s-a dispus plata sumei de 18.188.059,79 RON către pârâta S.C. B. România S.A., sumă ce a fost achitată de către administratorul judiciar la data de 15 iunie 2016.

În temeiul art. 100 alin. (2) şi (4) din Legea nr. 85/2006, se constată că pârâta, în calitate de creditor chirografar a aprobat Planul de reorganizare precum şi Addendumul la Planul de reorganizare.

În raport de această situaţie de fapt, Înalta Curte constată că nu sunt îndeplinite condiţiile pentru a opera compensaţia legală, stabilirea creanţei ulterior deschiderii procedurii insolvenţei făcând inaplicabilă operarea acesteia.

Potrivit dispoziţiilor art. 1144 C. civ. pentru a opera compensaţia legală, trebuie îndeplinite următoarele condiţii: reciprocitatea obligaţiilor, respectiv ambele creanţe să existe între aceleaşi persoane, creanţele să aibă ca obiect bunuri fungibile şi să fie certe, lichide şi exigibile. Pentru a opera compensaţia legală este necesar ca toate condiţiile menţionate mai sus să fie îndeplinite în mod simultan.

Creanţa pârâtei a fost înscrisă în tabelul creditorilor debitoarei S.C. A. S.A. şi stinsă prin plată, astfel cum a fost aprobată prin planul de reorganizare, iar în aceste condiţii nu se poate vorbi de o creanţă certă, lichidă şi exigibilă.

Creanţa a fost redusă conform dispoziţiilor legale speciale, astfel încât în raport de dispoziţiile art. 137 alin. (2) din Legea nr. 85/2006, pentru partea de creanţă redusă, creditorul nu se mai poate îndrepta împotriva debitorului.

În consecinţă, având în vedere plata creanţei stabilită prin planul de reorganizare, pârâta nu mai poate invoca existenţa unei creanţe certe împotriva reclamantei.

În ceea ce priveşte criticile privind puterea de lucru judecat a considerentelor hotărârii pronunţate de judecătorul sindic, Înalta Curte apreciază că acestea nu pot fi reţinute, chestiunile litigioase tranşate cu privire la intervenirea compensaţiei legale nefiind incidente în prezenta cauză, întrucât în cauza de faţă pârâta a fost înscrisă în tabelul obligaţiilor debitoarei S.C. A. S.R.L. cu suma de 40.710.820,41 RON care reprezintă creanţă chirografară, astfel cum a fost redusă conform deciziei civile nr. 780 pronunţată de Curtea de Apel Bucureşti la data de 08.12.2015, astfel că nu se poate vorbi despre o creanţă certă.

Dintr-un alt punct de vedere, în mod corect a reţinut instanţa de apel că în cauză sunt îndeplinite în mod cumulativ condiţiile prevăzute de art. 22 din Legea nr. 509/2002.

Potrivit acestor dispoziţii, la încetarea contractului de agenţie, agentul este îndreptăţit să primească de la comitent o indemnizaţie, în măsura în care sunt îndeplinite cumulativ următoarele condiţii: agentul a procurat noi clienţi comitentului sau a sporit volumul operaţiunilor comerciale cu clienţii existenţi, comitentul obţine foloase substanţiale din operaţiunile cu aceşti clienţi şi plata acestei indemnizaţii este echitabilă, având în vedere circumstanţele concrete.

În cauză în mod corect a reţinut instanţa de apel că reclamanta a procurat clienţi pârâtei, că pârâta obţine încă foloase substanţiale din operaţiunile cu clienţii aduşi de reclamantă, iar indemnizaţia este echitabilă .

Criticile care au vizat nesocotirea dispoziţiilor art. 22 alin. (1) din Legea nr. 509/2002 şi greşita interpretare a dispoziţiilor art. 36 din Legea nr. 85/2006, drept urmare fiind stabilită o indemnizaţie în cuantum maxim sunt neîntemeiate.

Astfel cum s-a arătat, în mod corect a reţinut instanţa de apel că în cauză sunt îndeplinite condiţiile prevăzute de art. 22 din Legea nr. 509/2002.

Apărarea pârâtei în sensul că reaua credinţă a reclamantei decurge din neîndeplinirea obligaţiilor comerciale a făcut obiectul cererii reconvenţionale, disjunsă de prezenta pricină, astfel încât s-a reţinut că nu poate face obiectul analizei în cauza de faţă.

Critica privind plata indemnizaţiei de către pârâtă care nu ar fi putut reprezenta o măsură echitabilă, neexistând în contract o clauză de neconcurenţă nu va fi reţinută. Cuantumul maxim al indemnizaţiei are o justificare legală şi factuală, instanţa de apel dând eficienţă raportului de expertiză efectuat în cauză şi circumstanţelor concrete ale speţei, în acord cu Directiva 86/653/CEE a Consiliului din 18.12.1986, transpusă prin Legea nr. 509/2002.

În raport de motivul de nelegalitate prevăzut de art. 304 pct. 8 C. proc. civ. recurenta-pârâtă susţine încălcarea dispoziţiilor art. 977 C. civ. în raport de interpretarea eronată a clauzei cuprinsă în art. 5.4 din Anexa 3s1 la actul adiţional.

Este de remarcat că potrivit art. 1.1 Anexa 3s1 la actul adiţional părţile au agreat existenţa unei clauze de claw-back conform căreia reclamanta va suporta o retragere parţială a remuneraţiei primite, calculată la nivel de SIM, în cazul în care abonamnetul individual/utilizatorul shared a fost dezactivat, în funcţie de planul tarifar al acestuia.

Din analiza clauzei evocată se constată că aceasta se aplică exclusiv în situaţiile în care abonamentul individual/utilizatorul shared a fost dezactivat, clientul nemaifiind abonat B..

Aplicând regulile de interpretare conţinute de art. 977 C. civ. şi având în vedere conţinutul contractului, instanţele anterioare au dat prioritate voinţei reale în conformitate cu art. 977 C. civ., aşa încât aceste prevederi nu au fost încălcate.

Această concluzie se bazează tocmai pe faptul că instanţele au reţinut că pârâta a aplicat această clauză în mod abuziv şi nelegal, inclusiv în cazul unor clienţi ce au rămas abonaţi B. şi pentru care ulterior aplicării clauzei, reclamanta a primit remuneraţiile calculate în temeiul contractului şi actului adiţional.

Cu alte cuvinte, principiul de interpretare a contractelor conform căruia trebuie să se acorde prioritate voinţei reale, a fost respectat, instanţa reţinând în mod corect, că nu trebuia aplicată clauza de claw-back faţă de clienţii care au rămas în reţea.

Motivul prevăzut de art. 304 pct. 9 C. proc. civ. a fost invocat cu scopul de a pune în discuţie încălcarea principiului disponibilităţii exprimat de altfel de art. 129 alin. (6) C. proc. civ. care obligă instanţa ca în toate cazurile să se pronunţe numai asupra obiectului cererii deduse judecăţii.

Ipoteza pusă în discuţie prin motivul de nelegalitate prevăzut de art. 304 pct. 9 C. proc. civ. nu se regăseşte în cauză. Temeiul de drept al acţiunii este reprezentat de răspunderea civilă delictuală, pentru repararea prejudiciului produs ca urmare a modului în care a înţeles să îşi execute obligaţiile contractuale.

Izvorul pretenţiilor reclamantei este reprezentat de contractul sinalagmatic încheiat între părţi, care conţinea un pact comisoriu de gradul IV. Premisa acţiunii reclamantei a constat în operarea rezilierii contractului ca urmare a notificării de reziliere, situaţie contestată de către pârâtă, astfel încât în mod corect instanţa a analizat această situaţie de fapt în limitele obiectului cererii de chemare în judecată.

De altfel, reclamanta nu avea interes să formuleze un petit cu privire la rezilierea contractului, în condiţiile în care pactul comisoriu de gradul IV nu presupune intervenţia instanţei, operând de drept.

Motivul prevăzut de art. 304 pct. 9 C. proc. civ. a fost invocat pentru a pune în discuţie încălcarea principiului disponibilităţii exprimat de altfel de art. 129 alin. (6) C. proc. civ. care obligă instanţa ca în toate cazurile să se pronunţe numai asupra obiectului cererii deduse judecăţii. Ipoteza plus petita pusă în discuţie prin motivul de nelegalitate prevăzut de art. 304 pct. 6 C. proc. civ. nu se regăseşte în cauză.

Prin cererea de chemare în judecată, reclamanta a solicitat obligarea pârâtei la plata dobânzii legale aferente primelor două capete de cerere. Prin precizarea acţiunii, reclamanta a precizat valoarea în RON a sumelor pretinse prin cererea de chemare în judecată, indicând, în acest sens cuantumul dobânzii legale, calculată de la data de 12 martie 2010, până la 8 iunie 2010.

În raport de aceste considerente, se constată că accesoriile urmează să fie calculate asupra debitului principal de la aceeaşi dată.

În ceea ce priveşte temeinicia cererii privind obligarea pârâtei la plata dobânzii legale începând cu data de 12 martie 2010, data punerii în întârziere, se constată că sunt corecte, având în vedere prevederile contractuale, respectiv art. 13.1.1 şi 13.1.2. din contract coroborat cu dispoziţiile art. 43 Codul comercial

În ce priveşte motivul de nelegalitate prevăzut de art. 304 pct. 8 C. proc. civ. recurenta-pârâtă a susţinut că mandatul acordat reclamantei a fost limitat la "instrucţiunile date în executarea mandatului" ceea ce denotă că reclamanta nu a negociat contractele de abonamente încheiate.

Motivul prevăzut de art. 304 pct. 8 C. proc. civ. poate fi invocat atunci "când instanţa, interpretând greşit actul dedus judecăţii a schimbat natura ori înţelesul lămurit şi vădit neîndoielnic al acestuia".

Acest motiv a fost argumentat de către recurenta-pârâtă raportat la natura contractului încheiat între părţi.

Este de menţionat că cenzura instanţei de recurs, în cazul în care se invocă acest motiv, nu poate interveni decât atunci când se demonstrează că s-a denaturat adevăratul înţeles al termenilor cuprinşi în act, astfel încât s-a ajuns la o calificare greşită din punct de vedere legal al actului dedus judecăţii.

Susţinerile pârâtei sunt neîntemeiate având în vedere dispoziţiile Legii nr. 509/2002 care exclud ideea unui raport de prepuşenie între agent şi comitent, raport ce nu există în speţa de faţă. În acest sens sunt de menţionat dispoziţiile art. 4 din contract, instanţa de apel reţinând în mod corect că agentul se bucură de o libertate nespecifică contractului de intermediere, posibilitatea de negociere a pârâtei existând.

Reclamanta realiza, în esenţă, o activitate de negociere a contractelor, având la dispoziţie o varietate de servicii oferite de B..

În acest sens sunt şi dispoziţiile art. 6.19 din contract, care interzic modificarea planurilor tarifare, ceea ce nu duce la concluzia că natura contractului este una de agenţie.

În ceea ce priveşte cererea formulată de pârâtă prin care s-a solicitat întoarcerea executării silite, conform art. 4042 alin. (1) C. proc. civ. în ipoteza desfiinţării titlului executoriu, Înalta Curte constată că aceasta nu se impune a fi analizată, având în vedere soluţia pronunţată în recurs, care a confirmat hotărârea pronunţată de instanţa de apel, astfel încât ipoteza textului legal invocat nu este îndeplinită.

În ce priveşte cererile accesorii formulate de reclamantă şi pârâtă privind acordarea de cheltuieli de judecată, Înalta Curte urmează să le respingă în raport de dispoziţiile art. 274 alin. (1) C. proc. civ. care permit acordarea de cheltuieli de judecată în favoarea părţii care a pierdut procesul.

În raport de soluţia pronunţată în cauză, potrivit căreia au fost respinse ambele recursuri declarate împotriva deciziei recurată, Înalta Curte constată că nu se pot acorda cheltuieli de judecată în această ipoteză.

În consecinţă, Înalta Curte în temeiul art. 312 alin. (1) C. proc. civ. va respinge ambele recursuri ca nefondate.

PENTRU ACESTE MOTIVE

ÎN NUMELE LEGII

D E C I D E

Respinge ca nefondat recursul declarat de recurenta-reclamantă S.C. A. S.R.L. împotriva deciziei civile nr. 1263/2014 din 19 decembrie 2014 şi încheierii de şedinţă din 16 aprilie 2014 pronunţate de Curtea de Apel Bucureşti, secţia a VI-a civilă.

Respinge ca nefondat recursul declarat de recurenta-pârâtă S.C. B. ROMÂNIA S.A. împotriva deciziei civile nr. 1263/2014 din 19 decembrie 2014 pronunţate de Curtea de Apel Bucureşti, secţia a VI-a civilă.

Respinge cererile formulate de recurenta-reclamantă S.C. A. S.R.L. şi de recurenta-pârâtă S.C. B. ROMÂNIA S.A. privind acordarea cheltuielilor de judecată.

Irevocabilă.

Pronunţată în şedinţa publică, astăzi 16 martie 2017.