Exclusion of company administrator for fraud: scope of cassation review of factual findings and disciplinary nature of counsel conflicts

Asupra recursurilor de faţă constată următoarele;

Prin sentinţa civilă nr. 116 din 21 ianuarie 2015 pronunţată de Tribunalul Constanţa s-a admis în parte cererea principală formulată de reclamantul A. şi s-a dispus excluderea pârâtului B. din cadrul societăţii S.C. C. S.R.L., urmând ca părţile sociale ale acestuia să-i revină reclamantului. Totodată, s-a respins cererea reconvenţională prin care pârâtul B. a solicitat excluderea reclamantului din societate şi dizolvarea acesteia. A fost admisă cererea formulată de d-na expert D., căreia i s-a majorat onorariul cuvenit la suma de 7650 RON în sarcina reclamantului, dispunându-se, totodată, obligarea pârâtului B. la plata cheltuielilor de judecată în sumă de 8690,30 RON.

Pentru a pronunţa această soluţie, prima instanţă a reţinut că, din probele administrate rezultă că pârâtul, în calitate de asociat şi administrator, a încheiat acte şi operaţiuni care au avut ca scop sustragerea unor bunuri din patrimoniul societăţii prin vânzarea acestora către persoane cunoscute, precum şi deturnarea unor fonduri ale societăţii, fie prin achiziţionarea unor terenuri de la rude la preţuri cu mult mai mari decât cele înstrăinate sau plata unor servicii pentru care nu există contracte sau documente justificative ale serviciilor prestate. De asemenea, pârâtul a retras din patrimoniul societăţii, fără documente justificative, suma de 247.400 RON.

Deşi cei doi asociaţi -administratori cu puteri depline şi-au împărţit, în fapt, atribuţiile, s-au reţinut dispoziţiile art. 78 alin. (1) din Legea nr. 31/1990 conform cărora pârâtul nu era îndreptăţit să efectueze orice operaţiune în lipsa acordului expres al celuilalt administrator.

Totodată, instanţa a reţinut incidenţa art. 79 şi art. 81 din Legea nr. 31/1990, constatând că pârâtul a încheiat acte în care avea interese contrare societăţii, fără înştiinţarea celuilalt administrator, cât şi prin retragerea unor sume importante de bani din societate, fără vreo justificare.

Prin urmare, excluderea pârâtului din societate s-a dispus în temeiul art. 222 alin. (1) lit. d) din Legea nr. 31/1990, făcându-se şi aplicarea art. 223 alin. (3) cu privire la părţile sociale.

În considerentele soluţiei de respingere a cererii reconvenţionale, prima instanţă a reţinut că, faptele imputate reclamantului s-au produs după apariţia stării conflictuale dintre părţi şi după declanşarea litigiului, că, în aceste condiţii, reacţiile reclamantului nu pot fi apreciate ca fiind ostile societăţii.

Reţinând caracterul subsidiar al cererii de dizolvare a societăţii, precum şi soluţia de excludere a pârâtului, instanţa a apreciat că nu se mai impune analiza acesteia.

Cererea expertului a fost admisă în considerarea art. 213 alin. (2) C. proc. civ., iar cea cu privire la cheltuielile de judecată, în baza art. 274 C. proc. civ.

Apelul declarat de pârâtul B. împotriva sentinţei a fost respins ca nefondat, prin decizia civilă nr. 2 din 11 ianuarie 2016 a Curţii de Apel Constanţa.

În motivarea deciziei au fost reţinute aceleaşi aspecte de fapt şi de drept are au format convingerea primei instanţe cu privire la faptele imputate pârâtului şi care au condus la concluzia îndeplinirii condiţiilor prevăzute de art. 222 alin. (1) lit. d) din Legea nr. 31/1990 pentru excluderea sa din societate, arătându-se, în plus, că noţiunea de fraudă în dauna societăţii presupune prejudicierea conştientă, intenţionată de către administrator a intereselor societăţii, prin acte juridice de natură a micşora substanţial patrimoniul acesteia, cu consecinţe directe asupra lui affectio societatis.

De asemenea, în legătură cu acţiunea reconvenţională s-a reţinut că, în mod corect a fost respinsă, nefiind făcută dovada că, prin acţiunile sale, reclamantul are vreo culpă care să atragă excluderea sa din societate. În plus, cererea de dizolvare are caracter subsidiar, primează interesul social reprezentat de menţinerea existenţei societăţii, în cadrul căreia conflictul dintre asociaţi s-a remediat prin excluderea unuia dintre aceştia.

Este de menţionat că, în apel, petentul B. (senior) a formulat la 9 noiembrie 2015 cerere de intervenţie în interes alăturat apelantului-pârât B., care s-a respins în principiu, prin încheierea din 25 noiembrie 2015 a Curţii de Apel Constanţa. Soluţia a fost menţinută prin respingerea ca inadmisibil a recursului, în baza deciziei nr. 1113 din 9 iunie 2016 a Înaltei Curţi de Casaţie şi Justiţie.

S-a reţinut că, potrivit art. 52 alin. (1) C. proc. civ., după ascultarea părţilor şi a celui care intervine instanţa hotărăşte asupra încuviinţării în principiu a intervenţiei, însă potrivit alin. (2), încheierea nu se poate ataca decât odată cu fondul.

În speţă, recursul a fost declarat la data de 2 decembrie 2015, anterior soluţionării apelului, astfel că recursul s-a respins ca inadmisibil.

Ulterior, împotriva încheierii de şedinţă din 25 noiembrie 2015, B. (senior) a declarat recurs solicitând admiterea cererii de intervenţie.

În motivare arată că justifică un interes personal în formularea cererii de intervenţie deoarece deţine 25% din părţile sociale ale S.C. C. S.R.L. în baza unui contract de cesiune, care nu apare menţionat în registrele de publicitate, unde părţile sociale sunt deţinute în mod egal de către cei doi asociaţi, reclamant şi pârât.

Cu toate acestea, arată că demersul său judiciar urmăreşte protejarea intereselor pârâtului şi nu ale sale proprii, cum eronat a reţinut instanţa de apel, prin confundarea interesului în formularea unei cereri de intervenţie, cu scopul urmărit şi fără a pune în discuţia contradictorie a părţilor acest aspect.

Pe de altă parte, recurentul arată că demersul său judiciar urmăreşte sprijinirea apărărilor pârâtului în cadrul apelului, întrucât excluderea acestuia şi transferarea părţilor sociale către reclamant produce o expropriere a intervenientului, căruia nu i s-a permis să-şi asigure o apărare corespunzătoare drepturilor deţinute în societate şi cunoscute de către reclamant.

Pârâtul B. a declarat recurs atât împotriva deciziei civile nr. 2 din 11 ianuarie 2016, cât şi împotriva încheierii de şedinţă din 7 octombrie 2015 pronunţate de Curtea de Apel Constanţa prin care s-a respins excepţia nulităţii actelor de procedură îndeplinite de apărătorul intimaţilor.

Prin cererea de recurs, întemeiată în drept pe dispoziţiile art. 304 pct. 7, 8 şi 9 C. proc. civ., recurentul a solicitat casarea cu trimitere pentru completarea probei cu expertiza contabilă, iar în subsidiar, modificarea deciziei, cu consecinţa respingerii acţiunii principale şi admiterii cererii reconvenţionale, în sensul excluderii reclamantului din societate.

Sintetizând motivele formulate prin cererea de recurs se va reţine că pârâtul aduce următoarele critici:

Excluderea pârâtului s-a realizat în lipsa unor premise probatorii clare şi concludente, hotărârile instanţelor de fond fiind întemeiate pe o expertiză contabilă eronată, efectuată în lipsa actelor contabile aferente anilor 2012 - 2014.

Decizia cuprinde motive contradictorii, în sensul că, deşi instanţa admite că cei doi asociaţi-administratori au această calitate şi în alte firme, înlătură proba cu înscrisuri cu privire la informarea reclamantului în legătură cu cheltuielile şi desfăşurarea activităţii la nivel de societate, pe motiv că aceste înscrisuri privesc aspecte referitoare la o altă societate.

În privinţa îndeplinirii condiţiilor prevăzute de art. 222 alin. (1) lit. d) din Legea nr. 31/1990, recurentul apreciază că, analizând eronat situaţia de fapt, instanţa de apel a aplicat greşit legea, câtă vreme fapta de fraudare a societăţii nu a fost dovedită. Pretinsa nepunere la dispoziţia reclamantului a documentelor contabile nu se regăseşte în temeiurile de drept ale acţiunii de excludere.

Instanţa de apel nu arată care au fost actele neautorizate încheiate de pârât, în calitate de administrator cu puteri depline, care nu ar fi putut permite înstrăinarea.

O altă critică o reprezintă omisiunea instanţei de apel de a se pronunţa cu privire la suma ce i se cuvine asociatului exclus, care să reprezinte valoarea părţilor sociale.

Se contestă, totodată, că societatea se afla într-o situaţie financiară dificilă, recurentul menţionând aspecte de fapt în legătură cu sumele de bani cheltuite de reclamant în procesele cu pârâtul şi neplata de către acesta a impozitelor societăţii şi susţinând că dificultăţile financiare au apărut în societate după excluderea sa.

Recurentul susţine că reprezentantul convenţional al reclamantului se află în conflict de interese deoarece pledează atât împotriva cât şi pentru S.C. C. S.R.L. în diferite dosare, situaţie care nu a fost sancţionată de instanţele de fond.

În ceea ce priveşte cererea reconvenţională, recurentul arată că toate probele dosarului converg spre ideea că reclamantul este cel care trebuia exclus, deoarece a înfiinţat societăţi concurente, a preluat angajaţii şi nu s-a implicat în acţiuni ce presupuneau plata impozitelor sau a societăţii de contabilitate. Se susţine că, sub aceste aspecte, instanţa de fond nu aduce argumente, reţinând doar că reclamantul a blocat conturile societăţii pe motiv că pârâtul a retras sume de bani din acestea, şi nici instanţa de apel nu a luat în considerare că reclamantul nu şi-a îndeplinit obligaţiile financiare, ceea ce poate fi asimilat cu obstrucţionarea societăţii.

Recurentul mai apreciază că soluţia ce se impunea era dizolvarea, deoarece după excluderea sa, societatea nu a mai depus declaraţii fiscale şi nu mai are angajaţi. Reclamantul este cel care a dorit să creeze starea de insolvabilitate a societăţii, prin delapidarea banilor proveniţi din superficii şi neplata impozitelor, taxelor şi TVA-ului datorat, contrar celor reţinute de instanţe.

În continuare, recurentul critică soluţia din încheierea de şedinţă prin care instanţa a respins excepţia de nulitate a actelor de procedură efectuate de reprezentanţii convenţionali ai reclamantului şi s-a reţinut că pretinsele fapte ar putea constitui abateri ale exercitării profesiei de avocat.

În fapt, arată că aceşti reprezentanţi, în unele dosare pledează pentru S.C. C. S.R.L., în altele pledează împotriva acesteia şi în unele dosare reprezintă atât societatea, cât şi pe reclamant. Normele legale încălcate, cuprinse în legea şi statutul profesiei de avocat sunt de interes public şi trebuie să aibă consecinţe în plan procesual, constituind garanţia unui proces echitabil.

Prin întâmpinarea înregistrată la 2 noiembrie 2016, intimatul A. a solicitat respingerea ca inadmisibil a apelului exercitat împotriva încheierii din 7 octombrie 2015, excepţie care nu a mai fost susţinută ulterior calificării corecte a căii de atac, ca recurs. Pe fond s-a solicitat respingerea recursului, susţinându-se în apărare că, reprezentanţii convenţionali ai reclamantului nu s-au aflat în conflict de interese, fapt reţinut şi prin alte hotărâri judecătoreşti care privesc aceleaşi părţi şi nu au fost încălcate normele de reglementare ce privesc exercitarea profesiei de avocat.

Intimatul a formulat apărări şi în ceea ce priveşte recursul împotriva deciziei din apel, şi a invocat, prin întâmpinarea depusă pentru termenul din 8 noiembrie 2016, nulitatea recursului (excepţie care a fost ulterior respinsă), iar pe fond a solicitat respingerea recursului, în esenţă, pe motiv că instanţa de apel, faţă de probatoriul administrat în cauză, situaţia de fapt şi temeiul juridic al acţiunii, în mod corect a respins apelul ca nefondat. Sunt reiterate apărările formulate în faza procesuală a apelului, precum şi considerentele reţinute de către instanţă, în combaterea criticilor pârâtului.

Analizând recursurile se vor reţine următoarele:

Reclamantul A. şi pârâtul B. au calitatea de asociaţi în cote egale şi totodată administratori ai S.C. C. S.R.L., partajându-şi atribuţiile, în sensul că reclamantul s-a angajat să asigure resursele financiare necesare desfăşurării activităţii, în timp ce pârâtul s-a ocupat efectiv de actele şi operaţiunile necesare obiectului de activitate al societăţii. Cele două părţi deţin calitatea de asociaţi împreună şi cu alte persoane într-un grup de firme ce au ca scop construirea şi exploatarea unor parcuri eoliene.

Pe parcursul timpului, relaţiile dintre asociaţi s-au deteriorat şi au apărut grave neînţelegeri urmate de declanşarea a numeroase litigii privitoare la societăţile comerciale din grup, inclusiv plângeri penale.

În prezentul dosar, reclamantul A. a solicitat excluderea coasociatului B., în temeiul art. 222 alin. (1) lit. d) din Legea nr. 31/1990, care prevede că poate fi exclus din societatea cu răspundere limitată, "asociatul administrator care comite fraudă în dauna societăţii sau se serveşte de semnătura socială sau de capitalul social în folosul lui sau al altora".

Atât prima instanţă, cât şi instanţa de apel au reţinut că sunt îndeplinite condiţiile excluderii pârâtului pe temeiul de drept invocat, şi că această concluzie se fundamentează pe probatoriul administrat.

Stabilirea faptelor de natura celor ce pot conduce la excluderea asociatului administrator este atributul suveran al primei instanţe sau a instanţei de apel din perspectiva caracterului devolutiv al acestuia cu condiţia motivării hotărârii sub acest aspect.

În speţă s-a reţinut motivat, prin raportare la probe, că pârâtul a încheiat acte şi operaţiuni cu scopul sustragerii unor bunuri din patrimoniul societăţii, prin vânzare, fără a menţiona toate contractele în contabilitate, şi în lipsa unor raporturi de evaluare a bunurilor înstrăinate la preţul de achiziţie, a deturnat fondurile societăţii prin achiziţii imobiliare la preţuri mari şi plata unor servicii fără existenţa documentelor justificative, precum şi prin retragerea unor sume semnificative. S-a apreciat că, în raport cu urmările produse contrare interesului societar, aceste fapte sunt grave şi au urmărit obţinerea de profit, de situaţii avantajoase personale pentru pârât, rezultând, prin urmare, că au fost săvârşite cu intenţie, contrar afirmaţiilor recurentului.

Prin urmare, faptele sancţionabile cu acest caz de excludere din societatea cu răspundere limitată reprezintă o deturnare a exerciţiului drepturilor asociaţilor de la scopul lor social, o conduită care nu respectă coordonatele şi rigorile interesului societar, iar asociatul vinovat de fraudă încalcă obligaţia de affectio societatis, adică obligaţia de fidelitate faţă de societate şi faţă de ceilalţi asociaţi, făcând raportul său juridic obligaţional cu ceilalţi asociaţi şi cu societatea rezolubil. Astfel, încetarea raportului său societar se face prin excludere, care are natura juridică a unei sancţiuni societare.

Societatea cu răspundere limitată este o asociere intuitu personae, astfel că pierderea încrederii într-un asociat din cauza conduitei culpabile a acestuia faţă de societate este un motiv temeinic de excludere.

Recurentul şi-a întemeiat criticile pe dispoziţiile art. 304 pct. 7, 8 şi 9 C. proc. civ.. Astfel cum sunt dezvoltate în memoriile de recurs, criticile repun în discuţie reaprecierea probelor administrate, cu consecinţa stabilirii unei alte situaţii de fapt decât cea reţinută motivat de instanţele de fond.

Or, chestiunile de fapt, de netemeinicie, nu pot forma obiectul controlului de legalitate pe calea recursului, deoarece nu se încadrează în niciunul din motivele prevăzute expres şi limitativ de art. 304 pct. 1-9 C. proc. civ.

Recursul nu este o cale de atac devolutivă, ci este un mijloc procedural prin care se realizează un examen al hotărârii atacate, sub aspectul legalităţii acesteia, astfel că, pentru a se putea realiza controlul judiciar trebuie semnalate punctual greşelile de judecată săvârşite de instanţă, prin raportare la motivele de nelegalitate expres prevăzute la art. 304 C. proc. civ.

În speţă, din analiza susţinerilor recurentului rezultă că, deşi a fost invocat motivul de nelegalitate prevăzut la art. 304 pct. 9 C. proc. civ., criticile aduse deciziei din apel prezintă, într-o proporţie covârşitoare, o succesiune de fapte şi afirmaţii, reinterpretări ale probelor, referiri la situaţii şi stări de fapt, fără a se indica expres normele de drept material sau procedural greşit aplicate sau încălcate.

Cu toate acestea, excepţia nulităţii recursului nu a fost primită, pe motiv că aceasta poate viza cererea de recurs în întregul său şi nu doar anumite critici pe care recurentul le încadrează într-un motiv sau altul de nelegalitate.

Din această perspectivă, criticile care se referă la neadministrarea probei cu o nouă expertiză în apel nu vor putea fi reţinute. Astfel, instanţa de apel, ca instanţă devolutivă, are plenitudine de apreciere în ceea ce priveşte probele administrate în cauză, este suverană în a aprecia asupra oportunităţii probelor în proces din perspectiva utilităţii, ca şi a concludenţei şi pertinenţei acestora, iar instanţa de recurs nu poate proceda la reinterpretarea probelor administrate. În plus nu s-a invocat încălcarea unor norme procedurale care reglementează administrarea probelor şi nu s-a dovedit vreo cauză de nulitate a expertizei administrate în primă instanţă. Împrejurarea că expertiza nu a evidenţiat toate contractele de vânzare-cumpărare şi activitatea contabilă pentru perioada 2012-2014, şi criticile în legătură cu aceste aspecte reprezintă o invocare a propriei culpe de către recurent, atât din perspectiva atribuţiilor de gerare asumate, cât şi privind prin prisma conduitei adoptate la solicitările reclamantului de a-i fi puse la dispoziţie atât lui, cât şi expertului, la momentul efectuării expertizei contabile, a actelor care privesc S.C. C. S.R.L..

Prin urmare, criticile vizând neîndeplinirea condiţiilor prevăzute de art. 222 alin. (1) lit. d) din Legea nr. 31/1990, pe motivul analizării eronate a situaţiei de fapt şi deci, a nedovedirii fraudei nu pot fi circumscrise motivului de nelegalitate prevăzut de art. 304 pct. 9 C. proc. civ., deoarece vizează aspecte de netemeinicie a deciziei atacate, respectiv de apreciere a probelor.

Recurentul a invocat şi motivul de recurs prevăzut de art. 304 pct. 8 C. proc. civ.. Acesta priveşte situaţia în care, deşi actul juridic dedus judecăţii este clar, fiind "vădit neîndoielnic", instanţa îi schimbă "natura" ori "înţelesul". Niciuna dintre criticile recurentului nu se circumscriu acestui motiv de recurs, deoarece nu se referă la interpretarea greşită a vfreunui act juridic dedus judecăţii, ci la greşita interpretare a probelor, care, aşa cum s-a arătat, nu constituie motiv de casare sau modificare a deciziei.

În ceea ce priveşte motivul de recurs prevăzut la pct. 7 al art. 304 C. proc. civ., este invocată contrarietatea considerentelor deciziei.

Astfel se susţine că, deşi instanţa de apel reţine că cei doi asociaţi au această calitate şi în alte societăţi comerciale, totuşi, respinge apărările şi probele pârâtului-apelant referitoare la informările aduse la cunoştinţa reclamantului-intimat cu privire la cheltuielile şi desfăşurarea activităţii la nivel de societate şi apreciază că probele administrate vizează altă societate.

Nici această critică nu poate fi primită, întrucât, din nou se urmăreşte repunerea în discuţie a modului în care s-a realizat interpretarea probelor.

De altfel, în continuarea acestui motiv de recurs, recurentul revine la criticile prin care, sub pretextul aplicării greşite a prevederilor art. 222 alin. (1) lit. d) din Legea nr. 31/1990, îşi exprimă nemulţumirile în legătură cu modul în care au fost apreciate probele şi care au condus la stabilirea unor fapte eronate, sancţionate greşit cu excluderea sa din societate.

În legătură cu fapta de a nu pune la dispoziţia celuilalt asociat a documentelor contabile şi aprecierea greşită a acesteia ca motiv de excludere, urmează a se reţine că această inacţiune sau omisiune a generat suspiciunile şi starea de neîncredere a celuilalt asociat-administrator, constituind premisa formulării cererii de chemare în judecată, după ce opoziţia pârâtului s-a manifestat în continuare, chiar şi după obţinerea unei hotărâri judecătoreşti de obligarea punerii la dispoziţie a documentelor societăţii.

S-a criticat şi omisiunea instanţei de a se pronunţa cu privire la repartizarea sumei ce i se cuvine asociatului exclus, din valoarea părţilor sociale.

Deşi procedura de excludere este una judiciară, stabilirea contravalorii părţilor sociale ale asociatului exclus nu este, în principiu, un petit al acţiunii, astfel că evaluarea se face ulterior pronunţării hotărârii de excludere.

În speţă nu a fost o omisiune a instanţei. Aceasta s-a pronunţat, respingând însă ca prematură cererea, în considerarea dispoziţiilor art. 226 alin. (3) din Legea nr. 31/1990, reţinând că asociaţii sunt în măsură să facă o primă evaluare a părţii care i se cuvine asociatului exclus, în condiţiile în care, potrivit art. 225 acesta rămâne obligat pentru operaţiunile în derulare până la rămânerea definitivă a hotărârii de excludere. Soluţia a fost menţinută în apel, pentru aceleaşi considerente.

În plus, dreptul la contravaloarea părţilor sociale se naşte faţă de societate la data rămânerii definitive a hotărârii de excludere, iar întinderea lui se stabileşte la aceeaşi dată.

Nici în privinţa modului de soluţionare a cererii reconvenţionale, criticile recurentului nu privesc încălcarea sau aplicarea greşită a legii.

Prin decizia pronunţată în apel s-a reţinut că nu s-a dovedit faptul că vreuna din acţiunile reclamantului pot conduce la sancţiunea excluderii acestuia.

Recurentul susţine că a probat înfiinţarea de către reclamant a unei societăţi concurente, care nu face parte din grup şi că, eronat s-a reţinut că acest fapt este lipsit de importanţă de vreme ce noua societate nu a desfăşurat nicio activitate concretă, că nu a fost dovedită efectuarea de tranzacţii imobiliare.

Şi în privinţa acestor critici, recurentul tinde la reaprecierea probelor, fapt care este incompatibil cu calea de atac a recursului, iar restul criticilor nu reprezintă decât o succesiune de fapte care, în opinia sa nu au fost avute în vedere în mod greşit şi care conduc la aceeaşi concluzie, potrivit căreia reclamantul era cel care trebuia exclus din societate.

În ceea ce priveşte cererea de dizolvare a S.C. C. S.A., formulată în subsidiar de către pârât, şi criticile referitoare la neadoptarea acestei soluţii se va reţine că această măsură reprezintă o soluţie excepţională şi se pronunţă numai în situaţii fără ieşire în care societatea este împiedicată să funcţioneze. Legiuitorul este preocupat, din raţiuni economice şi sociale, de menţinerea în viaţă a societăţii, raţiuni cărora jurisprudenţa trebuie să le dea curs, interesul social fiind, în primul rând, acela ca societatea să continue să existe. Dacă societatea poate funcţiona chiar în prezenţa unui conflict între asociaţi, iar asociatul vinovat de apariţia crizei formulează o cerere de dizolvare a societăţii, ca răspuns la cererea de excludere formulată de celălalt asociat, cum este situaţia în speţă, există un motiv în plus pentru ca asociatul în cauză să fie exclus, dispariţia spiritului de affectio societatis fiind evidentă în acest caz. În realitate, pârâtul încearcă să obţină dizolvarea societăţii pe cale judiciară, invocând propria vină. Or, principiul nemo auditur propriam turpitudinem allegans interzice unei persoane să se prevaleze de propria culpă pentru obţinerea protecţiei unui drept pe cale judiciară.

Prin recursul declarat împotriva încheierii de şedinţă din 7 octombrie 2015 este criticată soluţia prin care s-a respins cererea de constatare a nulităţii actelor procedurale întocmite de reprezentanţii convenţionali ai reclamantului, pe motiv că aceştia sunt în conflict de interese, exercitând activităţi specifice pentru părţi aflate în poziţii procesuale opuse, în cauze conexe.

Examinând aceste critici se va reţine că, reprezentarea părţilor într-un proces prin mandatar, care poate fi avocat sau altă persoană cu sau fără pregătire juridică reprezintă o modalitate prin care se asigură accesul liber la justiţie, precum şi exercitarea dreptului de apărare al părţilor. Astfel, art. 67 alin. (1) C. proc. civ. prevede că " părţile pot să exercite drepturile procedurale personal sau prin mandatar".

Potrivit art. 2 alin. (4) din Legea nr. 51/1995 pentru organizarea şi exercitarea profesiei de avocat, orice persoană are dreptul să îşi aleagă în mod liber avocatul.

Printre îndatoririle avocatului, art. 46 alin. (1) din Legea nr. 51/1995 prevede că acesta nu poate asista sau reprezenta părţi cu interese contrare în aceeaşi cauză sau în cauze conexe şi nu poate pleda împotriva părţii care l-a consultat mai înainte în legătură cu aspectele litigioase concrete ale pricinii.

Totodată, art. 114 din Statutul profesiei de avocat prevede că:

"(1) Avocatul nu trebuie să fie sfătuitorul şi nici reprezentantul sau apărătorul a mai mult de un client într-una şi aceeaşi cauză, atunci când interesele clienţilor sunt conflictuale ori când există, în mod real, riscul de a apărea un astfel de conflict de interese.

(2)Avocatul trebuie să se abţină să se mai ocupe de cauzele tuturor clienţilor implicaţi, atunci când intervine un conflict între interesele acestora, când secretul profesional riscă să fie violat sau când independenţa sa riscă să fie ştirbită.

(3)Avocatul nu poate accepta o cauză a unui nou client dacă secretul informaţiilor încredinţate de un client anterior riscă să fie afectat sau atunci când cunoaşterea de către avocat a cauzelor unui client anterior îl favorizează nejustificat pe noul client.

(4)în cazul în care avocaţii practică profesia într-o formă asociativă, în colaborare sau în conlucrare cu alţi avocaţi, dispoziţiile alin. (1)-(3) se aplică tuturor avocaţilor."

De asemenea, potrivit art. 115, există conflict de interese:

a) în activitatea de consultanţă, când, la data solicitării sale, avocatul care are obligaţia de a da clientului său o informaţie completă, loială şi fără rezerve nu îşi poate îndeplini misiunea fără a compromite interesele unuia sau ale mai multor clienţi, prin analiza situaţiei prezentate, prin utilizarea mijloacelor juridice preconizate sau prin concretizarea rezultatului urmărit;

b) în activitatea de asistare şi de apărare, atunci când, la data sesizării sale, asistarea mai multor părţi ar determina avocatul să prezinte o altă apărare, diferită de aceea pentru care ar fi optai dacă i-ar fi fost încredinţată apărarea intereselor unei singure părţi, inclusiv în ceea ce priveşte tehnicile şi mijloacele profesionale ale apărării;

c) atunci când, prin modificarea sau evoluţia situaţiei ce i-a fost prezentată iniţial, avocatul descoperă una dintre dificultăţile arătate la lit. a) şi b)."

În speţă, încălcarea acestor obligaţii se reclamă de către pârât, care invocă existenţa unui conflict de interese în care se găsesc reprezentanţii reclamantului.

Pe de altă parte, aceştia din urmă contrazic afirmaţiile pârâtului şi susţin că, potrivit legii, orice contact dintre avocat şi o persoană cu interese contrare în cauza în care avocatul este angajat, reprezentantul acesteia sau un terţ care se dovedeşte că este interesat de soluţia ce se va pronunţa în cauză nu poate fi realizat decât cu acordul expres, prealabil, al clientului, în prezenţa clientului sau a persoanei desemnate de acesta.

În acest sens, potrivit art. 116 din Statutul profesiei de avocat, nu există conflict de interese: "a) atunci când, după ce şi-a informat clienţii şi a primit acordul acestora, avocatul, în exercitarea diferitelor sale activităţi, va încerca să concilieze contrarietatea de interese;

b) atunci când, în acord deplin cu clienţii, avocatul îi consiliază ca, plecând de la situaţia ce i-a fost prezentată, să adopte o strategie comună sau dacă, în cadrul unei negocieri, avocaţii care sunt membri ai aceleiaşi forme de exercitare a profesiei intervin separat pentru clienţi diferiţi, care sunt însă informaţi cu privire la această apartenenţă comună;

c) atunci când, după ce avocatul aduce la cunoştinţa fiecăruia dintre clienţii potenţial afectaţi de asistenţa juridică acordată existenţa sau posibilitatea creării unui conflict de interese, precum şi eventualele consecinţe nefavorabile ale acestuia, fiecare dintre respectivii clienţi îşi dau acordul expres şi prealabil cu privire la prestarea activităţii de asistenţă juridică."

Se va reţine, cu privire la cele invocate, că nerespectarea îndatoririlor decurgând din legea şi statutul profesiei de avocat constituie abateri disciplinare. Anchetarea acestora, potrivit art. 87 din Legea nr. 51/1995, şi exercitarea acţiunii disciplinare sunt de competenţa consiliului baroului. Aşadar, existenţa conflictului de interese în legătură cu exercitarea profesiei de avocat poate fi supusă doar analizei consiliului baroului din care avocatul respectiv face parte şi nu printr-o cerere directă în justiţie, prin care se invocă nulitatea actelor de procedură.

În plan procesual, excepţia care poate fi invocată, în legătură cu mandatul dat avocatului, vizează lipsa dovezii calităţii de reprezentant.

În consecinţă, pentru toate considerentele expuse, nefiind fondate, în baza art. 312 alin. (1) C. proc. civ. se vor respinge recursurile declarate de pârât, atât împotriva deciziei pronunţate în apel, cât şi împotriva încheierii prin care s-a respins, în mod corect, nulitatea actelor de procedură ale reprezentanţilor convenţionali ai reclamantului.

În ceea ce priveşte recursul declarat de B. (senior), acesta urmează a se respinge ca nefondat, instanţa aplicând corect dispoziţiile art. 49 alin. (2) C. proc. civ., potrivit cărora intervenţia este în interes propriu când cel care intervine invocă un drept al său.

Astfel, se va reţine că natura juridică a intervenţiei accesorii de care se prevalează recurentul, conform art. 49 alin. (1) C. proc. civ. este de apărare. Or, B. (senior) tinde, prin cererea formulată, la valorificarea unui drept personal pe care pretinde că îl deţine, în baza unor contracte de fiducie, respective de cesiune, asupra cotei de 25% din valoarea la capitalul social aferentă asociatului B..

Totodată, dispoziţiile art. 3.2. din Codul deontologic al avocaţilor din Uniunea Europeană prevăd următoarele:

"3.2.1. Avocatul nu poate să consilieze, să reprezinte sau să acţioneze în numele a doi sau mai mulţi clienţi din aceeaşi cauză, dacă există conflict de interese, sau când există riscul semnificativ de a apărea un astfel de conflict între interesele acestor clienţi;

3.2.2. Avocatul trebuie să se abţină să se mai ocupe de cauzele ambilor sau tuturor clienţilor implicaţi, atunci când intervine un conflict între interesele acestora, când secretul profesional riscă să fie violat sau când independenţa riscă să fie ştirbită;

3.2.3. Avocatul nu poate accepta o cauză a unui nou client, dacă secretul informaţiilor încredinţate de un vechi client riscă să fie violat sau atunci când cunoaşterea de către avocat a cauzelor vechiului său client ar favoriza pe noul client în mod nejustificat;

3.2.4. În cazul în care avocaţii practică meseria într-o asociaţie în grup, paragrafele de la 3.2.1. la 3.2.3. sunt aplicabile asociaţiei în ansamblu şi tuturor membrilor săi."

Cum, potrivit art. 50 alin. (2) C. proc. civ., cererea de intervenţie în interes personal se poate face numai în faţa primei instanţe şi înainte de închiderea dezbaterilor, recurentul a susţinut nefondat că scopul cererii sale de intervenţie în faza apelului nu urmăreşte un interes propriu.

Potrivit art. 312 alin. (1) C. proc. civ. şi acest recurs se va respinge ca nefondat.

PENTRU ACESTE MOTIVE

ÎN NUMELE LEGII

D E C I D E

Respinge ca nefondate recursurile declarate de pârâtul B. împotriva deciziei civile nr. 2 din 11 ianuarie 2016 şi a încheierii de şedinţă din 7 octombrie 2015 şi de pârâtul B. senior împotriva încheierii de şedinţă din 25 noiembrie 2015 pronunţate de Curtea de Apel Constanţa, secţia a II-a civilă, de contencios administrativ şi fiscal.

Irevocabilă.

Pronunţată în şedinţa publică, astăzi 7 noiembrie 2017.