Calculation of late payment penalties on public non-reimbursable grants: contractual clauses vs. fiscal code interest

Asupra recursurilor de faţă;

Din examinarea lucrărilor din dosar, constată următoarele:

I. Circumstanţele cauzei

1. Obiectul litigiului dedus judecăţii

Prin cererea înregistrată pe rolul Curţii de Apel Bucureşti, secţia a VIII-a contencios administrativ şi fiscal, reclamantul Ministerul Afacerilor Externe a solicitat, în contradictoriu cu pârâta Curtea de Conturi a României, anularea Deciziei nr. 1 din 29 februarie 2016, emise de către Departamentul IV din cadrul pârâtei, precum şi suspendarea executării acesteia, până la soluţionarea irevocabilă a litigiului.

2. Hotărârea instanţei de fond

Curtea de Apel Bucureşti, secţia a VIII-a contencios administrativ şi fiscal, prin Sentinţa civilă nr. 3643 din 18 noiembrie 2016, a admis în parte cererea de chemare în judecată formulată de reclamantul Ministerul Afacerilor Externe, în contradictoriu cu pârâta Curtea de Conturi a României şi, pe cale de consecinţă, a anulat parţial pct. 3 din Decizia nr. 1 din 29 februarie 2016 şi din Încheierea nr. 20 din 21 aprilie 2016, în ceea ce priveşte modul de calcul al penalităţilor de întârziere în conformitate cu prevederile O.G. nr. 92/2013.

Totodată, a suspendat executarea actelor administrative contestate numai în ceea ce priveşte măsura recuperării prejudiciului constând în diferenţa rezultată din modul de calcul în conformitate cu prevederile O.G. nr. 92/2013 şi, respectiv, cel în conformitate cu prevederile contractuale şi a menţinut celelalte dispoziţii.

De asemenea, a obligat pârâta la plata către reclamant a sumei de 12 RON, reprezentând cheltuieli de judecată proporţional cu pretenţiile admise.

3. Calea de atac exercitată

Împotriva Sentinţei civile nr. 3643 din 18 noiembrie 2016 a Curţii de Apel Bucureşti, secţia a VIII-a contencios administrativ şi fiscal, au promovat recurs reclamantul Ministerul Românilor de Pretutindeni (prin preluarea activităţilor şi structurilor din domeniul relaţiilor cu românii de pretutindeni din cadrul Ministerului Afacerilor Externe) şi de pârâta Curtea de Conturi a României, în condiţiile art. 493 C. proc. civ.

4. Apărările formulate în cauză

Recurentul-reclamant Ministerul Românilor de Pretutindeni a formulat întâmpinare la recursul promovat de pârâta Curtea de Conturi, prin care a solicitat respingerea recursului, ca nefondat. Arată că, în cazurile menţionate în Raportul de control, abaterile constatate sunt cu privire la încălcarea obligaţiilor convenţionale din Contractele nr. x din 18 iunie 2014 şi nr. y din 23 iulie 2014, şi nu cu privire la încălcarea altor obligaţii de natura celor ce antrenează răspunderea delictuală.

Conchide, în sensul că în mod greşit a apreciat Curtea de Conturi că sunt incidente dispoziţiile invocate din Codul fiscal, în cazul contractelor de finanţare nerambursabilă.

La rândul său, recurenta-pârâtă Curtea de Conturi a formulat întâmpinare la recursul reclamantului Ministerul Românilor de Pretutindeni prin acre a solicitat respingerea acestuia ca nefondat.

În dezvoltarea apărărilor a susţinut că în mod corect instanţa de fond a menţinut măsurile dispuse în sarcina entităţii verificate, raportat la temeiurile de drept în baza cărora au fost stabilite, respectiv art. 43 lit. c) din Legea nr. 94/1992 pentru cele prin care s-au constatat nereguli financiar-contabile şi art. 33 alin. (3) din aceeaşi lege pentru cele prin care s-au constatat abateri de la legalitate şi regularitate care au produs prejudicii.

5. Procedura de soluţionare a recursurilor

Prin rezoluţia completului învestit cu soluţionarea Dosarului din data de 24 octombrie 2018, a fost fixat termen de judecată pe fond a recursurilor la data de 27 martie 2019, constatându-se că nu mai subzistă motivele care au determinat fixarea termenului de judecată pentru examinarea recursurilor, prin prisma exigenţelor dispoziţiilor art. 493 alin. (5) - (7) din C. proc. civ., faţă de Hotărârea Colegiului de Conducere al Înaltei Curţi de Casaţie şi Justiţie nr. 106 din 20 septembrie 2018, prin care s-a luat act de Hotărârea Plenului Judecătorilor secţiei de contencios administrativ şi fiscal a Înaltei Curţi de Casaţie şi Justiţie, adoptată la data de 13 septembrie 2018, în sensul că procedura de filtrare a recursurilor reglementată prin dispoziţiile art. 493 din C. proc. civ. este incompatibilă cu specificul domeniului contenciosului administrativ şi fiscal.

În faza procesuală a recursului au fost administrate probe noi.

II. Considerentele Înaltei Curţi asupra recursului declarat în cauză

Examinând sentinţa recurată, prin prisma criticilor formulate, în raport de actele şi lucrările dosarului şi de dispoziţiile legale aplicabile, constată că recursurile sunt nefondate, potrivit considerentelor ce vor fi expuse în continuare.

Recursul reclamantei a fost întemeiat în drept pe dispoziţiile art. 488 alin. (1) pct. 8 C. proc. civ., acelaşi temei de drept fiind invocat în recursul său de către pârâtă.

Faţă de cele două recursuri Înalta Curte va analiza din perspectiva dispoziţiilor art. 488 alin. (1) pct. 8 C. proc. civ. în întregime sentinţa contestată.

Referitor la menţinerea pct. 1 din Decizie acesta stabilea că Conducerea Ministerului Afacerilor Externe -Departamentul Politici pentru Relaţia cu Românii de Pretutindeni va dispune masuri şi va urmări intrarea în legalitate privind "fundamentarea şi utilizarea creditelor bugetare", prin:

a) elaborarea şi implementarea de proceduri care să conducă la fundamentarea bugetului pentru programele/proiectele/acţiunile desfăşurate de către D.P.R.R.P, în funcţie de necesităţile reale şi obiectivele care trebuie atinse de către organizaţiile reprezentative ale românilor din afara graniţelor;

b) fundamentarea filtrului necesar desfăşurării activităţii D.P.R.R.P pe programe, iar în " cadrul fiecărui program, fundamentarea sumelor pe tipuri de proiecte şi activităţi;

c) estimarea cât mai precis posibil a tuturor categoriilor de cheltuieli necesare pentru realizarea obiectului de activitate al D.P.R.R.P;

d) analiza lunară a execuţiei bugetare aferentă titlului 59, astfel încât sumele neutilizate neutilizate pentru care, în baza unor dispoziţii legale sau a altor cauze, sarcinile au fost desfiinţate sau amânate, să fie comunicate M.A.E în vederea raportării acestora la Ministerul Finanţelor Publice pe parcursul anului bugetar (pentru înlăturarea abaterilor prezentate la pct. 1 din Decizie).

Criticile reiau susţinerile din faţa instanţei de fond arătându-se că liniile de finanţare au fost trasate prin programul anual privind finanţarea nerambursabilă a programelor, proiectelor şi acţiunilor pentru sprijinirea activităţii românilor de pretutindeni şi a organizaţiilor reprezentative ale acestora, aprobat de asemenea prin Ordin al ministrului delegat, cu stabilirea unor priorităţi concrete.

Totodată, în cadrul Planului de acţiuni elaborat an de an de către DPRRP a fost fundamentat bugetul aferent acţiunilor proprii ale Departamentului, acţiuni împărţite pe categorii de programe.

În susţinerea celor argumentate mai sus, partea a indicat ca probă "Strategia Naţională privind Relaţia cu Românii de Pretutindeni", "Politici sectoriale pentru românii de pretutindeni", Ordinul de aprobare al acestora nr. 655 din 30 aprilie 2013, programul anual privind finanţarea nerambursabilă a programelor, proiectelor şi acţiunilor pentru sprijinirea activităţii românilor de pretutindeni şi a organizaţiilor reprezentative ale acestora" 2013 şi Ordinul de aprobare nr. 219 din 15 ianuarie 2014, memorandumul intern privind aprobarea programului anual privind finanţarea nerambursabilă a programelor, proiectelor şi acţiunilor pentru sprijinirea activităţii românilor de pretutindeni şi a organizaţiilor reprezentative ale acestora" 2014, nr. x din 12 martie 2013, precum şi Planul acţiunilor DPRRP în anul 2013.

La nivelul DPRRP a existat, în perioada supusă controlului Curţii de Conturi, o procedură care să urmeze politicile, strategiile sectoriale şi priorităţile stabilite în scopul ' finanţării unor acţiuni cu obiective specifice, iar pe cale de consecinţă, considerăm concluziile Curţii de Conturi ca fiind neîntemeiate.

În baza Legii nr. 321/2006 privind regimul acordării finanţărilor nerambursabile pentru programele, proiectele sau acţiunile privind sprijinirea activităţii românilor de pretutindeni şi a organizaţiilor reprezentative ale acestora, Departamentul Politici pentru Relaţia cu Românii de Pretutindeni acordă finanţări nerambursabile, conform bugetului aprobat.

Obiectivul principal urmat era păstrarea şi afirmarea identităţii etnice, culturale, lingvistice şi religioase a românilor din afara graniţelor conform standardelor internaţionale în materie.

Proiectele propuse sunt analizate de către o Comisie de evaluare şi selectare legal constituită, anual, prin Ordin al ministrului delegat. Membrii acesteia efectuează evaluările în acord cu Procedura de elaborare a documentaţiilor de evaluare, selectare şi aprobare a programelor, proiectelor, sau acţiunilor, precum şi de derulare şi utilizare a fondurilor alocate sprijinirii activităţii românilor de pretutindeni şi a organizaţiilor reprezentative ale acestora, prevăzute în bugetul Ministerului Afacerilor Externe. Astfel, nu pot fi ignorate noi nevoi şi obiective ce pot apărea, cu prilejul analizării unor proiecte ce provin eventual de la organizaţii ale românilor nou constituite sau care aduc în lumină aspecte şi probleme noi, cu care se confruntă românii din anumite zone.

Astfel, la începutul fiecărui an, se pot fundamenta sumele estimate ca fiind necesare, având în vedere necesităţile reale ale organizaţiilor reprezentative ale românilor din afara graniţelor, însă nu pot fi prevăzute, cât mai precis posibil, toate categoriile de cheltuieli necesare pentru realizarea obiectului de activitate al DPRRP.

Având în vedere că în activitatea sa, DPRRP a acordat finanţări nerambursabile în baza Legii nr. 321/2006 şi a Legii nr. 299/2007 privind sprijinul acordat românilor de pretutindeni, multe dintre proiecte desfăşurându-se pe tot parcursul anului, nu a fost posibilă anularea de credite bugetare deoarece acestea sunt aprobate şi angajate în derularea contractelor de finanţare încheiate sau ce urmau a fi încheiate în cursul anului, conform procedurii de aprobare a DPRRP. De aceea, în cazul realizării de economii, în unele cazuri, realocarea se făcea către bugetul MAE, articolul bugetar 59. Propunerile de angajare, analizate şi invocate în Raportul de control şi Ia abaterea 1 alin. (3), din Decizie, sunt economiile realizate şi realocate către bugetul MAE, articolul bugetar 59 prin propunerile de angajare exemplificate.

Astfel, sumele neutilizate ca urmare a renunţării unor beneficiari, pe parcursul anului, la proiectele aprobate spre finanţare sau a realizării unor economii rezultate în urma finalizării unor acţiuni derulate nu reprezintă practic "sumele neutilizate pentru care sarcinile au fost desfiinţate sau amânate", ci sume rezultate în urma economiilor realizate în modul prezentat mai sus. Aceste sume nu au fost cerute la deschiderile de credite şi apoi neutilizate. În urma aprobării deconturilor parţiale sau a deconturilor finale, precum şi a facturilor prezentate la plată, se cer la deschiderea de credite doar sumele utilizate deja, pentru care s-au prezentat documente justificative.

În realitate, prin sentinţă s-au analizat în mod detaliat aceste critici, inclusiv susţinerile recurentei, însă din însăşi faptul unor execuţii bugetare de 80% pentru anii 2012 - 2014, şi de 90% în anul 2013 se relevă lipsa de rigurozitate atât în întocmirea bugetului cât şi în execuţia lui.

Mai mult, instanţa de fond în mod corect a înlăturat susţinerile reclamantului întrucât împrejurarea că finanţările nerambursabile se acordă pe bază de proiecte depuse la începutul fiecărui an, nu justifică neaplicarea de către entitatea auditată a legilor bugetare anuale şi a legii finanţelor publice, care conţin dispoziţii cu privire la întocmirea proiectelor de buget într-un cadru care să permită direcţionarea fondurilor publice sub forma plafoanelor de cheltuieli, spre priorităţi şi programe bine fundamentate şi să menţină disciplina fiscal bugetară, transparenţa şi sustenabilitatea pe termen mediu a finanţelor publice, precum şi garanţia unei bune gestionări a resurselor publice.

Or, măsura dispusă de către Curtea de Conturi arc drept scop tocmai punerea în practică a propriei Strategii, conducând la prioritizarea cheltuielilor estimate anual în raport cu nevoile identificate la nivel de stat/regiune/specific al comunităţilor româneşti. în funcţie de necesităţile reale şi obiectivele care trebuie atinse de către organizaţiile reprezentative ale românilor din afara graniţelor.

De asemenea, afirmaţiile reclamantului-recurent potrivit cărora în cazul realizării de economii, realocarea se face către alte programe/acţiuni proprii DPRRP în funcţie de necesitatea sau solicitările comunităţilor din afara graniţelor, confirmă constatarea Curţii de Conturi potrivit căreia alocarea finanţării din fonduri publice nu a fost prioritizată în funcţie de obiectivele care urmau a fi atinse de către DPRRP, ci în funcţie de solicitările făcute de către comunităţile beneficiare.

Nu pot fi primite ca întemeiate susţinerile recurentului reclamant în ceea ce priveşte fundamentarea bugetului, în raport de prevederile art. 26 şi art. 28 lit. f) din Legea nr. 500/2002, prin care se stabileşte ca obligaţii în sarcina instituţiilor şi autorităţilor publice să procedeze la fundamentarea cheltuielilor, credite de angajament şi credite bugetare determinate de autorizările conţinute în legi specifice, în structura funcţionala, şi economică a acestora, iar în cadrul programelor să procedeze la estimarea anuală a performanţei fiecărui program caro să cuprindă: acţiunile, costurile asociate, obiectivele urmărite. rezultatele obţinute şi estimate pentru anii următori, măsurate prin indicatori precişi a căror alegere este justificată.

Referitor la pct. 2 din Decizie, acesta prevedea faptul că "conducerea Ministerului Afacerilor Externe - Departamentul Politici pentru Relaţia cu Românii de Pretutindeni va dispune masuri şi va urmări intrarea în legalitate privind:

- "organizarea evidenţei creditelor bugetare" prin emiterea de către ordonatorul de credite a unui act de decizie administrativă prin care să fie desemnată persoana cu atribuţii pe linia organizării şi conducerii evidenţei angajamentelor bugetare şi legale, la nivelul DPRRP.

Totodată se va dispune elaborarea de norme proprii prin care să se stabilească documentele, circuitul acestora şi persoanele împuternicite să efectueze operaţiunile legate de angajarea, lichidarea, ordonanţarea şi plata cheltuielilor, precum şi organizarea, evidenţa şi raportarea angajamentelor bugetare şi legale;

"exercitarea controlului financiar preventiv" prin prezentarea la viză de control financiar preventiv a tuturor proiectelor de operaţiuni însoţite de documentele justificative corespunzătoare.

Totodată, se vor dispune măsuri pentru identificarea tuturor plăţilor efectuate în perioada 2012-2014 fără viza de C.F.P.P.D, analiza lor şi dispunerea de masuri în condiţiile legii, pentru Eventualele cazuri de nelegalitate constatate, ca urmare a neprezentării documentelor care au stat baza acestor plăţi, reprezentantului Ministerului Finanţelor Publice(pentru înlăturarea abaterilor prezentate la pct. 2 din Decizie).

Justificarea din recurs care nu critică cele reţinute prin sentinţă respectiv faptul că, conform prevederilor art. 10 din O.G. nr. 119/1999 privind controlul intern/managerial şi controlul financiar preventiv, reclamantul avea obligaţia de a aproba proiectele de operaţiuni doar în cazul în care acestea respectă cerinţele de legalitate, regularitate şi încadrare în limitele creditelor bugetare aprobate, care poartă viza de control financiar preventiv. Or, aşa cum s-a constatat prin raportul de control, au fost vizate CFP şi ordonanţări de plată care conţineau date incorecte şi incomplete.

De asemenea, pentru operaţiunile care fac obiectul controlului financiar preventiv delegat, reclamantul avea obligaţia de a le supune aprobării ordonatorului de credite numai însoţite de această viză, conform art. 13 din O.G. nr. 119/1999, însă echipa de audit a constatat că s-au efectuat plăţi în baza unor documente care nu au fost prezentate la viză controlului delegat numit de MFP este legată de aflarea în concediu a controlorilor delegaţi din Ministerul de Finanţe precum şi limitări competenţelor pentru controlorii desemnaţi înlocuitori.

Pe fond justificarea părţii este legată de aflarea în concediu a controlorilor delegaţi din Ministerul de Finanţe precum şi limitării competenţelor pentru controlorii desemnaţi înlocuitori.

Evident că astfel de critici nu poate fi primite.

Prevederile incidente sunt cele din art. 2 alin. (2) din Ordinul nr. 51/2013 privind numirea controlorilor delegaţi pentru exercitarea controlului financiar preventiv delegat controlul financiar preventive delegate urmând a se exercita fără limită valorică, asupra proiectelor de operaţiuni corespunzătoare pct. 1 şi 2 din Capitolul A, Anexa nr. 8. 1 la Procedura operaţională aprobată prin OMFP nr. 2434/2010.

Potrivit dispoziţiilor Legii nr. 500/2002, ordonanţările de plată constituie documente interne prin care ordonatorul de credite dispune întocmirea instrumente lor de plata a cheltuielilor şi care în mod obligatoriu, trebuie să poate viza de control financiar preventive propriu şi control financiar preventiv delegat.

Recurentul - reclamant, conform prevederilor art. 10 din O.G. nr. 19/1999, are obligaţia de a aproba proiectele de operaţiuni doar în cazul în care acestea respectă cerinţele de legalitate, regularitate şi încadrare în limitele creditelor bugetare aprobate, care poartă viza de control financiar preventiv, ori în cauză s-a constatat că au fost vizate CFP şi ordonanţări de plată care conţineau date incorecte şi incomplete,

De asemenea, recurentul - reclamant pentru operaţiunile care fac obiectul controlului financiar preventiv delegat, are obligaţia de a le supune aprobării ordona toni Iui de credite numai însoţite de această viză, conform art. 13 din O.G. nr. 119/1999, însă în urma acţiunii de control desfăşurate fa MAE (în prezent MRP) echipa de audit a constatat că plăţile s-au efectuat în baza unor documente care nu au fost prezentate la viză controlului delegate numit de MFP.

Exemplele la care se referă recursul sunt doar în număr de 3 din cele 8 consemnări în Raportul Curţii de Conturi, din care doar în unul se realizează o minimă critică nejustificată însă factual, în timp ce în celelalte cazuri contractele sunt doar enumerate, deşi sarcina probei revenea recurentului.

La pct. 3 din Decizie se prevede că:

Conducerea Ministerului Afacerilor Externe - Departamentul Politici pentru Relaţia cu Românii de Pretutindeni va dispune masuri şi va urmări intrarea în legalitate privind înregistrarea şi justificarea la termen, a avansurilor acordate". Totodată se vor dispune masuri pentru:

- corelarea clauzelor prevăzute în contractele de finanţare cu reglementările legale în domeniul finanţelor publice, în ceea ce priveşte termenul de restituire de către beneficiari, a fondurilor primite în avans şi nejustificate cu livrări de produse, lucrări executate şi servicii prestate;

- extinderea verificărilor asupra tuturor avansurilor acordate în perioada 2012-2014, a deconturilor prezentate în justificare, în vederea identificării tuturor cazurilor de avansuri acordate şi nejustificate în termenul legal, stabilirea cuantumului acestora, înregistrarea lor corectă în contabilitate şi dispunerea de măsuri pentru recuperare şi virare la bugetul statului, inclusiv accesoriile calculate până la data plăţii (inclusiv pentru cazurile prezentate în Raportul de control) (pentru înlăturarea abaterilor prezentate la pct. 3 din Decizie).

În acest caz sentinţa a fost recurată şi de către pârâta Curtea de Conturi în ceea ce priveşte "modul de calcul al penalităţilor de întârziere în conformitate cu prevederile O.G. nr. 92/2013, aceasta arătând că instanţa de fond în mod greşit a făcut aplicarea prevederilor art. 11 alin. (2) din Legea nr. 321/2006, confirmând interpretarea autorităţii reclamante, în sensul că răspunderea debitorului de a restitui plata primită este o consecinţă a încălcării obligaţiilor contractuale, respectiv este rezultatul neexecutării sau a executării culpabile, sancţionate cu desfiinţarea.

Tot astfel pârâta a susţinut că instanţa de fond a apreciat în mod eronat că reclamantului nu i se poate reproşa o încălcare a principiului legalităţii, ci doar faptul că nu a optat pentru o clauză penală mai drastică, o chestiune de oportunitate ce nu poate fi catalogată drept neregulă, în condiţiile în care legea specială recunoaşte posibilitatea de a stabili prin contract modul de calcul al penalităţilor.

2.2. Motivarea nelegalităţii hotărârii pronunţate ar fi:

Măsura de la pct. 1.3 din Decizia nr. 1/2016, menţinută prin Încheierea nr. 20/2016, a fost dispusă în temeiul art. 43 lit. c) din Legea nr. 94/1992, republicată, în sarcina conducerii MAE - DPRRP, pentru înlăturarea neregulilor financiar -contabile vizând restituirea avansurilor acordate din fonduri publice pe contracte de finanţare şi nejustificate până la finele anului în care au fost acordate.

În urma verificărilor efectuate, echipa de audit a constatat nerespectarea prevederilor legale privind restituirea avansurilor acordate din fonduri publice pe contracte de finanţare şi nejustificate până la finele anului în care au fost acordate.

DPRRP, în contractele de finanţare încheiate, referitor la data restituirii avansului cât şi Ia cuantumul penalităţilor a acceptat clauze contrare actelor normative care reglementează regimul finanţelor publice şi a plăţilor în avans din fonduri publice şi care prevăd explicit faptul că, fondurile publice avansate din creditele bugetare anuale trebuie sa întregească până la finele anului, bugetele din care au fost avansate.

Aceste clauze prevăd ca beneficiarul este obligat să restituie fondurile primite şi nejustificate în termen de 15 zile calendaristice de la data primirii notificării creând astfel, posibilitatea restituirii avansurilor acordate, cu întârzieri mai mari de 15 zile calendaristice, faţă de finele anului în care au fost acordate aşa cum prevede legea şi tară a fi calculate şi implicit încasate dobânzi şi penalităţi de întârziere conform prevederilor Codului de procedură fiscală, aprobat prin O.G. nr. 92/2003, cu modificările şi completările ulterioare, dispoziţii legale incidente în cauză, contrar celor reţinute de instanţa de fond.

Astfel, deşi în baza acestui act normativ, pentru avansurile acordate şi nejustificate până la finele anului în care au fost acordate, DPRRP avea obligaţia legală de a calcula dobânzi şi penalităţi de întârziere şi de a iniţia măsuri de recuperare atât a debitului, cât şi a dobânzilor şi penalităţilor aferente acestuia, instituţia a procedat la calcularea penalităţilor doar de la data notificării beneficiarilor de avansuri, ceea ce a condus la necalcularea şi implicit nerecuperarea de venituri cuvenite bugetului de stat, provenind din dobânzi şi penalităţi, a căror sumă a fost estimată de echipa de audit la 48.421 RON.

Neregulile au fost constatate în raport de prevederile art. 22, art. 47 alin. (2), art. 52 alin. (8) şi (10) din Legea nr. 500/2002 privind finanţele publice, coroborate, pct. 3.1,7 şi 3.1.8 din Normele metodologice privind organizarea şi conducerea contabilităţii instituţiilor publice, Planul de conturi pentru instituţiile publice şi instrucţiunile de aplicare a acestuia» aprobate prin OMFP nr. 1917/2005, art. 5 din O.G. nr. 119/1999 privind controlul intern şi controlul financiar preventiv, art. 3 din H.G. nr. 264/2003 privind stabilirea acţiunilor şi categoriilor de cheltuieli, criteriilor, procedurilor şi limitelor pentru efectuarea de plăţi în avans din fonduri publice şi art. 7 din Legea nr. 321/2006 privind regimul acordării finanţărilor nerambursabile pentru programele, proiectele sau acţiunile privind sprijinirea activităţii românilor de pretutindeni şi a organizaţiilor reprezentative ale acestora, precum şi a modului de repartizare şi de utilizare a sumei prevăzute în bugetul Ministrului Afacerilor Externe pentru această activitate.

Recursul reclamantei faţă de respingerea susţinerilor la acest punct precizează faptul că solicitarea de restituire a fondurilor primite, prin prisma prevederilor legale în vigoare, reprezintă sancţiunea pentru neexecutarea obligaţiei principale, aceea de respectare a obligaţiilor contractuale de către beneficiarii de finanţare (art. 11 alin. (2) din Legea nr. 321/2006). în opinia noastră, obligaţia de restituire este subsecventă obligaţiei de executare a prevederilor contractului, şi pe cale de consecinţă, până la emiterea unei înştiinţări cu privire la încetarea efectelor contractului, beneficiarul este prezumat a-şi fi îndeplinit întocmai obligaţiile ce îi incumbă.

Astfel, răspunderea debitorului nu este un efect al obligaţiei născute din contract, ci consecinţa încălcării obligaţiei contractuale, această încălcare constituind un izvor de obligaţii distinct de contract. Obligaţia care se naşte din acest nou izvor are ca obiect tocmai repararea unui prejudiciu cauzat creditorului prin faptul neexecutării şi poate diferi ca întindere şi conţinut de cea iniţială.

Momentul naşterii noii obligaţii, respectiv a dreptului corelativ al Finanţatorului-creditor la restituirea fondurilor, este cel al îndeplinirii tuturor condiţiilor necesare pentru antrenarea răspunderii civile, inclusiv punerea în întârziere, acolo unde este cazul. Angajarea răspunderii nu are loc Ia data încălcării prevederilor contractuale, deoarece, deşi există izvorul obligaţiei, până la punerea în întârziere nu există prejudiciu, ceea ce atrage inexistenţa răspunderii şi a dreptului la daune.

Este real faptul că reclamanta a prevăzut în contractele de finanţare încheiate, referitor la data restituirii avansului, cât şi la cuantumul penalităţilor, a acceptat clauze contrare actelor normative care reglementează regimul finanţelor publice şi a plăţilor în avans din fonduri publice şi care prevăd că fondurile publice avansate din creditele bugetare anuale trebuie să întregească, până la finele anului, bugetele din care au fost avansate.

Aceste clauze prevăd ca beneficiarul este obligat să restituie fondurile primite şi nejustificate în termen de 15 zile calendaristice de la data primirii notificării, considerându-se că s-a creat, astfel, posibilitatea restituirii avansurilor acordate, cu întârzieri mai mari de 15 zile calendaristice, faţă de finele anului în care au fost acordate, aşa cum prevede legea şi fără a fi calculate şi implicit încasate dobânzi şi penalităţi de întârziere conform prevederilor Codului de procedură fiscală, aprobat prin O.G. nr. 92/2003, cu modificările şi completările ulterioare.

Reclamanta a procedat la calcularea penalităţilor doar de la data notificării beneficiarilor de avansuri, ceea ce a condus la necalcularea şi, implicit, nerecuperarea de venituri cuvenite bugetului de stat, provenind din dobânzi şi penalităţi, a căror sumă a fost estimată de echipa de audit la 48.421 RON.

Însă, potrivit dispoziţiilor art. 11 din Lege nr. 321 din 14 iulie 2006 privind regimul acordării finanţărilor nerambursabile pentru programele, proiectele sau acţiunile privind sprijinirea activităţii românilor de pretutindeni şi a organizaţiilor reprezentative ale acestora, precum şi a modului de repartizare şi de utilizare a sumei prevăzute în bugetul Ministerului Afacerilor Externe pentru această activitate:

"(1) Modul de utilizare a sumelor acordate sub forma finanţărilor nerambursabile este supus controlului reprezentanţilor finanţatorului, precum şi organelor cu atribuţii în materie.

(2) Nerespectarea de către beneficiari a obligaţiilor asumate prin contractele de acordare a finanţărilor nerambursabile se sancţionează cu obligarea acestora la restituirea sumelor primite, la care se adaugă penalităţile calculate la sumele deja acordate, în conformitate cu prevederile contractuale".

Rezultă din acest text de lege că s-a prevăzut în mod expres posibilitatea de a stabili cuantumul penalităţilor prin contract, nefiind încălcate dispoziţiile Codului de procedură fiscală în ceea ce priveşte cuantumul penalităţilor. Prin urmare, nu se poate pune în discuţie legalitatea stabilirii unor penalităţi în cuantum diferit de cel prevăzut în Codul de procedură fiscală şi nici modalitatea de calcul concret, de la data notificării, fiind doar o chestiune de oportunitate, care a fost lăsată însă de legea specială la aprecierea autorităţii publice.

În aceste condiţii criticile vizând corelarea clauzelor contractuale şi verificările ce se impun a se efectua neputând fi primite fiind şi chestiuni de diligenţă, asupra modului de calcul al penalităţilor de întârziere Înalta Curte consideră că instanţa de fond a apreciat în mod corect, astfel că nici criticile referitoare la acest punct nu pot fi primite.

Raportat la pct. II 5 din Decizie (măsuri) prin care s-a prevăzut faptul că "Conducerea Ministerului Afacerilor Externe - Departamentul Politici pentru Relaţia cu Românii de Pretutindeni va dispune masuri pentru extinderea verificărilor asupra achiziţiilor de bunuri în scopul oferirii de premii, efectuate în perioada 2012-2014, în vederea identificării şi a altor cazuri de natura celor constatate (respectiv de bunuri achiziţionate pentru care nu exista documente care sa certifice predarea lor în scopul în care au fost achiziţionate), a stabilirii întinderii prejudiciului produs ca urmare a plăţilor efectuate pentru cazurile constatate (inclusiv pentru cele consemnate în Raportul de control), înregistrarea în contabilitate a sumelor stabilite, recuperarea acestora în condiţiile legii (inclusiv a beneficiilor nerealizate), şi virarea urnelor recuperate pe destinaţiile legale inclusiv accesoriile aferente calculate până la data plăţii (pentru înlăturarea abaterilor prezentate la pct. 4 din Decizie).

Critica recurentului cu privire la Programul de Tabere ARC 2014 vorbeşte despre faptul că există dovezi foto şi video a acordării premiilor destinate participanţilor, recunoscând implicit că nu există documente care să ateste predarea lor.

Instanţa putea accepta în anumite condiţii această probă indirectă, însă numai dacă se făcea o justificare plauzibilă asupra imposibilităţii realizării înscrisuri valabile, cu atât mai mult cu cât era vorba de cărţi mp 3 playere, tablete PC şi aparate foto".

Cum acest lucru nu s-a justificat, apar incidente dispoziţiile art. 22 alin. (1) din Legea nr. 500/2002 privind finanţele publice, coroborate cu art. 5 alin. (1) din O.G. nr. 119/1999 şi art. 10 alin. (2) - (3) din Legea nr. 321/2006 privind regimul acordării finanţărilor nerambursabile pentru programele, proiectele sau acţiunile privind sprijinirea activităţii românilor de pretutindeni şi a organizaţiilor reprezentative ale acestora, precum şi a modului de repartizare şi de utilizare a sumei prevăzute în bugetul Ministrului Afacerilor Externe pentru această activitate.

Pentru valorificarea acestor constatări, prin măsura dispusă la pct. II.5 din Decizia nr. 1/2016, s-a stabilit în sarcina conducerii MAE - DPRRP obligaţia de a extinde verificările asupra achiziţiilor de bunuri în scopul oferirii de premii, efectuate în perioada 2012 - 2014, în vederea identificării şi a altor cazuri de natura celor constatate, de a determina întinderea exactă a prejudiciilor produs şi recuperarea acestora în condiţiile legii.

Raportat la pct. II 6 din Decizie se prevede că "Conducerea Ministerului Afacerilor Externe - Departamentul Politici pentru Relaţia cu Românii de Pretutindeni va dispune masuri pentru extinderea verificărilor asupra contractelor de finanţare derulate în perioada 2012 - 2014, în vederea identificării şi a altor cazuri de natura celor constatate (respectiv de cheltuieli efectuate ulterior recepţiei produselor contractate şi/sau cheltuieli pentru achiziţia de produse neprevăzute în anexe la contractele încheiate), a stabilirii întinderii prejudiciului produs ca urmare a plăţilor efectuate pentru cazurile constatate (inclusiv pentru cele consemnate în Raportul de control), înregistrarea în contabilitate a sumelor stabilite, recuperarea acestora în condiţiile legii (inclusiv a beneficiilor nerealizate), şi virarea sumelor recuperate pe destinaţiile legale inclusiv accesoriile aferente calculate până la data plăţii (pentru înlăturarea abaterilor prezentate la pct. 5 din Decizie).

Critica recurentei se referă la cazurile menţionate în Raportul de control, abaterile constatate referindu-se la încălcarea obligaţiilor convenţionale din Contractele nr. x din 18 iunie 2014 şi nr. y din 23 iulie 2014, şi nu cu privire la încălcarea altor obligaţii de natura celor ce antrenează răspunderea delictuală.

S-a mai precizat că, atunci când obligaţia de reparare a prejudiciului este urmarea nerespectării sau a încălcării unor obligaţii asumate în prealabil, printr-un contract, răspunderea ce se va declanşa va fi contractuală.

Mai mult, se afirmă că măsura dispusă este "disproporţionată faţă de situaţia de fapt", cu referire la "recuperarea inclusiv a beneficiilor nerealizate".

Cum în contractele amintite s-au efectuat plăţi în afara cheltuielilor eligibile prevăzute în convenţie de finanţare, temeiul juridic al restituirii ar excede celui contractual, fiind vorba despre o plată nedatorată - faptul juridic ilicit.

Procedura propusă pentru restituirea de către recurentă apare în acest context ca fiind cronofagă şi irealizabilă, şi nu cum a afirmat în legătură cu reala obligaţie legală de recuperare a beneficiului nerealizat.

Cât priveşte criticile realizate de ambele părţi asupra soluţiei date cererii de suspendare, câtă vreme la acest termen s-a judecat şi recursurile vizând fondul cererii, nu mai există necesitatea analizei lor în lipsa oricărei finalităţi juridice.

În concluzie, în raport de analiza de mai sus, hotărârea instanţei de fond apare ca temeinică şi legală.

2. Temeiul de drept al soluţiei adoptate în recurs

Cum niciunul dintre motivele de recurs precizate de părţi nu se încadrează în prevederile art. 488 alin. (1) pct. 8 C. proc. civ. Înalta Curte, în temeiul dispoziţiilor art. 496 C. proc. civ. urmează a le respinge ca nefondate.

PENTRU ACESTE MOTIVE

ÎN NUMELE LEGII

D E C I D E

Respinge recursurile formulate de reclamantul Ministerul Românilor de Pretutindeni şi de pârâta Curtea de Conturi a României împotriva Sentinţei civile nr. 3643 din 18 noiembrie 2016 a Curţii de Apel Bucureşti, secţia a VIII-a contencios administrativ şi fiscal, ca nefondate.

Definitivă.

Pronunţată, în şedinţă publică, astăzi 24 septembrie 2019.

GGC - LM