Municipality’s appeal on EU-funded project reimbursement rejected, Ministry’s appeal allowed to partially annul lower court’s eligibility findings

Asupra recursurilor de faţă;

Din examinarea lucrărilor din dosar, constată următoarele:

1. Obiectul cererii de chemare în judecată

Prin cererea de chemare în judecată înregistrată pe rolul Curţii de Apel Bucureşti, secţia a VIII-a contencios administrativ şi fiscal la data de 4 martie 2016, reclamanta Unitatea Administrativ Teritorială Municipiul Bucureşti, în contradictoriu cu pârâtul Ministerul Dezvoltării Regionale şi Administraţiei Publice, a solicitat:

- anularea Informării privind situaţia cheltuielilor aprobate în Cererea de rambursare nr. x (Adresa nr. x din 7 iulie 2015, înregistrată în evidenţele PMB - Registratură sub nr. x din 8 iulie 2015, iar în evidenţele PMB - Direcţia Management Proiecte şi Finanţări Externe sub nr. x din 9 iulie 2015), aferentă proiectului "Consolidare, restaurare şi conservare A."

- anularea Deciziei nr. 261 din 14 septembrie 2015, emisă de pârât în soluţionarea contestaţiei administrative;

- înlăturarea măsurilor reducerilor procentuale aplicate şi constatarea că nu sunt îndeplinite condiţiile prevăzute de O.U.G. nr. 66/2011 privind prevenţia, constatarea şi sancţionarea neregulilor apărute în obţinerea şi utilizarea fondurilor europene şi/sau a fondurilor publice naţionale aferente acestora;

- obligarea pârâtului la plata sumei precizate în Cererea de rambursare nr. x, aferentă proiectului "Consolidare, restaurare şi conservare A."

- constatarea îndeplinirii condiţiilor de eligibilitate a tuturor cheltuielilor solicitate şi rambursarea cheltuielilor excluse prin acest document;

- obligarea pârâtului la plata cheltuielilor de judecată.

2. Soluţia instanţei de fond

Prin Sentinţa civilă nr. 3364 din 3 noiembrie 2016, Curtea de Apel Bucureşti, secţia a VIII-a contencios administrativ şi fiscal a hotărât următoarele:

(i) a admis cererea de chemare în judecată formulată de reclamanta Unitatea Administrativ Teritorială Municipiul Bucureşti, în contradictoriu cu pârâtul Ministerul Dezvoltării Regionale şi Administraţiei Publice;

(ii) a anulat în parte decizia privind soluţionarea Contestaţiei nr. 261 din 14 septembrie 2011 şi Adresa nr. x din 7 iulie 2016 cuprinzând Informarea privind situaţia cheltuielilor aprobate în cererea de rambursare nr. x, în sensul că:

a) a constatat că sunt eligibile următoarele cheltuieli:

3.427,04 RON + TVA 822,49 RON (factura nr. x din 7 februarie 2014),

7.096 RON + TVA 1.703,04 RON (factura nr. x din 11 martie 2014),

2.087,40 RON + TVA 500,98 RON (factura nr. x din 4 septembrie 2014),

13.371,93 RON + TVA 3.209,26 RON (factura nr. x din 15 ianuarie 2014),

10.882,57 RON + TVA 2.611,82 RON (factura nr. x din 18 februarie 2014),

12.935,60 RON + TVA 3.104,54 RON (factura nr. x din 17 martie 2014),

8.859,11 RON + TVA 2.126,19 RON (factura nr. x din 14 aprilie 2014),

2.341,15 RON + TVA 561,88 RON (factura nr. x din 22 mai 2014),

3.053,01 RON + TVA 732,72 RON (factura nr. x din 17 iunie 2014);

b) a înlăturat reducerea procentuală de 5%, dispusă potrivit notei de neconformitate nr. x din 12 iunie 2015, şi a constatat că este eligibilă şi cheltuiala de 397,90 RON + TVA 95,50 (factura nr. x din 24 iunie 2014).

(iii) a obligat pârâtul să ramburseze reclamantului sumele menţionate mai sus, în cuantum total de 64.451,71 RON + TVA 15.468,42 RON.

(iv) a respins în rest cererea, ca nefondată.

3. Cererile de recurs

Împotriva acestei sentinţe au declarat recurs atât reclamantul Municipiul Bucureşti, cât şi pârâtul Ministerul Dezvoltării Regionale şi Administraţiei Publice.

3.1. Prin recursul său, reclamantul Municipiul Bucureşti solicită casarea în parte a sentinţei şi, în rejudecare, admiterea în tot a cererii de chemare în judecată, în sensul anulării în tot a deciziei de soluţionare a contestaţiei administrative şi a Informării privind situaţia cheltuielilor aprobate în Cererea de rambursare nr. x, respectiv: înlăturarea măsurii reducerii procentuale de 5% aplicate Contractului nr. x din 8 noiembrie 2013 încheiat cu B. S.A., precum şi stabilirea caracterului eligibil al sumelor de 2.818,68 RON + TVA şi 24,89 RON + TVA, cu cheltuieli de judecată.

Recursul nu este întemeiat în drept.

În motivarea recursului arată, în privinţa cheltuielii în sumă de 2.818,68 RON +TVA, înscrise în factura nr. x din 27 iunie 2014, că aceasta a fost în mod eronat exclusă de la rambursare întrucât în anexa 5 la formularul Ofertă pct. B - Pentru alte servicii de consultanţă şi management de proiect, prevăzute la Capitolul 11 din Caietul de sarcini sunt menţionate ratele orare ale onorariilor experţilor care au prestat alte servicii de consultanţă şi management proiect, rezultând costul de 818,68 RON, iar în ceea ce priveşte suma prevăzută la pct. 2 Consultanţa financiară şi tehnică - Notificare de modificare a anexei III 1 - Graficul de depunere a cererilor de rambursare (respectiv 2.000 RON), aceasta a rezultat în baza pontajului experţilor în corelare cu livrabilele furnizate.

Excluderea de la rambursare a acestei sume pe motiv că Ministerul Dezvoltării Regionale şi Administraţiei Publice nu s-a considerat clarificat cu privire la provenienţa şi justificarea cheltuielii, în condiţiile în care aceste aspecte erau detaliate în anexa nr. 5 la formularul Ofertă, este apreciată de recurent ca fiind o măsură abuzivă şi excesivă.

Referitor la reducerea procentuală de 5% aplicată valorii Contractului nr. x din 8 noiembrie 2013 încheiat cu B. SA, arată că instanţa de fond a constatat în mod nejustificat ca fiind legală soluţia de respingere ca tardivă a contestaţiei administrative îndreptate împotriva reducerii procentuale de 5%, la care se referă Nota de neconformitate nr. x din 30 mai 2014.

Reducerea menţionată nu a fost aplicată prin nota de neconformitate anterior indicată, acest document conţinând numai motivele aplicării corecţiei.

Raţionamentul instanţei este eronat întrucât lasă fără efect dispoziţiile art. 46 şi următoarele din O.U.G. nr. 66/2011, care reglementează dreptul părţii de a formula contestaţie împotriva titlului de creanţă. În prezenta cauză, titlul de creanţă este reprezentat de Informarea privind situaţia cheltuielilor aprobate în Cererea de rambursare nr. x, iar reclamantul a contestat acest act administrativ.

În continuare, recurentul arată argumentele pentru care, în opinia sa, nu se impunea măsura reducerii procentuale de 5% la valoarea Contractului nr. x/2013 încheiat cu B. SA.

Referitor la suma de 24,89 RON + TVA, arată că instanţa a considerat în mod eronat că această sumă trebuia exclusă de la rambursare, urmare intrării în vigoare a H.G. nr. 225/2013. Facturile au respectat propunerea financiară depusă în cadrul procedurii de atribuire la data de 21 martie 2013, iar modificarea legală a coeficientului a avut loc la o dată anterioară datei limită de depunere a ofertelor, astfel încât nu se nu se impunea folosirea noului coeficient legal. De altfel, modificarea valorilor înscrise în facturile emise de constructor ar fi fost contrară ofertei financiare.

3.2. Prin recursul său, pârâtul Ministerul Dezvoltării Regionale şi Administraţiei Publice solicită casarea în parte a hotărâri recurate şi, în urma rejudecării, respingerea în tot a cererii, ca neîntemeiată.

Este invocat motivul de nelegalitate a hotărârii prevăzut de art. 488 alin. (1) pct. 8 C. proc. civ.

Criticile recurentului-pârât se referă la greşita apreciere a instanţei de fond asupra îndeplinirii condiţiilor de eligibilitate pentru sumele din Cererea de rambursare nr. x indicate în dispozitivul hotărârii, pentru care s-a dispus anularea în parte a deciziei de soluţionare a contestaţiei şi a Informării privind situaţia cheltuielilor aprobate.

Astfel, cât priveşte cheltuielile cu lucrările de organizare de şantier (pct. 17 şi 18 ale sentinţei), arată că acestea au fost excluse de la rambursare întrucât reclamantul nu a prezentat autorizaţia de construire pentru lucrările aferente organizării de şantier, autorizaţie necesară conform art. 7 alin. (1) din Legea nr. 50/1991 şi art. 14 alin. (2) şi (3) din Ordinul nr. 809/2009. Reclamantul a prezentat doar autorizaţiile nr. x din 28 februarie 2011 şi nr. y din 5 aprilie 2013, care nu se referă la organizarea de şantier.

Cât priveşte autorizaţia de construire pentru lucrările aferente organizării de şantier nr. x din 1 martie 2012 invocată de instanţa de fond, arată, pe de o parte, că reclamantul nu a prezentat această autorizaţie în procedura administrativă, iar pe de altă parte, că valabilitatea acestei autorizaţii a expirat înaintea emiterii ordinului nr. 2106 din 13 noiembrie 2013 de începere a lucrărilor aferente proiectului Consolidare, restaurare şi conservare A. şi nu a mai fost prelungită.

Or, pentru a fi eligibilă, o cheltuială trebuie să îndeplinească condiţia conformităţii cu prevederile legislaţiei naţionale şi comunitare, aşa cum stabileşte art. 2 lit. d) din H.G. nr. 759/2007. În cauză, recurentul-reclamant a executat lucrările fără a deţine autorizaţie de construire.

Cât priveşte constatarea eligibilităţii cheltuielilor analizate la pct. 12 - 13 lit. a) - b) din sentinţa recurată, arată că instanţa a confundat fişele de date şi caietele de sarcini aferente contractelor de achiziţie analizate în cadrul cererii de rambursare, respectiv contractul de consultanţă şi management de proiect încheiat cu C. nr. 846 din 9 octombrie 2012 şi Contractul de servicii de diriginţie de şantier nr. 329 din 26 iulie 2013, încheiat cu Asocierea D. SRL - D. SRL.

Motivul are a condus la constatarea neeligibilităţii cheltuielilor cu experţii E. şi F. a fost acela că persoanele amintite au fost numite manager de proiect şi, respectiv, expert economic-financiar în cadrul contractului nr. x/26.07.2013, însă, în cadrul acestui contract nu au fost solicitate servicii de consultanţă. Astfel, constatările instanţei se bazează pe o eroare, întrucât a avut în vedere fişa de date a achiziţiei şi caietul de sarcini de la un alt contract. Reclamantul a angajat cheltuieli neeligibile întrucât a acceptat numirea de personal în cadrul contractului de dirigenţie de şantier care nu a fost prevăzut prin caietul de sarcini şi excede obiectului contractului.

În ceea ce priveşte cheltuielile pentru un număr mai mare de persoane angajate, la care se referă pct. 12 - 13 lit. c) din sentinţa recurată, arată că la Cererea de rambursare nr. x a fost ataşată o nouă propunere financiară în care se modifică durata contractului şi numărul de persoane pe fiecare specialitate în parte, în ceea ce priveşte Contractul de prestări servicii nr. x din 26 iulie 2013 încheiat cu Asocierea D. SRL - D. SRL.

Recurentul-reclamant nu a justificat suplimentarea numărului de diriginţi de şantier. În realitate, prin reducerea duratei contractuale de la 30 de luni la 14 luni beneficiarul finanţării ar fi trebuit să realizeze obiectul contractului cu cheltuieli mai mici. Fondurile rămase disponibile a înţeles să le utilizeze sporind numărul personalului, fără a dovedi, însă, necesitatea acestuia. Consecinţa este neeligibilitatea cheltuielilor, aspect greşit infirmat de către instanţa de fond.

În ceea ce priveşte reducerea procentuală de 5% aplicată prin Nota de neconformitate nr. x din 12 iunie 2015, instanţa a apreciat greşit că sunt întemeiate criticile reclamantei, nefiind luate în considerare apărări substanţiale ale MDRAP referitoare la considerentele care au condus la aplicarea reducerii procentuale.

Ca urmare a verificării procedurii de achiziţie publică pentru atribuirea Contractului de servicii nr. x din 9 octombrie 2012 încheiat cu C. SRL, autoritatea de management a constatat că autoritatea contractantă a încălcat principiul tratamentului egal, solicitând clarificări cu privire la îndeplinirea anumitor criterii de calificare numai ofertantului G. SRL, nu şi ofertantului declarat câştigător (cu excepţia situaţiei expertului financiar). Or, experţii propuşi de C. SRL nu îndeplineau în totalitate criteriile de calificare.

Reclamantul trebuia să declare inacceptabilă această ofertă în conformitate cu prevederile art. 36 alin. (1) lit. b) din H.G. nr. 925/2006.

De altfel, în cadrul documentaţiei de atribuire nu s-a definit în mod explicit la ce se referă sintagma "programe specifice de management de proiect", ceea ce a făcut posibilă interpretarea Comisiei de evaluare, potrivit căreia aptitudinile de "utilizare PC" corespund cerinţei minime impuse de autoritatea contractantă, deşi aceasta se referea la operarea pe calculator, inclusiv în programe specifice de management de proiect. Cerinţa astfel formulată a lăsat loc interpretărilor în procesul de verificare a îndeplinirii criteriului de calificare.

Cât priveşte expertul juridic/comercial, nu reiese din documentele puse la dispoziţie de către ofertantul câştigător implicarea persoanei nominalizate în vreun proiect din cele prezentate şi nici calitatea de expert juridic/comercial.

Instanţa de fond a apreciat că autoritatea contractantă nu era obligată să ceară clarificări sau informaţii suplimentare ofertantului declarat câştigător întrucât, potrivit fişei de date a achiziţiei, pentru îndeplinirea cerinţei de la pct. III.2.3. lit. a) era suficientă depunerea CV-ului. Îmbrăţişarea unei asemenea opinii permite transformarea în cerinţe pur formale a unor cerinţe concrete, care implică ca persoanele nominalizate în proiect să aibă cunoştinţele necesare realizării obiectului contractului. Acest aspect atrage, în final, repercursiuni în privinţa utilizării eficiente a fondurilor publice.

Prima instanţă a apreciat greşit că autoritatea pârâtă a reţinut o nouă neregulă prin Decizia administrativă de soluţionare a contestaţiei nr. 261/2015, întrucât raportarea la prevederile art. 33 alin. (1) din O.U.G. nr. 34/2006 nu constituie în sine o neregulă, ci reprezintă o expresie a modului de încălcare a principiului tratamentului egal (deja reţinută prin nota de neconformitate). Astfel, decizia administrativă nu a reţinut o nouă situaţie de fapt ori una diferită, iar aprecierile din decizie nu au generat o modificare a măsurii adoptate.

4. Apărările formulate

4.1. Prin întâmpinare la recursul formulat de reclamantul Municipiul Bucureşti, intimatul-pârât Ministerul Dezvoltării Regionale şi Administraţiei Publice solicită respingerea recursului, ca nefondat.

Referitor la reducerea procentuală de 5% aplicată prin Nota de neconformitate nr. x din 30 mai 2014, arată că prima instanţă a reţinut în mod corect legalitatea şi temeinicia Deciziei de soluţionare a contestaţiei nr. 261 din 14 septembrie 2015, prin care s-a respins ca tardiv capătul de contestaţie referitor la această corecţie. Reducerea procentuală nu a fost stabilită prin Informarea privind situaţia cheltuielilor aprobate în Cererea de rambursare nr. x Prin acest act administrativ doar s-a menţinut corecţia care a fost stabilită prin Nota de conformitate comunicată odată cu Informarea referitoare la Cererea de rambursare nr. x Prin această din urmă Informare a fost pusă pentru prima dată în executare reducerea procentuală de 5%. Recurentul-reclamant nu poate invoca curgerea unui nou termen de contestare de la data comunicării Informării referitoare la cererea de rambursare nr. x

Cât priveşte cheltuiala înscrisă în factura nr. x din 24 iunie 2014, prima instanţă în mod just a constatat că recurentul-reclamant nu dovedeşte pretenţiile sale prin care invocă greşita excludere de la rambursare a sumei, susţinerile sale fiind simple afirmaţii nedovedite. Recurentul se raportează în continuare la anexa 5 pct. B la formularul Ofertă, ignorând că i s-au solicitat clarificări în raport de cele menţionate în anexa 5 pct. A, fără a exista identitate de valori.

În ceea ce priveşte coeficientul de risc aplicabil manoperei aferent CAEN pentru activitatea principală a executantului, în mod corect instanţa de fond a ţinut seama de natura juridică a contractului şi de caracterul reglementar al clauzei, care se modifică implicit prin modificarea actelor normative care guvernează contractul.

4.2. Prin întâmpinare la recursul pârâtului Ministerul Dezvoltării Regionale şi Administraţiei Publice, recurentul-reclamant Municipiul Bucureşti solicită respingerea recursului, ca nefondat.

În ceea de priveşte eligibilitatea sumelor înscrise în facturi aferente activităţilor de organizare de şantier, arată că hotărârea instanţei de fond este legală, reclamantul prezentând în timpul judecăţii autorizaţia de construire nr. x din 1 martie 2012, faţă de care pârâtul nu a formulat apărări. Invocând expirarea valabilităţii acestei autorizaţii, recurentul-pârât stabileşte o altă neregulă faţă de cea invocată în Informarea privitoare la Cererea de rambursare nr. x Consideră că nu are nicio relevanţă data începerii lucrărilor, de vreme ce acest aspect nu a fost indicat drept neregulă prin Informarea menţionată. În al doilea rând, arată că autorizaţia de construire nr. x/2012 a fost prelungită prin Autorizaţia de construire nr. x din 5 aprilie 2013, care se referă la organizarea execuţiei în incinta proprie şi la cuprinderea în documentaţia tehnică aferentă autorizaţiei a Documentaţiei tehnice pentru organizarea execuţiei (DTOE). Cea din urmă autorizaţie a avut ataşate planurile organizării de şantier eliberate de Direcţia de Urbanism a PMB, care prezintă aceeaşi dată cu autorizaţia de construire. Autorizaţia de construire nr. x/2012 a fost prelungită prin Autorizaţia de construire nr. x/2013.

În ceea ce priveşte eligibilitatea sumelor înscrise în facturile fiscale aferente contractului de servicii dirigenţie de şantier nr. 329 din 26 iulie 2013 încheiat cu Asocierea D. SRL - D. SRL, arată că, prin fişa de date a achiziţiei, Municipiul Bucureşti a impus o listă a experţilor-cheie compusă din ingineri şi un arhitect, iar prin Notificarea nr. x din 18 noiembrie 2013, Asocierea a adus la cunoştinţa autorităţii contractante lista experţilor-cheie precum şi a celorlalte persoane însărcinate cu executarea contractului, printre care s-au numărat şi: managerul de proiect E.; expertul economic-financiar F.; persoane responsabile de elaborare documente H. şi I.; arhitect diriginte de şantier J.; domeniul Monumente ansambluri şi situri istorice arheologice de arhitectură sau de cultură - consolidări- K., L.; domeniul instalaţii aferente construcţiilor - categoriile de importanţă A, B, C şi D - instalaţii electrice - M.

Cât îi priveşte pe experţii E. şi F., aşa cum corect a reţinut instanţa de fond, prin fişa de date a achiziţiei, reclamantul nu a impus drept criteriu de calificare şi selecţie deţinerea autorizaţiei de diriginte de şantier, pentru poziţiile de manager proiect şi expert economico-financiar, această condiţie fiind necesară doar pentru poziţiile de inginer şi arhitect.

Susţinerea recurentului-pârât potrivit căreia instanţa de fond ar fi avut în vedere caietul de sarcini aferent altui contract este eronată. Toate criteriile de calificare şi selecţie au fost prevăzute în fişa de date aferentă contractului de dirigenţie de şantier, criterii în cadrul cărora s-a specificat în mod clar că deţinerea autorizaţiei de diriginte de şantier este necesară doar pentru poziţiile de inginer şi arhitect.

În ceea ce priveşte cheltuielile cu un număr mai mare de persoane angajate, instanţa de fond a avut în vedere reducerea duratei contractului de la 30 de luni la 14 luni, situaţie în care autoritatea contractantă a ţinut seama de asigurarea respectării în totalitate a cerinţelor de calitate impuse de obiectivul proiectului, considerând că un număr mai mare de experţi va asigura îndeplinirea contractului în condiţii de profesionalism într-un interval mult mai scurt decât cel stabilit iniţial.

În mod corect instanţa de fond a considerat că măsura excluderii de la rambursare a acestor cheltuieli este nelegală întrucât potrivit caietului de sarcini întocmit pentru achiziţionarea serviciilor reclamantul a prevăzut că, dacă ofertantul va avea nevoie de mai mult personal decât cel specificat în oferta sa, va răspunde pentru asigurarea acestor resurse fără costuri suplimentare pentru achizitor. De asemenea, s-a stipulat că lista experţilor operatorului economic nu este limitativă, acesta fiind liber să angajeze alţi experţi pe care îi consideră necesari pentru îndeplinirea optimă a obiectivelor contractului.

Or, prestatorul a respectat oferta financiară, toate valorile facturate încadrându-se în valoarea contractului.

În ceea ce priveşte corecţia de 5% aplicată prin Nota de neconformitate nr. x din 12 iunie 2015, instanţa de fond a reţinut corect că autoritatea contractantă nu trebuia să solicite clarificări operatorului economic C. SRL cu privire la cunoştinţele managerului de proiect în domeniul operare calculator în programe specifice întrucât N., expertul cheie nominalizat pentru această poziţie a prezentat CV şi recomandări care dovedeau aptitudinile sale, conform cerinţelor.

De asemenea, s-a reţinut corect că depunerea CV-ului era suficientă, conform fişei de date a achiziţiei.

Cât priveşte situaţia expertului juridic/comercial O., reclamantul a considerat corect că aceasta are experienţa profesională şi aptitudinile necesare pentru a executa contractul în condiţii optime, pe baza CV-ului depus şi a listei proiectelor în care a fost implicată.

Instanţa de fond a reţinut just că, prin decizia de soluţionare a contestaţiei, Ministerul Dezvoltării Regionale şi Administraţiei Publice a imputat Municipiului Bucureşti o nouă eventuală neregulă, în legătură cu această procedură de achiziţie, aspect inadmisibil.

5. Soluţia instanţei de recurs

5.1. Analizând recursul declarat de reclamantul Municipiul Bucureşti, Înalta Curte îl constată nefondat pentru următoarele argumente:

Cu titlu preliminar, se constată că motivele de recurs se încadrează în cazul de nelegalitate prevăzut de art. 488 alin. (1) pct. 8 C. proc. civ., recurentul-reclamant invocând greşita aplicare a normelor de drept substanţial, de către instanţa de fond, în situaţiile: confirmării legalităţii respingerii ca tardive a contestaţiei administrative îndreptate împotriva reducerii procentuale de 5% aplicate contractului încheiat cu B. S.A.; confirmării neeligibilităţii cheltuielilor rezultate din diminuarea coeficientului de risc aplicabil manoperei aferente CAEN pentru activitatea principală a executantului; confirmării neeligibilităţii cheltuielilor în sumă de 2.818,68 RON menţionate la pct. 11 al hotărârii recurate.

Cât priveşte reducerea procentuală de 5% consemnată în Nota de neconformitate nr. x din 30 mai 2014, la valoarea Contractului nr. x din 8 noiembrie 2013 încheiat de recurentul-reclamant cu B. S.A., instanţa de fond a constatat legalitatea soluţiei de respingere ca tardivă a contestaţiei administrative, subliniind că respectiva reducere procentuală nu a fost stabilită prin Informarea privind situaţia cheltuielilor aprobate în Cererea de rambursare nr. x, ci mai înainte, prin nota de neconformitate anterior menţionată, comunicată reclamantului odată cu Informarea privind situaţia cheltuielilor aprobate în Cererea de rambursare nr. x şi neatacată cu contestaţie administrativă.

Recurentul-reclamant nu contestă că Nota de neconformitate nr. x din 30 mai 2014 i-a fost comunicată odată cu Informarea referitoare la Cererea de rambursare nr. x şi că termenul de contestaţie în raport de această comunicare s-a împlinit la 3 octombrie 2014, aşa cum a reţinut instanţa de fond.

Criticile sale se axează pe afirmaţia că reducerea procentuală nu a fost aplicată prin nota de neconformitate anterior menţionată şi că titlul de creanţă ar fi Informarea privind situaţia cheltuielilor aprobate în Cererea de rambursare nr. x, comunicată la 8 iulie 2015, întrucât prin aceasta s-a pus în aplicare reducerea procentuală. Or, arată recurentul, potrivit art. 46 alin. (1) din O.U.G. nr. 66/2011 contestaţia administrativă se îndreaptă împotriva titlului de creanţă, în termen de 30 de zile de la comunicarea acestuia.

Înalta Curte constată că, raportat la prevederile art. 6, art. 9, art. 46 alin. (1) din O.U.G. nr. 66/2011, actul administrativ prin care s-a impus reducerea procentuală de 5% este Nota de neconformitate nr. x din 30 mai 2014, contestaţia administrativă fiind adresată tardiv de către recurentul-reclamant. Potrivit textelor normative invocate, coroborate, autorităţile cu competenţe în gestionarea fondurilor europene au obligaţia de a aplica reduceri procentuale din sumele solicitate la plată de către beneficiari, în situaţia în care constată abateri de la legalitate, regularitate ori conformitate. Pentru cheltuielile incluse în solicitările/cererile de plată ale beneficiarilor care nu respectă condiţiile de legalitate, regularitate sau conformitate stabilite prin prevederile legislaţiei naţionale şi unionale, identificate de autorităţile cu competenţe în gestionarea fondurilor europene înainte de efectuarea plăţii, nu se aplică procedura de constatare a neregulii prevăzută la art. 21, care se încheie prin emiterea titlului de creanţă, ci se emite nota de neconformitate, pe baza căreia cheltuielile corespunzătoare reducerii procentuale aplicate vor fi excluse de la plată.

Prin urmare, nota de neconformitate este actul administrativ care stabileşte corecţia şi care este supus contestaţiei administrative.

Informarea privind situaţia cheltuielilor aprobate în Cererea de rambursare nr. x este un act administrativ care pune în aplicare Nota de neconformitate nr. x din 30 mai 2014, în sensul că respinge la rambursare un procent de 5% din cheltuielile angajate conform contractului încheiat cu B. SA, în considerarea corecţiei deja aplicate prin Nota de neconformitate.

Cât priveşte neeligibilitatea cheltuielilor în sumă de 24,89 RON + TVA, Înalta Curte constată că instanţa de fond a apreciat corect asupra imediatei aplicabilităţi a prevederilor H.G. nr. 225/2013 prin care a fost diminuat coeficientul de risc aplicabil manoperei aferent CAEN pentru activitatea principală a executantului.

Recurentul-reclamant continuă să susţină că reducerea coeficientului menţionat încalcă prevederile de ordin financiar ale contractului de lucrări. Însă, aşa cum a reţinut instanţa de fond, clauza referitoare la acest coeficient conţinută în contractul părţilor are natură reglementară. Drept urmare, odată cu modificarea actului normativ care reglementează coeficientul, se consideră modificată şi clauza reglementară din contractul părţilor. În cazul acestui tip de clauză nu operează forţa obligatorie a convenţiei părţilor.

Cât priveşte cheltuiala în sumă de 2818,68 RON + TVA, instanţa de fond a reţinut, pe baza Informării referitoare la Cererea de rambursare nr. x şi a scrisorii de solicitare informaţii suplimentare nr. x din 17 aprilie 2015, că reclamantul nu a justificat cheltuielile pretinse în cadrul contractului de consultanţă şi management de proiect încheiat cu C. SRL, cu toate că i s-au pretins clarificări prin raportare la anexa 5 pct. A a formularului Ofertă.

Susţinerile recurentului-reclamant sunt în sensul că MDRAP nu putea considera neclarificată situaţia acestor cheltuieli, care erau detaliate în anexa nr. 5 a formularului Ofertă.

Întrucât Informarea privind situaţia cheltuielilor aprobate în Cererea de rambursare nr. x se referă la nejustificarea valorilor menţionate în Raportul de activitate privind implementarea contractului în perioada 15 octombrie 2012 - 30 mai 2014 prin raportare la pct. A din anexa 5 la formularul Ofertă şi la împrejurarea că beneficiarul trimite la pct. B din aceeaşi anexă, care însă nu reflectă valorile menţionate la pct. A, ţinând seama şi de lipsa unui răspuns la solicitarea de clarificări, Înalta Curte constată că instanţa de fond a apreciat corect asupra nedovedirii pretenţiilor recurentului-reclamant, prin care se invocă caracterul eligibil al acestor cheltuieli.

Pentru toate aceste motive, Înalta Curte, în temeiul art. 496 C. proc. civ., constatând că nu sunt motive de reformare a sentinţei pe baza criticilor expuse, raportate la cazul de casare prevăzut de art. 488 alin. (1) pct. 8 C. proc. civ., va respinge recursul reclamantului, ca nefondat.

5.2. Analizând recursul formulat de recurentul-pârât Ministerul Dezvoltării Regionale şi Administraţiei Publice, Înalta Curte constată următoarele:

Recurentul-pârât invocă tot cazul de casare prevăzut de art. 488 alin. (1) pct. 8 C. proc. civ., criticile sale îndreptându-se împotriva părţii din sentinţă prin care este infirmată neeligibilitatea anumitor cheltuieli, conform Informării referitoare la Cererea de rambursare nr. x, după cum urmează: cheltuieli aferente organizării de şantier; cheltuieli aferente contractului de dirigenţie de şantier, sub două aspecte (plăţile făcute experţilor E. şi F. şi plăţile făcute personalului suplimentar desemnat de Asocierea D. SRL - D. SRL pentru executarea Contractului nr. x din 26 iulie 2013 în termenul redus de la 30 de luni la 14 luni); corecţia financiară de 5% aplicată contractului încheiat de reclamant cu C. SRL

Cât priveşte cheltuielile aferente organizării de şantier, instanţa de fond a reţinut, în paragrafele 17-18 ale sentinţei, că reclamantul a deţinut Autorizaţia de construire nr. x din 1 martie 2012 emisă pentru organizarea execuţiei lucrărilor de bază la A. Prin urmare, nu se confirmă motivul de neeligibilitate a cheltuielilor reţinut de autoritatea pârâtă.

Recurentul-pârât arată că autorizaţia invocată în sentinţă nu i-a fost prezentată în etapa administrativă şi, de asemenea, că aceasta a fost greşit luată în considerare de instanţă întrucât nu mai era valabilă la data începerii lucrărilor - 13 noiembrie 2013. Înalta Curte constată că, sub aspect probatoriu, nu există niciun temei pentru a lua în considerare o decădere a părţii din dreptul a prezenta înscrisuri prin care urmăreşte să dovedească eligibilitatea cheltuielii, pe motivul neprezentării acestora în etapa administrativă a litigiului.

Cu alte cuvinte, instanţa de fond s-a raportat procedural corect la autorizaţia de construire menţionată, prezentată ca probă în proces.

Se confirmă susţinerea recurentului-pârât potrivit căreia autorizaţia menţionată, emisă la 1 ianuarie 2012 şi având termen de valabilitate de 12 luni, în care trebuia demarată activitatea de execuţie a organizării de şantier, expirase la data începerii lucrărilor. Invocarea expirării valabilităţii autorizaţiei nu reprezintă o neregulă nouă, aşa cum pretinde recurentul-reclamant, ci constituie critica recurentului-pârât faţă de constatarea instanţei de fond asupra caracterului eligibil al cheltuielii, cu atât mai mult cu cât autorizaţia menţionată nu a fost prezentată în etapa administrativă.

Se constată, însă, în cele din urmă, că este fondată poziţia recurentului-reclamant, care susţine că lucrările de execuţie a organizării de şantier au fost autorizate întrucât, după emiterea Autorizaţiei nr. x/2012 care s-a referit la organizarea execuţiei lucrărilor de bază, Autorizaţia nr. x/2011 referitoare la executarea lucrărilor de construire propriu-zise a fost înnoită potrivit Autorizaţiei de construire nr. x din 5 aprilie 2013, în cuprinsul acesteia din urmă făcându-se referire şi la organizarea execuţiei lucrărilor . De asemenea, autorizaţia este însoţită de documentaţia tehnică din care face parte şi Documentaţia Tehnică pentru Organizarea Execuţiei (DTOE). Rezultă, astfel, că în mod corect a fost infirmată în fond concluzia Informării referitoare la neeligibilitatea cheltuielilor, bazată pe lipsa autorizaţiei de construire aferente lucrărilor de organizare şantier.

Cât priveşte eligibilitatea/neeligibilitatea cheltuielilor aferente Contractului de servicii de dirigenţie şantier nr. 329 din 26 iulie 2013 încheiat cu Asocierea D. SRL - D. SRL, instanţa de fond şi-a structurat motivarea pe două tipuri de cheltuieli şi a constatat, pe de o parte, că E. şi F. (numite şef proiect şi expert economic-financiar în cadrul contractului) nu trebuiau să aibă calitatea de diriginte de şantier, aşa încât constatarea neeligibilităţii cheltuielilor este greşită, iar pe de altă parte că eligibile sunt şi cheltuielile efectuate cu un număr mai mare de persoane angajate în cadrul contractului întrucât această situaţie s-a datorat reducerii termenului de execuţie a contractului, prestatorul a respectat oferta financiară, iar potrivit caietului de sarcini lista experţilor prestatorului nu era limitativă.

Înalta Curte constată că se confirmă motivul de nelegalitate a hotărârii invocat de recurentul-pârât, care susţine că instanţa de fond s-a bazat pe fişa de date a achiziţiei şi pe caietul de sarcini aferente altui contract decât cel în cadrul căruia au fost solicitate la rambursare cheltuielile.

Într-adevăr, instanţa de fond trimite explicit la caietul de sarcini aflat în filele x şi la fişa de date a achiziţiei aflată în filele x, pe baza cărora reţine, pe de o parte, că autoritatea contractantă a impus atât existenţa unui manager de proiect cât şi a unui expert economic-financiar (pentru care nu a cerut să aibă calitatea de diriginte de şantier), iar pe de altă parte, că lista experţilor operatorului economic nu era limitativă, acesta fiind liber să angajeze şi alţi experţi consideraţi necesari pentru îndeplinirea optimă a obiectivelor contractului, cu condiţia respectării ofertei financiare.

Or, la filele menţionate ale dosarului de fond se găsesc Fişa de date a achiziţiei şi Caietul de sarcini pentru achiziţionarea serviciilor de consultanţă şi management de proiect "Consolidare, restaurare şi conservare A." (procedură de achiziţie soldată cu încheierea contractului de servicii de consultanţă şi management proiect nr. 846/09.10.2012, având ca prestator pe C. SRL), iar nu fişa de date a achiziţiei şi caietul de sarcini pentru achiziţionarea serviciilor de dirigenţie de şantier.

Deşi acestea din urmă lipsesc de la dosarul cauzei, rezultă din apărările recurentului-reclamant că, în cadrul capacităţii profesionale, nu au fost solicitaţi un manager de proiect şi un expert financiar contabil, recurentul-reclamant apreciind, în esenţă, că numirea unor persoane de către prestator în aceste calităţi nu încalcă documentaţia de atribuire întrucât autoritatea contractantă nu a impus drept criteriu de calificare şi selecţie deţinerea autorizaţiei de diriginte de şantier decât pentru arhitect şi pentru ingineri.

Or, neregula reţinută prin Informarea referitoare la Cererea de rambursare nr. x a fost aceea că E. şi F. au prestat activităţi care nu sunt specifice contractului încheiat, neîntocmind situaţii de lucrări, ci un raport de activitate lunar şi, respectiv, evidenţa economico-financiară a contractului, în condiţiile în care prin caietul de sarcini nu s-a solicitat existenţa unui şef de proiect sau a unui expert economico-financiar.

Rezultă că argumentele pentru care instanţa de fond a constatat caracterul eligibil al cheltuielilor cu cele două persoane nominalizate nu se confirmă. Adică, prin fişa de date a achiziţiei nu s-au solicitat experţii menţionaţi, aceştia au prestat activităţi nespecifice obiectului contractului şi nu s-a dovedit că, potrivit caietului de sarcini, ofertantul câştigător-prestator al serviciilor avea dreptul să extindă lista experţilor cu respectarea condiţiei menţinerii în limitele propunerii financiare.

Drept urmare, prin sentinţă s-a constatat nelegal eligibilitatea cheltuielilor, instanţa de fond anulând greşit decizia de soluţionare a contestaţiei administrative şi Informarea privind cererea de rambursare nr. x, în privinţa cheltuielilor cu cei doi experţi.

Cât priveşte personalul numit suplimentar de prestator, eligibilitatea cheltuielilor a fost, de asemenea, greşit stabilită de instanţa de fond. Argumentul reducerii termenului de execuţie a contractului nu justifică automat soluţia creşterii numărului persoanelor implicate în executarea contractului. Raportat la obiectul contractului - asigurarea serviciilor de dirigenţie de şantier şi la susţinerile autorităţii de management, potrivit cărora diriginţii de şantier au fost angajaţi pentru un program zilnic complet de 8 ore, recurentul-reclamant ar fi trebuit să aibă o justificare punctuală pentru creşterea numărului experţilor implicaţi în activitatea specifică contractului. Recurentul-reclamant nu a dovedit nici că în caietul de sarcini a existat o prevedere precum cea la care s-a raportat instanţa de fond referitoare la posibilitatea suplimentării numărului experţilor de către operatorul economic sub condiţia menţinerii în termenii ofertei financiare iniţiale.

În consecinţă, Înalta Curte va casa sentinţa recurată şi în privinţa constatării eligibilităţii acestui tip de cheltuieli.

Cel din urmă rând de critici din cadrul recursului declarat de pârâtul Ministerul Dezvoltării Regionale şi Administraţiei Publice se referă la reducerea procentuală de 5% aplicată contractului încheiat de reclamant cu C. SRL

Recurentul apreciază că instanţa de fond a stabilit, cu aplicarea greşită a normelor legale care guvernează procedurile de achiziţii publice, conformitatea derulării procedurii soldate cu încheierea contractului anterior menţionat.

Neregula constatată şi pentru care s-a aplicat corecţia de 5% a fost aceea a încălcării de către reclamant, în calitate de autoritate contractantă, a principiului tratamentului egal, prin nesolicitarea unor clarificări cu privire la îndeplinirea anumitor criterii de calificare referitoare la capacitatea profesională a ofertanţilor, în mod similar atât ofertantului ulterior declarat câştigător cât şi ofertantului G. SRL. A mai reţinut autoritatea de management, în cadrul soluţionării contestaţiei administrative, că cerinţa referitoare la capacitatea profesională prin care s-a solicitat experienţă în utilizarea calculatorului, inclusiv în programe specifice de management de proiect, a fost neclară, evazivă, permiţând comisiei de evaluare să aprecieze că experţii propuşi de C. SRL răspund cerinţelor, prin simpla depunere a CV-urilor.

Înalta Curte constată că instanţa de fond a apreciat în mod corect că îndeplinirea cerinţei impuse pentru managerul de proiect de a avea cunoştinţe de operare pe calculator, inclusiv în programe specifice de management de proiect, trebuia dovedită, conform pct. III.2.3 lit. a) din fişa de date a achiziţiei, prin depunerea CV-ului şi că nu a fost încălcat principiul tratamentului egal întrucât, în privinţa managerului de proiect propus de C. SRL, din curriculum vitae rezulta îndeplinirea cerinţei.

Deţinerea anumitor competenţe, menite a răspunde cerinţelor profesionale impuse prin fişa de date a achiziţiei, poate fi dovedită, raportat la prevederile art. 187 alin. (2) şi art. 188 alin. (2) din O.U.G. nr. 34/2006, prin prezentarea CV-ului, asumat prin declaraţie pe propria răspundere, autoritatea contractantă având dreptul, iar nu obligaţia de a solicita informaţii suplimentare pentru verificarea îndeplinirii cerinţelor dovedite prin prezentarea CV-ului.

Cât priveşte expertul juridic/comercial, instanţa de fond a reţinut că oferta declarată câştigătoare conţinea documente-suport în dovedirea experienţei anterioare a acestui expert, pretinse prin fişa de date a achiziţiei (experienţă în contracte comerciale, drept civil/comercial şi legislaţia muncii, participarea la minim un proiect în calitate de expert juridic/comercial în cadrul unei echipe de implementare proiect şi/sau de consultanţă). Recurentul susţine că, din documentele prezentate de ofertantul câştigător, nu reiese implicarea persoanei nominalizate în vreun proiect dintre cele nominalizate, în calitate de expert juridic/comercial, ignorând trimiterile exacte ale instanţei de fond la recomandările aflate la fila x şi la fila x, vol. II.

Pentru toate aceste motive, în temeiul art. 496 raportat la art. 488 alin. (1) pct. 8 C. proc. civ., Înalta Curte va admite recursul declarat de pârât şi va casa în parte sentinţa recurată. În rejudecare, constatând legalitatea actelor administrative atacate cât priveşte declararea neeligibilităţii cheltuielilor în sumă de: 3427,04 RON + TVA 822,49 RON, aferente facturii nr. x din 7 februarie 2014; 7096 RON + TVA 1703,04 RON, aferente facturii nr. x din 11 martie 2014; 2.087,40 RON + TVA 500,98 RON, aferente facturii nr. x din 4 septembrie 2014, va înlătura dispoziţiile din sentinţa atacată referitoare la anularea Deciziei privind soluţionarea contestaţiei nr. 261 din 14 septembrie 2015 şi a Adresei nr. x din 7 iulie 2016, cuprinzând Informarea privind situaţia cheltuielilor aprobate în Cererea de rambursare nr. x, în ceea ce priveşte cheltuielile menţionate, precum şi dispoziţiile referitoare la obligarea pârâtului la rambursarea acestor sume. Va menţine celelalte dispoziţii ale sentinţei.

PENTRU ACESTE MOTIVE

ÎN NUMELE LEGII

D E C I D E

Admite recursul declarat de pârâtul Ministerul Dezvoltării Regionale şi Administraţiei Publice împotriva Sentinţei civile nr. 3364 din 3 noiembrie 2016, pronunţată de Curtea de Apel Bucureşti, secţia a VIII-a contencios administrativ şi fiscal.

Casează, în parte, sentinţa recurată şi, rejudecând:

Înlătură dispoziţiile din sentinţa atacată referitoare la anularea Deciziei privind soluţionarea contestaţiei nr. 261 din 14 septembrie 2015 şi a adresei nr. x din 7 iulie 2016, cuprinzând Informarea privind situaţia cheltuielilor aprobate în Cererea de rambursare nr. x, în ceea ce priveşte cheltuielile în sumă de:

- 3427,04 RON + TVA 822,49 RON, aferente facturii nr. x din 7 februarie 2014;

- 7096 RON + TVA 1703,04 RON, aferente facturii nr. x din 11 martie 2014;

- 2087,40 RON + TVA 500,98 RON, aferente facturii nr. x din 4 septembrie 2014.

Înlătură, de asemenea, pe cale de consecinţă, dispoziţiile din sentinţa atacată referitoare la obligarea pârâtului la rambursarea sumelor anterior menţionate.

Menţine celelalte dispoziţii ale sentinţei.

Respinge recursul declarat de reclamanta Unitatea Administrativ-Teritorială Municipiul Bucureşti împotriva aceleiaşi sentinţe, ca nefondat.

Definitivă.

Pronunţată în şedinţă publică, astăzi, 16 octombrie 2019.

GGC - LM