Tort Liability for Refusal to Conclude Energy Distribution Contract During Eligible Consumer Supplier Change

Deliberând asupra recursului de faţă, constată următoarele:

1. Prin cererea de chemare în judecată, reclamanta S.C. A. S.A. a solicitat instanţei, în contradictoriu cu pârâta S.C. Enel Dobrogea S.A., ca prin hotărârea pe care o va pronunţa să se dispună obligarea pârâtei la plata sumei de 5.271.466 RON cu titlu de daune precum şi la plata cheltuielilor de judecată ocazionate de prezentul dosar.

În fapt, s-a relevat de către reclamantă că este o societate comercială al cărei obiect principal de activitate îl reprezintă furnizarea de energie electrică pentru consumatorii captivi sau eligibili.

Între societatea S.C. B. S.R.L., în calitate de furnizor, şi S.C. C. S.R.L. Tulcea, în calitate de consumator eligibil s-a încheiat la data de 19 august 2008 un contract de furnizare a energiei electrice. În mod subsecvent, la data de 20 august 2008 între S.C. Enel Dobrogea S.A. şi B. s-a încheiat un contract de distribuţie pentru prestarea serviciului de distribuţie a energiei electrice pentru locul de consum aparţinând C. din Municipiul Tulcea, str. x (loc de consum pentru care s-a încheiat şi contractul de furnizare a energiei electrice). Având în vedere unele neînţelegeri apărute în modul de derulare a contractului de furnizare a energiei electrice încheiat între S.C. C. S.R.L. şi S.C. B. S.R.L., C. a înţeles sa uzeze de dreptul său legal de schimbare a furnizorului prin denunţarea în mod unilateral a contractului cu respectarea prevederilor legale.

Astfel, la începutul anului 2009 arată reclamanta a fost contactată de S.C. C. S.R.L. în vederea încheierii unui contract de furnizare a energiei electrice pentru locul de consum respectiv, contract care a fost semnat la data de 27.01.2009, având ca dată de intrare în vigoare 01.03.2009.

Prin corespondenţa purtată între S.C. C. S.R.L. şi S.C. B. S.R.L. în conformitate cu procedura de schimbare a furnizorului reglementată prin Ordinul nr. 21/2005 al Preşedintelui Autorităţii Naţionale de Reglementare în Domeniul Energiei-ANRE s-au efectuat formalităţile de înştiinţare a încetării contractului de furnizare, însă S.C. B. S.R.L. a comunicat pârâtei că există un diferend între B. şi C. cu privire la executarea contractului de furnizare, aşa încât solicită amânarea încheierii unui nou contract de distribuţie cu reclamanta în calitate de nou furnizor.

Referitor la cuantumul prejudiciului, a arătat reclamanta că pentru a acoperi necesarul de energie electrică a consumatorului C. pentru perioada 01.03.2009 - 31.12.2009 a achiziţionat o cantitate de 25 MW în banda la data de 04.02.200 semnând un contract de tip EFET. Astfel, din cauza imposibilităţii executării contractului de furnizare, reclamanta a susţinut că a fost nevoită să întreprindă o serie de măsuri pentru a nu avea pierderi foarte mari, respectiv să procedeze la vânzarea unor părţi din cantitatea de energie electrică ce o achiziţionase pentru C. pe Piaţa de Echilibrare, prin contracte bilaterale şi prin intermediul Pieţei pentru Ziua Următoare (PZU) la preţuri mai mici decât cele de achiziţie.

În drept, au fost invocate Legea nr. 13/2007, Ordinul nr. 21/2005, art. 998 - 999 C. civ.

Pârâta a formulat întâmpinare arătând în preambul că accesul la reţelele electrice de interes public reprezintă un serviciu obligatoriu pe care trebuie sa-l îndeplinească operatorul de transport şi de sistem, precum şi operatorul de distribuţie, în condiţiile reglementate de legislaţia primară, Legea energiei electrice nr. 13/2007, cu modificările si completările ulterioare şi legislaţia secundară aplicabila sectorului energetic.

Conform Procedurii aprobate prin Ordinul ANRE nr. 21/2005, în procesul de schimbare a furnizorului de către un consumator sunt implicate următoarele entităţi juridice: consumatorul, furnizorul, actual, noul furnizor, distribuitorul si/sau transportatorul. Aşa cum rezulta chiar şi din succesiunea indicată de legiuitor, dar în special din conţinutul normelor juridice, părţile principale în procesul de schimbare a furnizorului sunt: consumatorul, în speţă C., definit de Procedură ca fiind consumator declarat eligibil în raport cu locul de consum pentru care se iniţiază asigurarea energiei electrice de la un alt furnizor, actualul furnizor, în speţă S.C. B. S.R.L., definit de Procedură ca fiind furnizorul concurenţial care asigură pentru consumator furnizarea energiei electrice în baza contractului de furnizare existent şi noul furnizor, în speţa reclamanta S.C. A. S.A., definit de Procedură ca fiind furnizorul concurenţial care urmează să asigure furnizarea energiei electrice către consumator, în urma negocierii unui nou contract de furnizare.

Distribuitorul, în opinia pârâtei, are un rol subsidiar, obligaţia sa de modificare a contractului de distribuţie existent, respectiv de reziliere a acestuia şi de încheiere a noului contract, urmând să se nască doar sub condiţia comunicării solicitării de modificare a contractului, respectiv de reziliere a acestuia, de către titularul contractului de distribuţie încheiat pentru locul de consum în cauză, conform art. 24 alin. (2) din Procedură, după soluţionarea facturilor restante prin convenţia scrisă încheiată între furnizorul actual şi consumator, conform art. 24 alin. (1) din Procedură.

A mai arătat pârâta că singura entitate juridică care poate bloca acţiunea consumatorului eligibil de schimbare a furnizorului este furnizorul actual, în situaţia expres reglementată de Procedură, respectiv cea în care are neachitate facturi cu termenul de scadenţă depăşit, emise pentru serviciile prestate în baza contractului de furnizare a energiei electrice, conform art. 9 din Procedură.

În ceea ce priveşte încheierea noului contract de furnizare a energiei electrice dintre consumator şi noul furnizor, Procedura, respectând principiul instituit imperativ de dispoziţiile art. 40 Regulament, stabileşte această operaţiune ca fiind ultima etapă a procesului de schimbare a furnizorului.

În opinia pârâtei încheierea noului contract de furnizare a energiei electrice, conform art. 40 din Regulament se putea face numai în condiţiile în care noul furnizorul, respectiv consumatorul (care achiziţionează energia electrica de la mai mulţi furnizori), a încheiat în prealabil un contract de distribuţie cu operatorul de reţea care deserveşte locul de consum, în speţă cu pârâta S.C. Enel Dobrogea S.A.. Astfel, legislaţia în vigoare nu permite încheierea a două contracte de distribuţie pentru acelaşi loc de consum, principiu preluat şi în cadrul Procedurii de dispoziţiile art. 13 lit. b).

În acest context, s-a subliniat de către pârâtă faptul că reclamanta, a încălcat în mod voit dispoziţiile imperative ale legii şi a procedat la încheierea unui contract de furnizare cu consumatorul C., anterior încheierii unui contract de distribuţie a energiei electrice cu S.C. Enel Dobrogea S.A.. Totodată, un aspect esenţial speţei, este faptul că S.C. B. S.R.L., titularul contractului de distribuţie nr. x/2008 încheiat cu pârâta pentru locul de consum C., nu a solicitat conform art. 24 alin. (2) din Procedură rezilierea sau modificarea contractului de distribuţie existent, astfel încât contractul nr. x/2008 a încetat la data de 30 septembrie 2009, prin ajungere la termen, obligaţia Enel de încheiere a unui nou contract de distribuţie pentru acest loc de consum născându-se la această dată, obligaţie care a fost executată prin încheierea contractului de distribuţie cu reclamanta S.C. A. S.A. nr. 27/25.08.2009 cu intrare in vigoare de la data de 1 octombrie 2009.

2. În baza motivelor cererii, a apărărilor din întâmpinare şi a probelor administrate, prin sentinţa civilă nr. 330/30.01.2013, Tribunalul Constanţa a respins ca nefondată acţiunea formulată de reclamanta S.C. A. S.A., în contradictoriu cu pârâta S.C. Enel Distribuţie Dobrogea S.A. şi a obligat reclamanta să achite pârâtei suma de 5.000 RON cu titlu de cheltuieli de judecată.

Instanţa a reţinut că, potrivit legislaţiei în materie, în procesul de alimentare cu energie electrică al locului de consum C., în speţa de faţă au fost încheiate următoarele două contracte: 1. contractul pentru serviciul de distribuţie a energiei electrice nr. 20/2008 încheiat între pârâta distribuitoare Enel şi furnizorul S.C. B. S.R.L. cu o durată de valabilitate de la 01.10.2008 şi 2. contractul de furnizare a energiei electrice nr. 4325/2008 încheiat între furnizorul S.C. B. S.R.L. şi consumatorul C., în raport cu care pârâta S.C. ENEL S.A. are calitate de terţ, în pofida celor susţinute de către reclamantă.

Sub aspectul legislaţiei în vigoare referitoare la schimbarea furnizorului, au fost considerate incidente în cauză dispoziţiile Procedurii privind schimbarea furnizorului de energie electrică aprobată prin Ordinul preşedintelui ANRE nr. 21/2005, precum şi dispoziţiile Regulamentului de furnizare a energiei electrice la consumatori aprobat prin H.G. nr. 10007/2004, denumit Regulament, dispoziţii care transpun prevederile Directivei 2003/54/CE privind regulile comune pentru piaţa de energie.

Astfel, în raport de datele speţei, s-a constatat că are calitate de consumator C., definit de procedură ca fiind consumator declarat eligibil în raport cu locul de consum pentru care se iniţiază asigurarea energiei electrice de la un alt furnizor; actualul furnizor, în speţă S.C. B. S.R.L., definit ca fiind furnizorul concurenţial care asigură pentru consumator furnizarea energiei electrice în baza contractului de furnizare existent şi noul furnizor, în cauză prezenta reclamantă, ca fiind furnizorul concurenţial care urmează să asigure furnizarea energiei electrice către consumator, în urma negocierii unui nou contract de furnizare.

Aşadar, pârâta S.C. Enel Dobrogea S.A., ca distribuitor, avea un rol subsidiar, obligaţia sa de modificare a contractului de distribuţie existent, respectiv de reziliere şi de încheiere a noului contract, urmând să se nască doar sub condiţia comunicării solicitării de modificare de către titularul contractului de distribuţie încheiat pentru locul de consum în cauză în conformitate cu dispoziţiile art. 24 alin. (2) din Procedură.

De asemenea, potrivit art. 40 din acelaşi act normativ, încheierea unui contract de furnizare a energiei electrice se poate face numai în condiţiile în care furnizorul, respectiv consumatorul, în cazul de la art. 22 alin. (2) şi (3), a încheiat în prealabil un contract de distribuţie şi/sau transport cu operatorul care deserveşte locul de consum.

Astfel, din interpretarea dispoziţiei sus - citate, a rezultat că încheierea noului contract de furnizare a energiei electrice se putea face numai în condiţiile în care noul furnizor, respectiv consumatorul ar fi încheiat în prealabil un contract de distribuţie cu operatorul de reţea care deserveşte locul de consum, în speţă cu pârâta S.C. Enel Dobrogea S.A., legislaţia în vigoare nepermiţând încheierea a două contracte de distribuţie pentru acelaşi loc de consum aşa cum rezultă din dispoziţiile art. 13 lit. b) din Procedură.

Totodată, s-a constatat că titularul contractului de distribuţie nr. x/2008, respectiv S.C. B. S.R.L., contract încheiat cu pârâta S.C. Enel Dobrogea S.A. pentru locul de consum C., nu a solicitat conform dispoziţiilor în vigoare rezilierea sau modificarea contractului de distribuţie existent, astfel încât respectivul contractul a încetat la 30.09.2009 prin ajungere la termen. S.C. B. S.R.L. în calitatea sa de furnizor actual nu numai că nu a solicitat rezilierea contractului ci a invocat şi calitatea de titular al contractului de distribuţie încheiat cu pârâta precum şi calitatea de creditor al unor creanţe născute din contractul de furnizare încheiat cu C..

De asemenea, conform clauzelor contractului de distribuţie încheiat cu S.C. B. S.R.L., nu este reglementată posibilitatea distribuitorului Enel de denunţare unilaterală a contractului, iar rezilierea acestuia din iniţiativa pârâtei este reglementată doar în două situaţii specifice, expres reglementate, respectiv în caz de consum fraudulos şi neplată repetată, inaplicabile speţei de faţă.

Aşadar, nu s-a putut reţine responsabilitatea delictuală a pârâtei, întrucât încă de la începutul diferendului, a comunicat reclamantei disponibilitatea de a încheia contractul de distribuţie cu reclamanta, însă numai după îndeplinirea condiţiilor art. 11, art. 17 şi art. 24 din Procedură.

3. Soluţia instanţei de fond a fost atacată cu apel de către reclamanta S.C. A. S.A., iar prin decizia civilă nr. 79/05.07.2013 Curtea de Apel Constanţa, secţia a II-a civilă, de contencios administrativ şi fiscal a respins ca nefondat apelul reclamantei.

Pentru a pronunţa această decizie, instanţa de apel a reţinut că trebuie considerat cadrul legal în ceea ce priveşte activităţile din sectorul energiei electrice ca fiind stabilit, în principal, de Legea nr. 123/2012 (anterior Legea nr. 13/2007) privind legea energiei electrice şi a gazelor naturale, H.G. nr. 1007/2004 de aprobare a Regulamentului de furnizare a energiei la consumator, Ordinul Preşedintelui ANRE nr. 21/2005 de aprobare a Procedurii privind schimbarea furnizorului de energie electrică, Ghidul consumatorului eligibil, Directiva nr. 2003/54/EC privind regulile comune ale pieţii de energie electrică şi alte reglementări interne.

La data promovării acţiunii în justiţie în vigoare era Legea nr. 13/2007, care în art. 27 a prevăzut în mod expres că toţi participanţii la piaţa energetică trebuie să respecte regulile de funcţionare a acestora prevăzute prin ordine, decizii şi avize favorabile emise de autoritatea competentă.

Conform procedurii, în procesul de schimbare al furnizorului de către consumator sunt angrenate: consumatorul, furnizorul actual, noul furnizor, distribuitorul şi/sau transportatorul.

În cauză, C. S.A. are calitatea de client eligibil (definit de procedură) adică de client liber a-şi alege furnizorul de energie electrică şi de la care o cumpără; societatea B. S.R.L. are calitatea de furnizor concurenţial, respectiv cel care asigură consumatorului furnizarea de energie electrică în baza contractului de furnizare existent şi noul furnizor, apelanta S.C. A. S.A. care în baza licenţei emise de ANRE, urmează să asigure furnizarea energiei electrice către consumator, în urma negocierii unui nou contract de furnizare.

Cadrul contractual pentru locul de consum situat în Municipiul Tulcea, str. x, aferent clientului eligibil C., constă în două contracte distincte, cu părţi diferite şi anume: 1. contractul de furnizare a energiei electrice nr. 4352/2008 încheiat între furnizorul de energie electrică S.C. B. S.R.L. şi clientul eligibil C.; 2. contractul pentru serviciul de distribuţie a energiei electrice nr. 20/2008 încheiat între operatorul de distribuţie S.C. Enel Dobrogea S.A. şi furnizorul S.C. B. S.R.L..

Conform deciziei nr. 342/26. I.2011 a Înaltei Curţi de Casaţie şi Justiţie (dosarul nr. x/118/200) s-a reţinut că în speţă au existat două raporturi juridice distincte, respectiv un raport juridic între S.C. Enel Dobrogea S.A. şi S.C. B. S.R.L. ce derivă din contractul de distribuţie a energiei electrice nr. 20/20.09.2008 ce a încetat la data de 30.09.2009 şi un raport juridic între B. şi C. ce derivă din contractul de furnizare nr. 4352/19. VIII.2009, faţă de care pârâta - intimată S.C. Enel Dobrogea S.A. este un terţ. Astfel, pârâta - intimată S.C. Enel Dobrogea S.A., ca şi distribuitor, avea un rol subsidiar.

Încheierea noului contract de furnizare a energiei electrice poate avea loc în condiţiile în care noul furnizor, şi anume consumatorul, a încheiat în prealabil un contract de distribuţie cu operatorul de reţea ce deserveşte locul de consum, în cauză, pârâta S.C. Enel Dobrogea S.A..

Articolul 13 lit. b) din Procedura legislativă naţională nu permite încheierea de două contracte de distribuţie pentru acelaşi loc de consum. Furnizorul S.C. B. S.R.L. în calitate de titular al contractului pentru serviciul de distribuţie a energiei electrice încheiat cu pârâta - intimată Enel S.A., nu a solicitat în conformitate cu dispoziţiile art. 24 alin. (2) din Procedură, rezilierea sau modificarea contractului. Pe de altă parte, acesta a invocat şi calitatea de titular al contractului de distribuţie încheiat cu pârâta cât şi calitatea de creditor al unor creanţe născute din contractul de furnizare încheiat cu C..

Astfel, pârâta nu s-a aflat în culpă în raporturile cu apelanta D. deoarece i-a comunicat acesteia că va încheia contractul de distribuţie însă numai după îndeplinirea condiţiilor cerute de art. 11, 17, şi 24 din Procedură.

Astfel, potrivit art. 17 din Procedură consumatorul, pentru a putea încheia contractul de furnizare cu noul furnizor, trebuie să achite la zi consumul de energie electrică către furnizorul actual. S-a prevăzut şi o excepţie, neaplicabilă în cauză, în sensul că noul furnizor se angajează că îi preia obligaţiile de plată restante, să le achite furnizorului actual urmând a le recupera ulterior de la consumator.

De asemenea, în Procedură la art. 11 s-a prevăzut că furnizorul actual va comunica distribuitorului sau transportatorului solicitarea rezilierii sau modificării contractului în termen de 5 zile de la primirea solicitării consumatorului.

În sprijinul celor arătate este şi adresa ANRE nr. x/14.12.2012 care preciza că înaintea încheierii unui contract de furnizare a energiei electrice trebuie încheiat contractul de distribuţie pentru locul de consum respectiv, or neîndeplinirea acestei condiţii se afla în sarcina apelantei D..

În ceea ce priveşte antrenarea răspunderii civile delictuale a pârâtei intimate S.C. Enel Dobrogea S.A., în cauză nu erau îndeplinite cumulativ condiţiile cerute de lege (fapta ilicită, prejudiciu, raport de cauzalitate dintre faptă şi prejudiciu şi existenţa vinovăţiei).

Apelanta nu are calitatea de creditor al vreunei obligaţii ce-i revin pârâtei - intimate şi care i-ar vătăma drepturile recunoscute de lege. Eventualele prejudicii suferite de apelantă nu au nicio legătură de cauzalitate cu încălcarea de către pârâtă a vreunui interes legitim recunoscut .

4. Împotriva acestei decizii a declarat recurs reclamanta S.C. A. S.A. solicitând modificarea deciziei atacate, admiterea apelului declarat şi, prin admiterea acţiunii, obligarea pârâtei la plata sumei de 4.574.540 RON cu titlu de daune.

Recursul declarat a fost întemeiat pe dispoziţiile art. 304 pct. 9 C. proc. civ., invocându-se greşita aplicare a prevederilor Directivelor comunitare 2003/54/CE şi 2009/72/CE, precum şi a prevederilor Legii energiei nr. 13/2007, Ordinului ANRE nr. 21/2005 şi H.G. nr. 1007/2004 privind Regulamentul de furnizare.

Înalta Curte de Casaţie şi Justiţie, soluţionând recursul declarat de reclamanta S.C. A. S.A., cu majoritate, prin decizia civilă nr. 2102/10.06.2014, a casat decizia civilă nr. 79/05.07.2013 a Curţii de Apel Constanţa şi a trimis cauza spre rejudecare aceleiaşi instanţe.

În motivarea deciziei, Înalta Curte a reţinut că reclamanta D., ca posesor de licenţă, avea dreptul de a solicita pârâtei încheierea contractului de distribuţie refuzat de Enel pentru locul de consum pentru care C. solicita schimbarea furnizorului.

Totodată, s-a apreciat că singura condiţie suplimentară celei impuse de Legea energiei pentru ca dreptul noului furnizor să fie executat de către operatorul de reţea era prevăzută de art. 92 din Regulament şi consta în înştiinţarea operatorului de reţea asupra noului furnizor de către consumatorul eligibil, condiţie îndeplinită în cauză.

A stabilit Înalta Curte şi că singurul drept al furnizorului anterior, în situaţia din speţă, este reglementat de art. 45 din Legea nr. 13/2007 şi art. 9 din Procedură şi constă în dreptul de a încasa contravaloarea energiei electrice furnizate, conform contractului denunţat.

Însă, pentru a putea opune excepţia de neplată, în procedura de schimbare a furnizorului, art. 9 al Procedurii prevede că furnizorul actual, în speţă B. trebuie să deţină facturi cu termenul de scadenţă depăşit, iar această situaţie trebuie semnalată consumatorului în condiţiile art. 20 din acelaşi normativ, în termen de 2 zile de la primirea notificării de denunţare a contractului.

Concluzionează Înalta Curte că, în speţă, pârâta Enel Dobrogea nu putea opune reclamantei nicio excepţie personală derivată din executarea necorespunzătoare a unui contract în care nu era parte şi nu putea pretinde existenţa încă în derulare a contractului nr. x/2008, a cărui încetare fusese cerută de către consumator, iar poziţia de neutralitate afirmată de către pârâtă impunea o conduită de conformare la obligaţiile legale, adică de a da curs solicitării făcute de reclamantă de a încheia un nou contract de distribuţie pentru consumatorul C., toate condiţiile procedurale fiind îndeplinite, cu precădere cea a încetării contractului de furnizare anterior.

S-a reţinut, de asemenea, că anterioritatea contractului de distribuiţie faţă de cel de furnizare este impusă de art. 40 din Regulament numai în situaţia în care, potrivit art. 22 alin. (2) sau 3, acelaşi consumator achiziţionează simultan energie prin mai multe contracte cu furnizori concurenţiali diferiţi, caz în care li se impunea şi încheierea unui contract direct cu operatorul/distribuitorul energiei, ipoteză care nu este incidentă în această cauză.

A mai stabilit Înalta Curte că pârâta şi-a încălcat o obligaţie prescrisă de lege, corelativă dreptului reclamantei de a solicita încheierea unui contract de distribuţie a energiei electrice, aspect care ar putea fi de natură să aibă caracter prejudiciabil pentru aceasta din urmă şi a apreciat că, în măsura în care analiza ambelor instanţe de fond s-a limitat la existenţa faptei şi culpei, ca elemente ale răspunderii civile delictuale şi nu au fost analizate celelalte elemente ale acestei răspunderi, se impune casarea deciziei în vederea administrării de probe pentru cercetarea în continuare pe fond a celorlalte elemente componente impuse de art. 998-999 C. civ.

5. În rejudecare, cauza a fost înregistrată pe rolul Curţii de Apel Constanţa, secţia a II-a civilă, de contencios administrativ şi fiscal, sub nr. x/2011*, iar prin decizia civilă nr. 629 din 19 noiembrie 2015 s-a admis apelul declarat de reclamanta S.C. A. S.A. împotriva sentinţei civile nr. 330/30.01.2013, pronunţată de Tribunalul Constanţa în dosarul nr. x/2011, în contradictoriu cu intimata-pârâtă S.C. Enel Distribuţie Dobrogea S.A..

A fost schimbată în tot sentinţa civilă nr. 330 din 30 ianuarie 2013 a Tribunalului Constanţa, în sensul admiterii acţiunii reclamantei S.C. A. S.A., astfel cum a fost precizată şi a fost obligată pârâta S.C. Enel Distribuţie S.A. la plata sumei de 4.575.540 RON, cu titlu de despăgubiri către reclamantă.

Totodată, a fost admisă cererea de majorare a onorariului de expertiză şi a fost obligată apelanta S.C. A. S.A. la plata suplimentului de onorariu expertiză în sumă de 1.380 RON, pentru expertul contabil Neamţu Viorica.

În motivarea deciziei, instanţa de apel în rejudecare a reţinut că Înalta Curte de Casaţie şi Justiţie a stabilit, obligatoriu şi cu putere de lucru judecat prin decizia de casare că pârâta Enel se face vinovată de săvârşirea faptei ilicite constând în încălcarea obligaţiei legale corelative dreptului reclamantei D., de încheiere a unui contract de distribuţie a energiei electrice pentru consumatorul final C..

În acest context, în care fapta ilicită şi culpa au fost stabilite, instanţa de apel a verificat dacă sunt întrunite şi celelalte condiţii ale răspunderii civile delictuale, respectiv un prejudiciu cert şi nereparat şi existenţa unei legături de cauzalitate între prejudiciu şi fapta ilicită stabilită.

Curtea de Apel Constanţa a reţinut că prejudiciul reclamat de D., în cuantum total de 4.574.540 RON, este reprezentat de dauna produsă patrimoniului reclamantei, care a achiziţionat cantitatea totală de energie electrică necesară derulării contractului de furnizare a energiei electrice nr. 5NM, nr. 17/27.01.2009 şi ulterior a fost nevoită să o vândă la diferite preţuri, pe piaţa liberă, contractul de furnizare neputând fi executat. Acest contract avea ca obiect furnizarea energiei electrice pentru locul de consum C. Tulcea şi trebuia să fie executat începând cu data de 1 martie 2009.

În acest sens, instanţa de apel a reţinut că, în vederea îndeplinirii obligaţiilor contractuale, reclamanta a încheiat un contract tip EFET nr. x/04.02.2009, având ca obiect achiziţionarea cantităţii de 183.600 MWh, la preţul fix de 189 RON MWh.

În acest context, instanţa de apel a constatat că D. nu a putut furniza energia electrică cumpărată pentru executarea contractului către consumatorul C., aflându-se în posesia întregii cantităţi de energie electrică cumpărată pentru furnizare, întrucât Enel nu a încheiat contractul de distribuţie cu D. - faptă ilicită culpabilă stabilită de instanţa de recurs.

Energia electrică a fost valorificată la preţuri diferite şi oscilante, producându-se astfel un prejudiciu total de 4.574.540 RON, având în vedere că D. nu putea cunoaşte, în mod rezonabil, care este momentul la care se va realiza acordul de distribuţie cu pârâta Enel.

În plus, instanţa de apel a apreciat că apărările pârâtei Enel Distribuţie Dobrogea S.A. susţinute în rejudecarea apelului, referitoare la fapta ilicită şi la culpa sa, nu mai pot fi valorificate, în considerarea deciziei de casare a Înalte Curţi, iar cele referitoare la inexistenţa unui prejudiciu cert şi direct nu pot fi reţinute, în condiţiile în care s-a probat faptul că energia electrică achiziţionată pentru executarea contractului de furnizare nu a putut fi stocată şi a fost valorificată pe piaţa liberă, reclamanta urmărind, ca orice comerciant diligent, să-şi diminueze o eventuală pierdere care nu a putut fi cunoscută.

În fine, instanţa de apel a considerat că nu este întemeiat nici argumentul potrivit căruia energia electrică a fost achiziţionată de la o societate parte a grupului de firme D.. Din această perspectivă, s-a apreciat că dacă Enel ar fi încheiat contractul de distribuţie a energiei electrice cu D., potrivit prevederilor legale aplicabile, aceasta din urmă ar fi început executarea contractului nr. xNM, nr. 17/27.01.2009 şi ar fi furnizat energia achiziţionată de la E., către consumatorul final C., şi nu prin modalităţile alternative la care a apelat.

În consecinţă, Curtea de Apel Constanţa a apreciat că, prin probele administrate, s-a făcut şi dovada prejudiciului şi a legăturii de cauzalitate între fapta ilicită şi pagubă, fiind astfel îndeplinite cumulativ toate condiţiile antrenării răspunderii civile delictuale în sarcina pârâtei Enel Distribuţie Dobrogea S.A..

6. Împotriva acestei decizii a declarat recurs pârâta F. S.A., prin care a solicitat modificarea în tot a deciziei civile nr. 629/19.11.2015 pronunţata de Curtea de Apel Constanţa, în sensul respingerii în întregime a cererii de chemare în judecată formulata de reclamanta A. S.A..

Recurenta-pârâtă şi-a întemeiat recursul pe dispoziţiile art. 304 pct. 8 şi 9 C. proc. civ.

Cu privire la motivul de recurs întemeiat pe dispoziţiile art. 304 pct. 8 C. proc. civ., recurenta a susţinut că instanţa de apel a schimbat înţelesul lămurit şi vădit neîndoielnic al contractului de furnizare nr. x/27.01.2009, având în vedere caracterul cert, absolut pe care l-a atribuit clauzei din contract referitoare la estimarea cantităţii de energie electrică realizată de către intimata D. în contractul încheiat cu consumatorul C..

În acest sens, recurenta-pârâtă a subliniat că această clauză din contract referitoare la cantitatea de energie are un caracter pur orientativ, neîncadrându-se în prevederile art. 970 alin. (2) C. civ., aşa cum a fost dovedit şi prin Suplimentul de expertiza contabilă realizat de Neamţu Viorica în faza rejudecării apelului. În susţinerea caracterului facultativ al înţelegerii părţilor cu privire la cantitatea de energie electrică livrată au fost invocate şi dispoziţiile Legii nr. 13/2007.

În plus, recurenta a criticat modalitatea în care instanţa de apel a apreciat asupra cantităţii energiei electrice estimate, în pofida probatoriului administrat, fără a cerceta dacă C. avea nevoie de cantitatea de energie electrică indicată de A.. Sub acest ultim aspect, pârâta a arătat că în perioada 1.03.2009 - 30.09.2009, pentru care s-a solicitat despăgubirea, consumatorul C. nu a funcţionat, astfel încât nu ar fi solicitat livrarea energiei atât timp cât a înregistrat un consum zero, instanţa de apel atribuind putere de probă absolută unei înţelegeri orientative încheiate între D. şi C., care oricum nu s-ar fi putut materializa în concret.

În consecinţă, recurenta-pârâtă a subliniat că instanţa de apel trebuia să aprecieze dacă a fost cauzat un prejudiciu cert reclamantei doar prin raportare la fapta ilicită reţinută în sarcina pârâtei în decizia de casare, şi anume neîndeplinirea obligaţiei de încheierea a contractului de distribuţie la solicitarea D. şi prin coroborarea probelor administrate.

În ceea ce priveşte motivul de recurs întemeiat pe art. 304 pct. 9 C. proc. civ., recurenta-pârâtă a susţinut că instanţa de apel a aplicat în mod greşit prevederile art. 1084 raportat la art. 998 C. civ. întrucât a apreciat în mod eronat că, în cauză, este îndeplinită condiţia prejudiciului, în situaţia în care din probatoriul administrat rezultă că intimata D. nu a suferit niciun prejudiciu efectiv decurgând din fapta ilicită a pârâtei.

Recurenta-pârâtă a mai învederat că, în stabilirea judiciară a echivalentului bănesc al prejudiciului, instanţa trebuia să facă aplicarea principiilor instituite prin art. 1084-1086 C. civ., şi anume, să determine prejudiciul prin raportare la pierderea efectiv suferită şi câştigul nerealizat şi să acorde daune pentru repararea prejudiciului doar dacă acesta era direct, adică în legătură cauzală cu faptul care l-a generat.

Sub acest aspect, recurenta a precizat că raţionamentul instanţei de apel în determinarea prejudiciului nu s-a raportat la stabilirea unui prejudiciu efectiv pe care D. reclamă ca l-a suferit, ci doar la verificarea formală a actelor juridice depuse de intimată din care rezultă nişte valori estimative necoroborate cu probele administrate.

În fine, recurenta a susţinut că prejudiciul, pentru a fi direct şi a face obiectul aplicării prevederilor art. 998 şi 1084 C. civ., trebuie să fie în legătură cauzală cu faptul care l-a generat, iar dacă această legătură cauzală este întreruptă de un alt factor, precum consumul zero de energie electrică înregistrat de C., prejudiciul reclamat de D. nu mai poate fi atribuit pârâtei.

La data de 24 octombrie 2017, intimata-reclamantă S.C. A. S.A. a depus la dosar întâmpinare, prin care a invocat excepţia nulităţii recursului, iar în subsidiar a solicitat respingerea recursului ca nefondat.

În motivarea excepţiei nulităţii recursului, intimata a precizat că motivarea căii extraordinare de atac nu se încadrează în temeiurile de drept invocate de recurentă, fiind în realitate o reluare a situaţiei de fapt.

Pe fondul cauzei, intimata-reclamantă a precizat că, în speţă, contractul de furnizare nr. x/27.01.2009 încheiat cu consumatorul C. nu reprezintă actul dedus judecăţii în înţelesul art. 304 pct. 8 C. proc. civ., acesta nefiind decât un mijloc de proba, a cărui reapreciere se solicită de către recurentă, invocând aplicarea art. 304 pct. 8 C. proc. civ.. În consecinţă, intimata a apreciat că recursul întemeiat pe acest motiv este nefondat.

În ceea ce priveşte motivul de recurs întemeiat pe art. 304 pct. 9 C. proc. civ., intimata-reclamantă a susţinut că instanţa de apel a apreciat în mod corect îndeplinirea cerinţelor legale, prin raportare la dispoziţiile art. 1084 şi art. 998 C. civ., fiind interpretate în mod corect probele administrate, inclusiv raportul de expertiză efectuat în primul ciclu procesual şi suplimentul la raportul de expertiză efectuat în rejudecarea cauzei.

Intimata-reclamantă a mai precizat că, în mod corect instanţa de apel a făcut aplicarea forţei obligatorii a contractului, apreciind că reclamanta avea obligaţie furnizării cantităţii de 22,5 MW banda către consumatorul C., cantitate pe care D. a achiziţionat-o în acest scop.

În plus, intimata a mai subliniat că, în speţă, sunt întrunite toate elementele răspunderii civile delictuale, instanţa de apel interpretând în mod corect dispoziţiile art. 1084 şi 998 C. civ.

Înalta Curte, analizând excepţia nulităţii recursului invocată de intimata-reclamantă S.C. A. S.A. prin întâmpinare, constată că este neîntemeiată, motiv pentru care o va respinge, având în vedere că motivele de recurs invocate de recurenta-pârâtă pot fi încadrate şi analizate în conformitate cu dispoziţiile art. 304 C. proc. civ.

În continuare, Înalta Curte va analiza decizia atacată în raport cu criticile formulate, în limitele controlului de legalitate şi temeiurilor de drept invocate constatând, cu majoritate, că recursul declarat de recurenta-pârâtă S.C. F. S.A. este nefondat pentru următoarele considerente:

Prealabil analizării criticilor formulate, se impune a fi făcută precizarea că, potrivit dispoziţiilor legale ce reglementează calea de atac extraordinară a recursului, nu pot face obiectul analizei în această fază procesuală, criticile referitoare la stabilirea situaţiei de fapt şi interpretarea probatoriului, acestea reprezentând aspecte legate de temeinicia hotărârii, iar nu de nelegalitatea acesteia.

Recurenta-pârâtă şi-a întemeiat recursul pe dispoziţiile art. 304 pct. 8 şi 9 C. proc. civ., în raport cu care Înalta Curte reţine următoarele:

Motivul de nelegalitate prevăzut de art. 304 pct. 8 C. proc. civ. vizează interpretarea greşită, de către instanţa de apel, a actului dedus judecăţii şi schimbarea naturii ori înţelesului lămurit şi vădit neîndoielnic al acestuia.

Sub acest aspect, recurenta-pârâtă a susţinut că schimbarea înţelesului lămurit şi vădit neîndoielnic al actului juridic dedus judecăţii, realizată de instanţa de apel, decurge din caracterul cert, absolut pe care aceasta l-a atribuit clauzei din contract referitoare la estimarea cantităţii de energie electrică realizată de către reclamanta D. în contractul încheiat cu consumatorul C., fiind astfel denaturat înţelesul actului juridic încheiat de părţi.

În acest sens, Înalta Curte constată că prin contractul nr. xNM/27.01.2009, S.C. A. S.A. şi S.C. C. S.R.L. au convenit vânzarea-cumpărarea unei anumite cantităţi de energie electrică, care a fost detaliată în anexele încheiate la contract.

Critica recurentei cu privire la cantitatea energiei electrice estimată în contract ca având caracter pur orientativ, nu este întemeiată având în vedere că recurenta-pârâtă nu a produs probe din care să rezulte că energia estimată în contract pentru tranzacţionare era cu mult peste cantităţile reale ce urmau a fi livrate în condiţii de executare a contractului. Din această perspectivă, revenea autorului faptului afirmat, pârâta, sarcina de a dovedi faptul pozitiv evocat, prin orice mijloc de probă din care să rezulte că S.C. C. nu avea capacitatea de a cumpăra cantitatea de energie estimată ori că, în mod curent, în raporturile sale juridice precedente, consumul său efectiv se situa sub aceste limite.

Aceasta cu atât mai mult cu cât, la încheierea contractului niciuna dintre părţi nu a formulat observaţii cu privire la cantitatea de energie electrică menţionată în cuprinsul acestuia.

Totodată, revenind la dispoziţiile art. 304 pct. 8 C. proc. civ. în limitele căruia se realizează analiza acestui motiv de recurs, se cuvine subliniat că, în stabilirea stării de fapt, contractul nr. xNM/27.01.2009 a fost evaluat ca probă în cuantificarea prejudiciului şi nu s-a pus problema interpretării clauzelor sale sau determinării conţinutului său într-un sens care îl deturnează de la natura sau de la conţinutul său, stabilite potrivit voinţei părţilor şi compatibile cu evaluarea actului ca negotium.

În consecinţă, critica recurentei-pârâtei întemeiată pe dispoziţiile art. 304 pct. 8 C. proc. civ. este nefondată, astfel încât va fi respinsă.

Subsumat motivului de nelegalitate prevăzut de art. 304 pct. 9 C. proc. civ., care vizează cazurile când hotărârea pronunţată este lipsită de temei legal, ori a fost dată cu încălcarea sau aplicarea greşită a legii, recurenta-pârâtă a susţinut că instanţa de apel a pronunţat o hotărâre cu nerespectarea dispoziţiilor art. 1084 C. civ. raportat la art. 998 acelaşi cod.

Acest motiv de recurs vizează, în esenţă, împrejurarea că instanţa de apel ar fi apreciat în mod eronat faptul că este îndeplinită condiţia prejudiciului, în condiţiile în care din probele administrate în cauză rezultă că reclamanta D. nu a suferit niciun prejudiciu efectiv decurgând din fapta ilicită a pârâtei.

În acest sens, recurenta a mai subliniat că prejudiciul trebuia determinat prin raportare la pierderea efectiv suferită de reclamantă şi câştigul nerealizat, iar daunele să fie acordate pentru repararea prejudiciului doar dacă era în legătură de cauzalitate cu faptul care l-a generat.

Totodată, s-a susţinut şi că reclamanta avea posibilitatea de a vinde cantitatea de energie electrică presupus a fi cumpărată pentru consumatorul C. la preţuri superioare celor de achiziţie, fără a înregistra astfel vreun prejudiciu.

Analizând decizia atacată, se constată că, în rejudecare, instanţa de apel a fost învestită să verifice dacă sunt îndeplinite celelalte elemente ale răspunderii civile delictuale, respectiv prejudiciul cert şi nereparat şi existenţa unei legături de cauzalitate între prejudiciu şi fapta ilicită stabilită.

În motivarea deciziei recurate, instanţa de apel a reţinut că, în vederea îndeplinirii obligaţiilor contractuale asumate prin contract - anexa nr. 2 şi anexa nr. 2.a. la contract, reclamanta a încheiat un contract de tip EFET nr. 46/04.02.2009, având ca obiect achiziţionarea cantităţii de 183.600 MWh, la preţul fix de 189 RON MWh.

Astfel, prin actele încheiate, părţile au stabilit cantităţile de energie electrică activă pentru perioada martie 2009 - decembrie 2009 (perioada contractată) şi cantităţile de energie electrică estimate pe zile calendaristice şi intervale bază de decontare orare, exprimate în MWh.

Instanţa de apel a verificat elementele răspunderii civile delictuale prin raportare la contractul încheiat între părţi, reţinând sub acest aspect că prejudiciul reclamant de D. este reprezentat de dauna produsă în patrimoniul său ca urmare a achiziţionării cantităţii totale de energie electrică necesară derulării contractului nr. xNM din 27.01.2009, ulterior fiind nevoită să o vândă la preţuri diferite, pe piaţa liberă ca urmare a neexecutării contractului.

Sub acest aspect s-a reţinut că reclamanta a apelat la diverse forme de valorificare a energiei electrice blocate, în condiţiile în care aceasta nu putea cunoaşte în mod rezonabil, care este momentul la care se va realiza acordul de distribuţie cu pârâta Enel.

În plus, în mod corect s-a mai reţinut că, în speţă, a fost probată împrejurarea că energia electrică achiziţionată pentru executarea contractului de furnizare nu a putut fi stocată şi a fost valorificată pe piaţa liberă, reclamanta urmărind, ca orice comerciant diligent, să-şi diminueze o eventuală pierdere care nu a putut fi cunoscută.

În consecinţă, se constată că instanţa de apel a răspuns, cu prilejul determinării stării de fapt, aspectelor invocate de pârâtă, argumentând pe baza probatoriilor administrate care a fost raţionamentul care a condus la stabilirea legăturii de cauzalitate dintre fapta pârâtei şi prejudiciul produs reclamantei.

Instanţa de recurs subliniază şi cu acest prilej că recurenta putea proba în faţa instanţei de fond chestiunile contestate pe calea recursului, mai exact, că energia achiziţionată a fost valorificată de reclamantă fără pierderi, dar şi că în recurs, aceste apărări nu pot fi valorificate decât în măsura în care se pot include într-un control de legalitate.

Or, deşi recurenta evocă, subsumat acestor critici, încălcarea şi aplicarea greşită a dispoziţiilor art. 1084 -1086 C. civ., totuşi, în afara unor critici privind puterea şi relevanţa probelor administrate, nu arată în ce a constat greşita aplicare a acestor dispoziţii legale ori încălcarea acestora, atâta vreme cât prejudiciul a fost stabilit în cauză prin raportare la toate elementele care îl puteau caracteriza.

În ceea ce priveşte critica recurentei referitoare la faptul că în perioada 1.03.2009 - 30.09.2009 C. nu a înregistrat niciun consum, astfel încât pentru această perioadă reclamanta nu ar fi suferit niciun prejudiciu cert, direct şi viitor, Înalta Curte apreciază că aceasta nu este fondată.

În acest sens, se reţine că C. şi-a suspendat activitatea de producţie, până la schimbarea furnizorului, aspect care nu putea fi prevăzut la momentul încheierii contractului şi care, mai ales, nu implică o culpă a reclamantei, care să impună eliminarea perioadei respective din calculul despăgubirilor solicitate prin cererea de chemare în judecată.

Criticile recurentei referitoare la calculul valorii prejudiciului prin raportare la vânzarea la preţuri inferioare preţului de cumpărare a energiei electrice achiziţionate au fost analizate de către instanţa de apel prin raportare la probele administrate în cauză, iar prin readucerea în discuţie a acestor chestiuni se tinde la infirmarea valorii probatorii a înscrisurilor administrate prin reevaluarea stării de fapt, împrejurări care nu mai pot fi analizate în calea de atac a recursului.

Pentru considerentele arătate, Înalta Curte apreciază că instanţa de apel a răspuns tuturor criticilor invocate de pârâtă prin cererea de apel. În mod corect s-a reţinut că în speţă a fost făcută dovada prejudiciului şi a legăturii de cauzalitate între fapta ilicită şi pagubă, fiind îndeplinite cumulativ toate condiţiile antrenării răspunderii civile delictuale în sarcina pârâtei F. S.A..

În consecinţă, faţă de considerentele expuse, cu majoritate, Înalta Curte, în temeiul dispoziţiilor art. 312 alin. (1) C. proc. civ. va respinge ca nefondat declarat de pârâta F. S.A..

PENTRU ACESTE MOTIVE

ÎN NUMELE LEGII

D E C I D E

Cu majoritate:

Respinge excepţia nulităţii recursului.

Respinge ca nefondat recursul declarat de pârâta F. S.A. împotriva deciziei civile nr. 629 din 19 noiembrie 2015 pronunţată de Curtea de Apel Constanţa, secţia a II-a civilă, de contencios administrativ şi fiscal.

Irevocabilă.

Pronunţată în şedinţă publică, astăzi 18 octombrie 2017.

Opinie separată:

Respinge excepţia nulităţii recursului.

Admite recursul declarat de pârâta F. S.A. împotriva deciziei civile nr. 629 din 19 noiembrie 2015 pronunţată de Curtea de Apel Constanţa, secţia a II-a civilă, de contencios administrativ şi fiscal.

Modifică decizia recurată, în sensul că respinge apelul formulat de reclamanta S.C. A. S.A. împotriva sentinţei civile nr. 330 din 30 ianuarie 2013 pronunţată de Tribunalul Constanţa, în dosarul nr. x/2011, pe care o menţine în întregime.

Curtea de Apel Constanţa, secţia a II-a civilă, de contencios administrativ şi fiscal

OPINIE SEPARATĂ

În acord cu opinia majoritară, excepţia nulităţii recursului F. S.A. (fostă Enel Distribuţie Dobrogea S.A.) trebuie respinsă, dar, contrar majorităţii, consider că recursul acesteia trebuie admis pentru următoarele considerente:

I.Privitor la excepţia nulităţii invocată de intimata A. se va reţine că aceasta nu a prezentat argumente pertinente în susţinerea excepţiei, ci doar aprecieri subiective cu privire la obiectul cererii de recurs, mai precis la neîncadrarea criticilor formulate în prevederile art. 304 pct. 8 şi 9 C. proc. civ. din 1865.

În speţă se poate lesne observa că recurenta a indicat şi a dezvoltat motivele de recurs, iar acestea se circumscriu motivelor de nelegalitate prevăzute de prevederile pct. 8 şi 9 ale art. 304 C. proc. civ. din 1865, atâta vreme cât pun în dezbatere modul de interpretare şi aplicare a unor dispoziţii legale, pornind de la actele juridice ce au format obiect al cercetării judecătoreşti, respectiv de la contractele încheiate de părţile implicate în prezentul litigiu şi care au stat la baza pretenţiilor reclamantei-intimate din cererea de chemare în judecată.

Mai precis, recursul pârâtei este dezvoltat pe cuprinsul a 14 pagini, este structurat pe două temeiuri de drept, fiecare în parte cu argumente proprii, prezentate într-o succesiune logică şi fiecare cu trimitere clară, concretă, la dispoziţiile legale încălcate.

În consecinţă, faţă de încadrarea motivelor de recurs în motivele de nelegalitate prevăzute de dispoziţiile art. 304 pct. 8 şi 9 C. proc. civ., rezultă că se impune respingerea excepţiei nulităţii recursului ca neîntemeiată.

II.În ceea ce priveşte decizia atacată pe calea prezentului recurs, consider că ea trebuie modificată, în sensul de a se respinge apelul formulat de către reclamantă împotriva sentinţei civile nr. 330/30.01.2013 a Tribunalului Constanţa, care se impune a fi păstrată în tot pentru următoarele argumente:

1. Instanţa de apel a aplicat greşit dispoziţiile art. 315 alin. (1) C. proc. civ., în condiţiile în care nu a realizat un raţionament propriu şi complet în argumentarea soluţiei pronunţate, ci reduce decizia la o simplă formalitate, limitându-se la administrarea probei cu suplimentul la raportul de expertiza, din care a preluat strict rezultatul calculului pe care l-a asimilat pretinsului prejudiciu. Interpretând în mod greşit argumentarea instanţei de recurs, din primul ciclu procesual, ca pe o indicaţie obligatorie de admitere a apelului A. şi, pe cale de consecinţă, a cererii de chemare în judecată, instanţa de apel lipseşte de orice temei juridic decizia pronunţă. În realitate, în primul ciclu procesual, instanţa de recurs a casat decizia instanţei de apel şi a trimis cauza spre rejudecare pentru a se cerceta celelalte condiţii ale răspunderii civile delictuale, respectiv prejudiciul şi legătura de cauzalitate, în condiţiile în care s-a statuat doar asupra faptei şi vinovăţiei. Cumulul obligatoriu al celor patru elemente ale răspunderii civile delictuale nu este îndeplinit în prezenta cauză pentru că un calcul aritmetic nu probează întrunirea cerinţelor pe care trebuie să le întrunească prejudiciul - la rândul său - şi nici nu face dovada legăturii de cauzalitate între faptă şi prejudiciu. Ignorarea acestor elemente de drept de către instanţa de apel se constituie într-un argument decisiv pentru admiterea recursului pârâtei.

Altfel spus, pornind de la respectarea tuturor elementelor de drept care pot antrena atragerea răspunderii civile delictuale şi numai după administrarea unui probatoriu adecvat demonstrării caracterului cert, a caracterului direct, a caracterului personal şi a caracterului material al prejudiciului şi al legăturii de cauzalitate între faptă şi prejudiciu, se putea trece la suplimentul la expertiza contabilă. În speţă, calculul aritmetic făcut prin suplimentul la expertiză este apt să dea doar o cifră aritmetică şi ipotetică a prejudiciului şi nicidecum nu poate determina cele patru caracteristici ale acestuia. De altfel, acesta ţine de competenţa exclusivă a instanţei de judecată şi excede atribuţiilor expertului contabil. Aşadar, instanţa de apel, din toată succesiunea elementelor de drept pe care trebuia să le cerceteze în interdependenţa lor absolut necesară sub aspect juridic, nu cercetează şi nu analizează nimic. Se trece direct la suplimentul la raportul de expertiză fără să se verifice:

a) ca primă condiţie, că prejudiciul trebuie sa fie cert. Acest caracter are în vedere atât existenţa în sine a prejudiciului, cât şi posibilitatea de a se stabili întinderea lui. Pentru a putea fi supus reparării, prejudiciul trebuie să fie sigur, adică cert, ceea ce se întâmpla întotdeauna cu prejudiciul actual. Prejudiciul viitor este de asemenea supus reparării dacă exista siguranţa producerii sale, precum şi elemente îndestulătoare pentru a-i determina întinderea. Prejudiciul viitor nu trebuie confundat cu prejudiciul eventual, deoarece acesta din urmă este lipsit de certitudine. Acesta este şi cazul prejudiciului din prezenta cauză. Caracterul incert al prejudiciului este dat de chiar elementele de incertitudine din contractul la care este raportat şi calculat, astfel cum se va arăta în cele ce succed. Dintr-o analiza comparativă între Contractul de achiziţie a energie electrica EFET nr. 46/04.02.2009 ("contractul EFET nr. x/04.02.2009") încheiat de către intimata-reclamanta cu E. şi contractul încheiat între intimata-reclamantă cu C. reiese, fără putere de tăgadă, că pentru consumatorul C. intimata-reclamantă ar fi avut nevoie de o putere în banda de 12,62 MW, valoare mult diferită de puterea în banda de 25MW, valoarea pe care intimata susţine ca a contractat-o special pentru C. de la E. prin contractul EFET nr. x/04.02.2009. Această diferenţă vădită, de la simplu la dublu, vine să demonstreze susţinerea recurentei conform căreia prejudiciul a fost creat artificial de intimata-reclamantă, care profita de relaţiile sale contractuale pur speculative şi favorabile intra-group.

Consider că, în speţă, caracterul cert al prejudiciului trebuia cercetat în mod concret, raportat la specificul "persoanei vinovate" şi al "presupusei victime". Nu se poate face niciodată o judecată în abstract. În cauză, şi victima "faptei ilicite" şi "persoana vinovată" sunt societăţi comerciale, profesionişti în tranzacţiile cu energie electrică. Profitul şi pierderea definesc activitatea oricărei entităţi economice. Decizia de a vinde sau de a cumpăra acest produs, fluctuaţiile de preţ nu sunt determinate doar de pârâta din prezenta cauză, ci de o sumă întreagă de factori. Creşterea sau scăderea preţului nu este şi nu poate fi imputată cu caracter de certitudine în mod exclusiv pârâtei.

b) o a doua condiţie care se referă la caracterul direct al prejudiciului. Rezultă din conţinutul art. 1086 C. civ. care, deşi se referă la răspunderea contractuală, constituie o norma generală a răspunderii civile, aplicabilă aşadar şi în cazul răspunderii delictuale. Admiterea prejudiciilor indirecte ar permite existenţa unor răspunderi nelimitate. Jurisprudenţa a dispus întotdeauna ca prejudiciul să fie consecinţa directă a faptei ilicite. În speţă, instanţa de apel nici măcar nu analizează această condiţie şi nu prezintă niciun argument logico-juridic care să demonstreze caracterul direct al prejudiciului.

c) a treia condiţie care vizează caracterul personal al prejudiciului. Este consecinţa principiului ca fără interes nu poate să se nască dreptul la acţiune. Doar persoana fizică sau juridică ce a suferit o pagubă poate cere repararea ei. Cu toate acestea, dreptul la acţiune poate fi exercitat, în condiţiile legii, de creditorii chirografari pe calea acţiunii oblice; dreptul poate fi exercitat şi de erezii victimei, când au conţinut patrimonial, dar nu este cazul în speţa de faţă. În speţă, instanţa de apel nu analizează această condiţie şi nu prezintă niciun argument logico-juridic care să demonstreze caracterul personal al prejudiciului.

d) a patra condiţie care priveşte caracterul material sau moral al prejudiciului. Prejudiciile materiale sunt consecinţa atingerii unui interes patrimonial, iar prejudiciul moral, urmarea lezării unui drept nepatrimonial. Prejudiciul material se compune, conform art. 1084 C. civ. din pierderea patrimonială (o diminuare a valorilor active ale patrimoniului) şi beneficiul nerealizat (împiedicarea activului patrimonial de o îmbogăţire care ar fi avut loc în cazul în care nu se săvârşea fapta ilicită). Instanţa de apel ignoră şi acest element şi se rezumă la preluarea unui calcul aritmetic. Un instrument matematic nu poate însă să se substituie verificării şi aplicării dispoziţiilor legale la fapte pe deplin dovedite prin activitatea de judecată.

2. Primul motiv de nelegalitate invocat de recurentă şi prevăzut de dispoziţiile art. 304 alin. (8) C. proc. civ. din 1865 privind schimbarea înţelesului lămurit şi vădit neîndoielnic al actului juridic dedus judecaţii, în speţă fiind vorba despre schimbarea naturii şi scopului contractului de furnizare a energiei electrice încheiat între furnizorul A. şi consumatorul C. nr. 5NM/27.01.2009, sub două aspecte esenţiale:

(i) pe de o parte, prin atribuirea unui caracter cert cantităţii de energie electrica estimată a fi consumată de C. în perioada martie- decembrie 2009. În realitate, şi contrar susţinerilor intimatei-reclamante, obiectul contractului de furnizare a energiei electrice a fost reprezentat de o estimare realizata chiar de către A., având caracter pur orientativ, astfel cum s-a reţinut şi în Răspunsul Obiectivul nr. 1 al Suplimentului la Raportul de expertiză întocmit în rejudecarea apelului.

(ii) pe de altă parte, din considerarea drept cauză unică a acestui contract de furnizare pentru încheierea contractului EFET nr. x/04.02.2009 dintre intimata-reclamantă A. şi E., iar cantitatea de energie estimată în cadrul acestui contract a fost destinată în mod exclusiv acoperirii nevoilor de consum ale S.C. C.. Şi această interpretare este însă eronată, având în vedere, în primul rând, specificul acestui tip de "marfă", energia electrică, care presupune o anumită dinamică în tranzacţionare, activitatea furnizorilor de energie electrică, cum este şi cazul A., presupunând încheierea de contracte de achiziţie de energie electrică pentru toţi consumatorii aflaţi în portofoliul propriu, în cadrul acestuia C. reprezentând mai puţin de 6%, (aspect necontestat de către intimata-reclamantă), dar, mai ales, faptul că niciunde în cuprinsul acestui contract nu este menţionată destinaţia energiei electrice achiziţionate, acţiunea intimatei-reclamante speculând o coincidenţă de perioade de încheiere a contractelor şi parţial de cantitate achiziţionată.

În urma acestor modificări ale înţelesului contractului realizate de către instanţa de apel, cantitatea de energie electrică menţionată în contractul încheiat de părţi devine din incertă, estimată, orientativă, într-o cantitate certă, aptă să determine şi certitudinea prejudiciului suferit de A., ceea ce nu poate fi primit.

3. Cel de-al doilea motiv de nelegalitate pe care l-a invocat recurenta a avut în vedere interpretarea greşită a legii de către instanţa de apel, respectiv a dispoziţiilor art. 998-999 C. civ. prin raportare la condiţiile de atragere a răspunderii civile delictuale, în cauză nefiind întrunită condiţia prejudiciului actual şi cert aflat în legătura de cauzalitate cu fapta acesteia, respectiv cu neîncheierea contractului de distribuie cu intimata-reclamantă.

Instanţa de apel nu a analizat complexitatea raporturilor juridice deduse judecaţii şi nu a observat faptul că aşa-zisul deficit înregistrat în patrimoniul A. este rezultatul modalităţii în care aceasta a înţeles să acţioneze, asumându-şi riscuri care nu sunt specifice pentru un agent comercial pe piaţa de energie electrică.

Printre aceste acţiuni ale A., se număra încheierea contractului de furnizare a energiei electrice cu C., înainte de încheierea contractului de distribuţie pentru desfăşurarea activităţii de furnizare conform reglementarilor secundare în domeniul energiei, estimarea unei cantităţi de energie electrică pentru consumul S.C. C. care nu corespunde realităţii şi nici consumului istoric al acestuia precum şi valorificarea cantităţilor de energie electrică pretins achiziţionate exclusiv pentru consumul S.C. C., la preţuri oscilante, determinate atât de decizii de strategie la nivelul grupului D. (având în vedere achiziţionarea şi revânzarea către E., parte din acelaşi grup D.), cât şi de condiţiile de piaţa şi de lipsa unei decizii comerciale de încetare a contractului de furnizare a energiei electrice încheiat cu S.C. C. până la soluţionarea de către acesta a diferendului cu furnizorul B..

Cerinţa privind legătura de cauzalitate între fapta recurentei (neîncheierea contractului de distribuţie) şi pretinsul prejudiciu suferit de A. nu a fost analizată de instanţa de apel, soluţia bazându-se pe preluarea rezultatului calculului din Suplimentul la raportul de expertiză şi pe asimilarea acestuia pretinsului prejudiciu, fără a cerceta dacă în cauză, în concret doar lipsa contractului de distribuţie cu recurenta a determinat pretinsul prejudiciu în patrimoniul A..

Dacă se face o minimă analiză a legăturii cauză-efect, se poate cu uşurinţă observa faptul că rezultatul aşa-zisului deficit în patrimoniul A. este un rezultat al modului în care a înţeles să acţioneze pe piaţa energie electrică, existând nu doar teoretic, ci şi faptic (aşa cum rezultă din Suplimentul la Raportul de expertiză) posibilitatea ca A. să revândă cantitatea de energie electrică pretins destinată consumatorului S.C. C. la preţuri superioare celui de achiziţie de la E.. Faptul că nu s-a întâmplat aşa şi că A. a vândut prin intermediul a şapte contracte consecutive către E. parte din energia electrică la preţuri inferioare celui de achiziţionare este o decizie comercială şi de strategie la nivel de grup, decizie care nu poate fi imputată recurentei conform principiului "Nemo auditur propriam turpitudinem allegans".

Riscul comercial aparţine în totalitate furnizorului A., ori de câte ori doreşte să vândă o parte din energia pe care a achiziţionat-o şi care nu poate fi furnizată unui client, este şi opinia expertului în Raportul de expertiză extrajudiciară întocmit în cauză, de altfel singura expertiză în specialitatea energetică întocmită în cauză, fundamentat pe o complexă analiză de piaţă.

A demonstra raportul de cauzalitate înseamnă a demonstra că acea faptă a produs acel prejudiciu.

Raportul de cauzalitate nu este unul simplu, izvorât dintr-o singură inacţiune: refuzul pârâtei de a încheia contractul de distribuţie. În speţă, efectul dăunător (dacă a existat unul) a fost precedat de o multitudine de acţiuni şi inacţiuni ale unor persoane juridice (poate chiar şi fizice) care nu sunt părţi în prezentul litigiu şi de o sumă întreagă de împrejurări care nu au făcut obiectul cercetării judecătoreşti în prezenta cauză.

De altfel, cadrul procesual, astfel cum a fost el ales de către reclamantă, care a înţeles să se judece doar cu F. S.A. este inapt să asigure stabilirea lanţului cauzal şi să conducă la stabilirea raportului de cauzalitate dintre faptă şi prejudiciu în prezenta cauză.

Instanţa nu trebuie să stabilească un raport de cauzalitate generic şi abstract, ci unul specific, concret dintre acţiunea/acţiunile ori inacţiunile cu caracter ilicit şi prejudiciul din cauza dedusă judecăţii.

Chiar dacă în primul ciclu procesual s-a stabilit caracterul culpabil al refuzului pârâtei de încheia contractul de distribuţie pentru un consumator care nu este parte în acest litigiu, nu s-a stabilit că acest fapt, el şi numai el, a cauzat reclamantei pretinsul prejudiciu. În speţă, corelaţia: vinovăţie, (culpă concurentă sau exclusivă) faptă ilicită şi raport de cauzalitate era necesar să se facă chir şi pentru determinarea valorii prejudiciului.

Atenţia deosebită ce ar fi trebuit să se dea analizării prejudiciului şi a raportului de cauzalitate este justificată şi de faptul că, în speţă, nu vorbim de un de un prejudiciu simplu, cauzat de o "faptă a omului" în sensul art. 998 C. civ. Şi nici de o răspundere a "omului" în sensul art. 999 C. civ. În cauză avem un complex de fapte ale mai multor persoane juridice (societăţi pe acţiuni) aflate în raporturi comerciale complexe pe piaţa de energie electrică.

De altfel, în speţă neîncheierea unui contract între două persoane juridice nici nu este o "faptă a omului" în sensul art. 998-999 C. civ. - temeiuri de drept invocate pe tot parcursul acţiunii de către reclamantă. Instanţa nu avut în vedere specificul antrenării răspunderii civile delictuale a persoanei juridice şi nu a făcut niciun fel de cercetare judecătorească a acestui element esenţial şi concret al cauzei.

4. Un argument decisiv pentru admiterea recursului este şi acela că instanţa a fost învestită cu o acţiune în răspundere civilă delictuală, dar maniera în care a fost efectuată cercetarea judecătorească, din perspectiva statuării asupra împrejurărilor de fapt şi de drept, corespunde mai mult tiparului unei acţiuni în răspundere civilă contractuală. Practic, pornind de la un raport contractual dintre A şi B se ajunge să răspundă C - un terţ desăvârşit faţă de termenii şi condiţiile contractuale dintre primii doi.

De aceea este important să fie reamintit faptul că, prin acţiunea formulată de reclamanta S.C. A. S.A. Craiova împotriva pârâtei S.C. Enel Distribuţie Dobrogea S.A. Constanţa s-a solicitat în temeiul art. 998-999 C. civ., Legii nr. 13/2007 şi Ordinului nr. 21/2005 obligarea pârâtei la plata sumei de 5.271.466 RON cu titlu de daune, reprezentând prejudiciul suferit ca urmare a nerespectării de către pârâtă a procedurii de schimbare a furnizorului pentru locul de consum al S.C. C. S.R.L., procedură derulată în anul 2009.

Trebuie avut în vedere că în procesul de schimbare a furnizorului de către un consumator, reglementat prin Ordinul ANRE nr. 21/2005 şi Regulamentul de furnizare a energiei electrice la consumatori aprobat prin H.G. nr. 10007/2003, care transpun Directiva 2003/1954/CE privind regulile comune pentru piaţa de energie - sunt implicaţi consumatorul, furnizorul actual - noul furnizor, distribuitorul şi/sau transportatorul.

În speţă, are calitatea de consumator, S.C. C. S.R.L., care nu este parte în proces, S.C. B. S.R.L. este furnizorul actual, definit de procedură ca fiind furnizorul concurenţial care asigură pentru consumator furnizarea energiei electrice în baza contractului de furnizare existent, care, de asemenea nu este parte în litigiu. Reclamanta S.C. A. S.A. Craiova are calitate de furnizor concurenţial care urmează să asigure furnizarea energiei electrice către consumator, iar pârâta, ca distribuitor are un rol distinct, deoarece obligaţia sa de modificare a contractului de distribuţie existent, respectiv de reziliere şi de încheiere a noului contract cu reclamanta, urma să se nască doar sub condiţia comunicării solicitării de modificare de către titularul contractului de distribuţie încheiat pentru locul de consum, conform art. 24 alin. (2) din Procedură.

Încheierea unui contract de furnizare a energiei electrice, potrivit art. 40 din Ordinul ANRE nr. 21/2005, se poate face numai în condiţiile în care furnizorul, respectiv consumatorul în cazul prevăzut de art. 22 alin. (2) şi (3) au încheiat un contract de distribuţie şi/sau transport cu operatorul care deserveşte locul de consum, având în vedere şi faptul că în conformitate cu art. 13 lit. b) din Procedură nu este posibilă încheierea a două contracte de distribuţie pentru acelaşi loc de consum. Pentru locul de consum, aparţinând S.C. C. S.R.L. furnizorul actual S.C. B. S.R.L. nu a solicitat rezilierea contractului de distribuţie nr. x/2008 - care a încetat la 30 septembrie 2009 prin ajungere la termen,- ci a invocat calitatea sa de titular al acestui contract, precum şi calitatea de creditor al unor creanţe derivate din această convenţie, ca urmare a unor facturi restante înregistrate de consumatorul S.C. C. S.R.L..

Toate aceste elemente nu au putut fi însă cercetate în cadrul procesual extrem de limitat fixat de către recurentă. Astfel, deşi este incontestabil dreptul consumatorului de a schimba furnizorul, noul furnizor nu poate invoca o pretinsă prejudiciere pentru încălcarea drepturilor fundamentale ale consumatorului, care nu a acţionat în judecată, adoptând o poziţie pasivă şi nu poate fi ignorat complet acest aspect esenţial pentru prezenta cauză. Orice prejudicii pretins suferite de reclamantă nu sunt într-o legătură unică şi exclusivă de cauzalitate cu săvârşirea de către pârâtă a faptei constând în neîncheierea unui contract de distribuţie. De fapt, reclamanta îşi invocă propria culpă constând în încheierea unui contract de furnizare a energiei electrice cu consumatorul S.C. C. S.R.L., anterior încheierii contractului de distribuţie. Relevant este faptul că furnizorul actual, S.C. B. S.R.L. înregistra un contract valabil până la data de 30 septembrie 2009, iar consumatorul S.C. C. S.R.L. nu a depus diligenţe pentru încheierea în nume propriu a unui contract de distribuţie, posibilitate conferită de art. 13 şi 22 alin. (2) din Procedură.

Reclamanta se prevalează în acţiunea formulată de Directiva nr. 2003/54/CE - transpusă în legislaţia naţională care garantează dreptul consumatorului de a opta în mod liber pentru un alt furnizor prin interzicerea oricăror acţiuni de natură abuzivă din partea furnizorului de energie electrică menite să-i îngrădească dreptul de a-şi alege un nou furnizor - şi reclamă încălcarea drepturilor consumatorului în raporturile cu furnizorul actual. În speţă nu sunt părţi în proces nici consumatorul şi nici furnizorul actual. Dreptul de opţiune aparţine consumatorului, în speţă S.C. C. S.R.L., singurul în măsură să aprecieze dacă, furnizorul actual respectiv S.C. B. S.R.L. exercită acţiuni abuzive prin care acesta îl împiedică să-şi aleagă un nou furnizor. Dreptul pretins a fi fost lezat aparţine în principal consumatorului S.C. C.. În primul ciclu procesual s-a statuat că dreptul reclamantei era acela: "de a solicita operatorului de reţea, S.C. ENEL DOBROGEA S.A. încheierea unui contract de distribuţie la locul de consum pentru care C. solicita schimbarea furnizorului". Aşadar, dreptul reclamantei nu era unul absolut şi abstract, ci unul concret care depindea de exercitarea dreptului consumatorului C. de a schimba furnizorul de energie electrică.

Prin urmare, orice culpă s-ar reţine în sarcina pârâtei privitor la orice acţiune sau inacţiune a sa, câtă vreme nu a lezat un drept exclusiv al reclamantei, este inaptă să atragă răspunderea civilă delictuală a acesteia. Cum nici consumatorul şi nici furnizorul S.C. B. S.R.L. nu sunt părţi în litigiu, nu se poate analiza în ce măsură a fost lezat dreptul consumatorului şi în ce măsură a fost afectat dreptul reclamantei, (stabilit pe cale de interpretare judecătorească în primul ciclu procesual), nu se poate decela conduita ilicită a tuturor celor aflaţi pe lanţul cauzal, pentru că s-ar depăşi cadrul procesual stabilit de reclamantă.

Fapta ilicită imputată pârâtei dar şi S.C. B. S.R.L. (care nu este parte în prezentul litigiu), constă în nerespectarea etapelor procesului de schimbare a furnizorului de energie electrică şi a fost reţinută în primul ciclu procesual. Dar acest lucru nu însemnă că s-a stabilit că recurenta este unica persoană vinovată de producerea întregului prejudiciu, chiar dacă am accepta că prejudiciul este cel rezultat simplist din calculul contabil.

În concluzie:

a)construind un cadru procesual limitat la o singură pârâtă şi care este inapt să determine atât caracterul cert cât şi cuantumul prejudiciului, dar, mai ales, lanţul cauzal şi raportul de cauzalitate dintre faptă şi prejudiciu

b) invocând ca principal temei de drept al acţiunii răspunderea civilă delictuală (art. 998-999 C. civ.) fără a se observa că în speţă nu este vorba despre o faptă unică şi simplă a "omului", ci despre un complex de împrejurări în care trebuiau avute în vedere condiţiile specifice ale atragerii răspunderii civile delictuale a persoanei juridice şi

c) fixând ca reper de calcul al prejudiciului un contract estimativ, incapabil să ofere elementul de certitudine care să poată demonstra realitate pretenţiilor reclamantei, rezultă că se impunea o singură soluţie: admiterea recursului pârâtei, modificarea deciziei recurate în sensul de a se respinge apelul formulat de reclamanta S.C. A. S.A. împotriva sentinţei civile nr. 330 din 30 ianuarie 2013 pronunţată de Tribunalul Constanţa în dosarul nr. x/2011, care ar fi trebuit menţinută în întregime.