Eligibility of linked companies for *de minimis* aid and applicability of proportionality principle in full recovery of non-repayable funds

Asupra recursului de faţă;

Din examinarea lucrărilor din dosar, constată următoarele:

I. Circumstanţele cauzei

1. Obiectul cererii de chemare în judecată

Prin acţiunea precizată, înregistrată pe rolul Curţii de Apel Oradea, secţia contencios administrativ şi fiscal, la data de 2 septembrie 2017, reclamanta SC A. SRL în contradictoriu cu pârâtul Ministerul Dezvoltării Regionale şi Administraţiei Publice a solicitat anularea procesului-verbal de constatare a neregulilor şi de stabilire a creanţelor bugetare nr. x din 25 martie 2016 întocmit de Ministerul Dezvoltării Regionale şi Administraţiei Publice şi a Deciziei nr. 144 din 31 mai 2016, comunicată reclamantei la data de 1 august 2016; şi, în subsidiar, modificarea procesului-verbal de constatare a neregulilor şi de stabilire a creanţelor bugetare nr. x din 25 martie 2016 în sensul înlăturării obligaţiei de plată stabilite, ca urmare a principiului proporţionalităţii instituit de O.U.G. nr. 66/2011 sau reducerea sumei stabilite iniţial, cu suma de 199.9140,06 EUR, respectiv 877.023 RON.

2. Hotărârea instanţei de fond

Curtea de Apel Oradea, secţia a II-a civilă, de contencios administrativ şi fiscal, a respins acţiunea formulată de reclamanta SC A. SRL în contradictoriu cu pârâtul Ministerul Dezvoltării Regionale şi Administraţiei Publice, privind anularea Deciziei nr. 144 din 31 mai 2016 privind soluţionarea contestaţiei şi a Procesului-verbal de constatare a neregulilor şi de stabilire a creanţelor bugetare nr. x din 25 martie 2016 emise de pârât, ca neîntemeiată.

3. Calea de atac exercitată

Reclamanta SC A. SRL a promovat recurs împotriva Sentinţei nr. 33 din 21 martie 2017 a Curţii de Apel Oradea, secţia a II-a civilă, de contencios administrativ şi fiscal, în condiţiile art. 493 C. proc. civ., apreciind-o ca nelegală, potrivit motivelor care se circumscriu dispoziţiilor art. 488 alin. (1) pct. 8 din Noul C. proc. civ.:

1. încălcarea normelor de drept material prin greşita aplicare a dispoziţiilor art. 44 din Legea nr. 346/2004.

Instanţa de fond a constatat în mod greşit că societăţile SC A. SRL, SC B. SRL şi SC C. SRL ar fi întreprinderi legate potrivit prevederilor art. 44 din lege, care au fost preluate în legislaţia naţională prin O.G. nr. 27/2006 care a urmărit implementarea Recomandării nr. 2003/361/CE2 la nivelul statelor membre.

Potrivit par. (9) din preambulul Recomandării, scopul încadrării societăţilor în diferitele categorii definite în text constă în necesitatea cunoaşterii poziţiei lor economice, în vederea eliminării din categoria întreprinderilor mici şi mijlocii (IMM) a acelor grupuri de întreprinderi care deţin în realitate o putere economică mai mare decât cea a unei întreprinderi din această categorie.

Determinarea criteriilor pe baza cărora o întreprindere poate fi încadrată ca întreprindere legată (sau afiliată conform terminologiei europene) a ridicat numeroase probleme în practica statelor membre, fiind în final clarificată prin hotărârea CJUE pronunţata în cauza C-110/13 (HaTeFo GmbH împotriva Finanzamt Haldensleben - Anexa nr. 1); însă, în speţă, nu sunt îndeplinite două din cele trei condiţiile cumulative prevăzute expres de lege.

Prima condiţie nu este îndeplinită deoarece, astfel cum este reglementată în art. 44 alin. (1) coroborat cu alin. (4) din Legea nr. 346/2004, rezultă că pentru a se dovedi raportul dintre întreprinderi, prin intermediul unei persoane fizice este necesar ca aceeaşi persoană fizică să exercite o influenţă dominantă asupra a două sau mai multe întreprinderi.

Faptul că o persoană fizică este acţionar într-o întreprindere, fără a putea influenţa deciziile care se pot lua la nivelul întreprinderii, nu este de natură să dovedească îndeplinirea aceste condiţii; or, astfel cum rezultă din constatările organului de control (Procesul-verbal de constatare a neregulilor şi de stabilire a creanţelor nr. x/2016, pag. 8), nicio persoană fizică care ar exercita o influenţă dominantă într-o întreprindere nu a deţinut majoritatea drepturilor de vot ale acţionarilor unei alte întreprinderi.

De asemenea, niciuna dintre întreprinderile sau persoanele fizice care ar fi putut influenţa procesul decizional într-o întreprindere nu a avut niciodată dreptul de a numi sau de a revoca majoritatea membrilor consiliului de administraţie, de conducere ori de supraveghere a celeilalte întreprinderi.

Mai mult, niciuna dintre întreprinderile sau persoanele fizice care ar fi putut să exercite o influenţă dominantă într-o întreprindere nu au avut dreptul de a exercita o influenţă dominantă asupra altei întreprinderi, nici în temeiul unui contract încheiat cu această întreprindere, nici în temeiul unei clauze din statutul acesteia.

În acelaşi sens, se poate constata că nici situaţia prevăzută la lit. d) nu este incidentă în cauză, întrucât niciuna dintre persoanele fizice din speţă nu deţin majoritatea drepturilor de vot ale acţionarilor a mai mult de o întreprindere.

În ceea ce priveşte cazul în care un grup de persoane ar îndeplini condiţia sus menţionată, situaţia acţionariatului societăţilor din speţă este o consecinţă a exercitării dreptului la muncă, reglementat în art. 41 din Constituţie şi nu face dovada incidenţei art. 44 alin. (1) din lege.

A doua condiţie nu este îndeplinită, deoarece, în speţă, organele de control nu au demonstrat că persoanele fizice au acţionat de comun acord (concertat), condiţie esenţială pentru ca raporturile specifice dintre personale fizice să fie încadrate în categoria unui grup de persoane cu o anumită conduită în sensul art. 44 alin. (4) din lege.

Legiuitorul european nu a reglementat o interdicţie ca una sau mai multe persoane să fie acţionar şi/sau administrator în mai multe IMM-uri ci doar a fost preocupat ca respectivele IMM-uri să nu acţioneze pe aceeaşi piaţă în baza unor înţelegeri prealabile, de parcă ar constitui, în fapt, o entitate unică.

Pentru că nu a fost definită, în legislaţia de profil, o definiţie a acţiunii de comun acord (sau concertate) a unor persoane, modalitatea în care trebuie interpretată şi aplicată sintagma "persoane care acţionează concertat" a fost determinată de Curtea de Justiţie a Uniunii Europene în cuprinsul Hotărârii din 27 februarie 2014, pronunţate în cauza C-110/2013 HaTeFo GMBH împotriva Finanzamt Haldensleben.

Instanţa europeană a stabilit că acţiunea concertată a unor persoane fizice nu se prezumă urmare a constatării că anumiţi acţionari şi/sau administratori ai unei întreprinderi sunt rude sau prieteni, ci trebuie demonstrată în urma realizării unei evaluări economice a activităţii de ansamblu a societăţilor respective - par. (35) - (39).

Proba existenţei acţiunii concertate a persoanelor fizice se realizează prin demonstrarea faptului că acestea s-au coordonat în luarea deciziilor comerciale ale întreprinderilor în cauză de o manieră care "exclude ca aceste întreprinderi să poată fi considerate ca fiind independente una de cealaltă din punct de vedere economic" - par. (35).

În cazul menţionat CJUE a procedat la analiza situaţiei concrete şi a identificat tipuri de relaţii economice între societăţi - par. (14), (36) - (38), însă în speţa de faţă nu se regăseşte niciunul din exemplele de relaţionare economică identificate de CJUE în cauza menţionată sau circumstanţe similare care să permită incidenţa prevederilor par. (38) din hotărâre.

Argumentele următoare vizează în principal situaţia SC A. SRL şi SC B. SRL, întrucât SC C. SRL nu a beneficiat în mod concret de finanţare europeană nerambursabilă ca urmare a rezilierii contractului de finanţare.

Contrar aprecierilor instanţei de fond, faptul că toate cele 3 societăţi au sediul în acelaşi judeţ, iar locul implementării contractelor de finanţare este în aceeaşi localitate nu demonstrează existenţa unor legături juridice şi economice între cele 3 societăţi, chiar dacă acestea desfăşoară activitate pe aceeaşi piaţă relevantă.

Niciuna dintre probele administrate în cauză nu a dovedit că societăţile au desfăşurat, în fapt, activităţi în asociere sau subcontractare, sau ca au folosit în comun, în orice mod, utilajele achiziţionate cu finanţare nerambursabilă sau alte utilaje, sau că ar fi accesat finanţări garantându-se reciproc sau că şi-ar fi acordat reciproc credite sau alte situaţii similare care să demonstreze că acestea acţionează ca o entitate unică.

Dimpotrivă, după cum reiese din contractele încheiate de către SC A. SRL şi SC B. SRL (Anexa nr. 2), acestea:

- au derulat contracte cu beneficiari diferiţi

- nu au format vreo asociere în vederea participării la proceduri de atribuire a lucrărilor ce fac obiectul activităţii specifice;

- nu şi-au asigurat sprijin financiar-economic şi/sau tehnic/profesional în vederea participării la proceduri de atribuire a lucrărilor ce fac obiectul activităţii specifice sau derulării activităţii în general;

- nu au prestat niciodată în asociere activităţi pe aceeaşi piaţă relevantă;

- nu şi-au subcontractat lucrări;

- nu şi-au închiriat una celeilalte utilajele;

- nu s-au împuternicit una pe cealaltă în legătura vreun aspect privind derularea activităţii. Mai mult, conform fiselor de cont depuse ca probă în prezentul dosar (Anexa nr. 3) societăţile nu şi-au acordat împrumuturi între ele şi nu au constituit garanţii una în favoarea celeilalte.

Rezumând, se observă că cele trei întreprinderi nu au luat nici un fel de decizii economice în comun, decizii care să aibă drept efect creşterea puterii economice a acestora prin folosirea în comun a resurselor pentru desfăşurarea activităţii pe piaţa relevantă pe perioada executării contractului de finanţare.

Sediile societăţilor au fost stabilite în judeţul şi localităţile din care provin acţionarii. Cum aceştia au domiciliile şi proprietăţile în acelaşi judeţ, unii dintre ei în acelaşi sat, şi întreprinderile au fost înfiinţate cu sedii sociale în localităţile respective.

Contractarea aceluiaşi consultant în atragerea de fonduri europene nu reprezintă o acţiune cu efecte economice de natură sa determine concluzia că cele 3 societăţi au acţionat pe piaţă ca o singură entitate. Nu are nicio relevanţă dacă fiecare din societăţi a obţinut finanţarea nerambursabilă beneficiind de consultanţi diferiţi sau acelaşi consultant.

Nici argumentul legat de identitatea locului de implementare a proiectelor finanţate din fonduri nerambursabile nu se susţine. Amintim faptul că societatea SC C. SRL nu a utilizat nici măcar parţial finanţarea. Cât despre celelalte 2 întreprinderi, SC A. SRL a semnat contracte de execuţie de lucrări în judeţele Cluj şi Timiş în timp ce SC B. SRL a executat lucrări în diferite localităţi din judeţele Bihor, Constanţa şi Timiş (în judeţul Timiş autoritate contractantă diferită faţă de cea care a semnat cu A.). Intre contracte nu există nicio legătură, iar asocierile în care participă cele două societăţi sunt diferite. Se observă, astfel, că activitatea celor două societăţi pe perioada de implementare s-a desfăşurat cu parteneri diferiţi, în localităţi diferite.

Intimata concluzionează că societăţile au acelaşi loc de implementare a proiectelor deoarece ambele au încheiat câte un contract de comodat pentru spaţii de parcare a utilajelor cu acelaşi comodant (Anexa 4). Faptul că au depozitat periodic utilaje în acelaşi spaţiu de parcare nu anulează faptul că toate contractele de execuţie de lucrări au fost derulate cu parteneri diferiţi, în localităţi şi judeţe diferite, fără vreo participare comună sau sprijin reciproc de nicio natură. Adresa de depozitare periodică a utilajelor nu reprezintă o locaţie în care utilajele execută lucrări sau obţin în alt mod beneficii financiare ci doar un garaj în care au fost parcate utilaje în perioade în care nu erau utilizate în contracte. Aspectul că ambele societăţi au depozitat utilajele într-un spaţiu proprietatea aceleiaşi persoane nu semnifica vreo acţiune economică concertată generatoare de beneficii având în vedere că spaţiul a fost utilizat pe bază de comodat (deci nu s-ar putea specula că au negociat o chirie mai mică pentru că au negociat împreuna acelaşi contract de închiriere).

Cât priveşte răspunsul adresat de societăţile SC A. SRL şi SC B. SRL în faza de chestionare în vederea solicitării probabile a restituirii finanţării nerambursabile, acesta a fost redactat în comun deoarece cele doua societăţi au fost acuzate ca au încălcat legea acţionând de comun acord.

Reprezentanţii societăţilor au considerat că un răspuns redactat în comun va fi mai uşor de urmărit şi înţeles de către autoritatea de management.

Instanţa de fond a făcut o greşită aplicare a art. 44 din legea nr. 346/2004, neverificând îndeplinirea condiţiei a doua prevăzută de lege, respectiv, dacă persoanele fizice au acţionat în mod efectiv de comun acord (concertat).

Astfel, în speţă, din ansamblul condiţiilor cumulative, instanţa a verificat îndeplinirea condiţiei a treia din lege, referitoare la desfăşurarea activităţii pe aceeaşi piaţă relevantă şi a condiţiei a doua, referitoare la acţionariatul societăţilor, lăsând neverificată îndeplinirea celei de-a doua condiţii privind acţiunea concertată.

De altfel, declaraţia pe proprie răspundere cu privire la încadrarea în categoria microîntreprinderilor reflectă realitatea la momentul depunerii documentaţiei şi a semnării contractului de finanţare. Or, în speţă nu există dovada faptului că societăţile ar fi acţionat "concertat" la momentul depunerii declaraţiilor. 2. încălcarea normelor de drept material prin greşita aplicare a dispoziţiilor art. 17 coroborate cu art. 2 din O.U.G. nr. 66/2011.

Potrivit principiului proporţionalităţii corecţiei financiare astfel cum este reglementat în dispoziţiile art. 17 coroborate cu art. 2 din O.U.G. nr. 66/2011, prejudiciul cauzat bugetului Uniunii Europene nu este întreaga valoare a finanţării primite de cele două societăţi, ci numai diferenţa dintre valoarea primită şi aceea la care acestea ar fi fost îndreptăţite ca întreprinderi legate, iar corecţia financiară ar fi fost mai redusă.

Acest aspect este cu atât mai evident cu cat, potrivit Ghidului solicitantului "societăţile legate/partenere" pot beneficia de finanţare în limita valorii maxime, dacă îndeplinesc împreună condiţiile pentru a se încadra în categoria microîntreprinderi.

Instanţa de fond în mod nelegal a apreciat că dacă reclamanta s-ar încadra în categoria întreprinderilor legate, aceasta nu ar mai putea beneficia de ajutoare de minimis.

Prima instanţă nu a efectuat o minimă verificare pentru a stabili dacă SC B. SRL şi SC A. SRL ar fi putut beneficia de finanţare chiar în situaţia în care ar fi declarat că sunt întreprinderi legate, limitându-se să aprecieze că "numai microîntreprinderile pot solicita şi obţine finanţare, pe acest domeniu de intervenţie, respectiv 4.3. POR; or, aşa cum s-a constat, reclamanta SC A. SRL, conform Legii nr. 346/2004, se încadrează în categoria întreprinderilor legate" (pag. 13, paragraful 2 din sentinţa nr. 33/2017).

Recurenta subliniază că a respectat toate obligaţiile impuse de contractul de finanţare încheiat cu intimata, proiectul fiind finalizat, iar cheltuielile efectuate fiind eligibile, potrivit dispoziţiilor art. 5 din Contractul de finanţare, în conformitate cu Hotărârea Guvernului nr. 759/2007, cu Ordinul comun al ministrului dezvoltării, lucrărilor publice şi locuinţelor nr. 31 din 17 ianuarie 2008 şi al ministrului economiei şi finanţelor nr. 503 din 21 februarie 2008 pentru aprobarea categoriilor de cheltuieli eligibile pentru domeniul major de intervenţie "Sprijinirea dezvoltării microîntreprinderilor" în cadrul axei prioritare "Sprijinirea dezvoltării mediului de afaceri regional şi local" din cadrul Programului Operaţional Regional 2007 - 2013, cu modificările şi completările ulterioare. Acestea sunt cuprinse în Anexa V - Bugetul proiectului la contractul de finanţare şi au fost efectuate în conformitate cu termenii şi condiţiile prezentului Contract.

Singurul motiv pentru declararea ca neeligibilă în proporţie de 100% a întregii finanţări constă în încadrarea recurentei ca întreprindere legată pe baza aplicării greşite a prevederilor legale.

4. Apărările formulate în cauză

Intimatul-pârât Ministerul Dezvoltării Regionale şi Administraţiei Publice a formulat întâmpinare prin care a solicitat respingerea recursului ca nefondat cu consecinţa menţinerii ca temeinică şi legală a sentinţei atacate susţinând, în esenţă, următoarele:

Echipa de verificare a apreciat că, potrivit Legii nr. 346/2004, SC B. SRL, SC A. SRL şi SC C. SRL se încadrează în categoria întreprinderilor legate datorită următoarelor elemente:

- existenţa unei posibile pieţe comune pentru cele trei societăţi (lucrări de construcţii),

- deţinerea părţilor sociale în diferite cote de participare sau administrarea societăţilor de către persoane ce fac parte din acelaşi grup restrâns, cu referire la intervalul de timp 2011 - 2015, precum şi

- aceeaşi adresă a locului de implementare la care se adaugă şi faptul că societăţile au sediul social în acelaşi judeţ, două dintre ele în acelaşi sat.

Solicitarea la finanţare a proiectelor depuse de către SC B. SRL, SC A. SRL şi SC C. SRL în pragul maxim admis de cadrul legal, dar depăşind împreună pragul admis de lege, respectiv 200.000 euro, ar putea fi suspectată a fi fost oneroasă şi din perspectiva faptului că solicitările au fost făcute prin intermediul a 3 trei societăţi care au aceeaşi adresă a locului de implementare la care se adaugă şi faptul că societăţile au sediul social în acelaşi judeţ, două dintre ele în acelaşi sat, iar structura asociaţilor este formată dintr-un grup de persoane care acţionează împreună.

Totodată, prin solicitarea finanţării pentru cele trei proiecte şi achiziţia utilajelor s-a dorit o folosire în comun a bunurilor achiziţionate prin cele trei contracte de finanţare, toate utilajele fiind destinate aceluiaşi domeniu de activitate, solicitare formalizată însă la nivelul întocmirii cererilor de finanţare şi a documentelor contabile prin trei societăţi comerciale, pentru care s-a solicitat o finanţare totală echivalentă a 515.066,60 euro, cu depăşirea pragului maxim prevăzut de Ordinul ministrului dezvoltării regionale şi locuinţei nr. 155/2008.

1. Referitor la primul motiv de recurs promovat de SC A. SRL în cauză, privind presupusa încălcare a normelor de drept material prin greşita aplicare a dispoziţiilor art. 44 din Legea nr. 346/2006 susţine următoarele:

Raportat la prevederile art. 44 din Legea nr. 346/2006 şi faţă de susţinerile MDRAPFE (pag. 1 - 4) rezultă indubitabil faptul că cele trei societăţi sunt întreprinderi legate.

Totodată, faţă de invocarea de către recurentă a Hotărârii CJUE pronunţată în cauza C-110/13 (HaTeFo GmbH împotriva Finanzamt Haldensleben), apreciază că în mod corect, a reţinut instanţa de fond în considerentele sentinţei recurate (pag. 13 alin. (2) statuările relevante ale CJUE.

2. În ceea ce priveşte al doilea motiv de recurs promovat de SC A. SRL, privind presupusa încălcare a normelor de drept material prin greşita aplicare a dispoziţiilor art. 17 coroborate cu prevederile art. 2 din O.U.G. nr. 66/2011, arată că recurenta apreciază că prejudiciul cauzat bugetului Uniunii Europene nu ar consta în întreaga valoare a finanţării primite de cele două societăţi comerciale, ci numai în diferenţa dintre valoarea primită şi cea la care ar fi fost îndreptăţite ca întreprinderi legate, iar corecţia financiară ar fi fost mai redusă.

În speţă, nu a fost aplicată o corecţie financiară, ci s-a constatat neeligibilitatea tuturor cheltuielilor aferente celor 3 (trei) contracte de finanţare, sens în care nu se poate pune în discuţie o reducere a cuantumului unei corecţii inexistente.

Numai microîntreprinderile pot solicita şi pot obţine finanţare pe acest domeniu de intervenţie, respectiv 4.3 al POR; or, aşa cum s-a constatat, cele 3 (trei) societăţi la care se face referire în Procesul-verbal de constatare nr. x din 25 martie 2016, conform Legii nr. 346/2004, se încadrează în categoria întreprinderilor legate.

Având în vedere şi prevederile art. 1 alin. (2) din contractul de finanţare; art. 4 pct. 2 din Ordinul nr. 155/2008; art. 3 din Ordinul ministrului dezvoltării, lucrărilor publice şi locuinţelor nr. 155/2008, precum şi art. 7 din Ordinul nr. 155/2008 apreciază că pentru acordarea finanţării trebuie respectate condiţiile de eligibilitate impuse de prevederile legale atât pentru solicitanţii şi beneficiarii acestor finanţări, cât şi pentru activităţile ce pot fi finanţate.

5. Argumente de fapt şi de drept relevante

Prin acţiunea înregistrată pe rolul Curţii de Apel Oradea, secţia contencios administrativ şi fiscal, la data de 2 septembrie 2017, reclamanta SC A. SRL în contradictoriu cu pârâtul Ministerul Dezvoltării Regionale şi Administraţiei Publice a solicitat că prin hotărârea ce se va pronunţa în cauză să se dispună anularea procesului-verbal de constatare a neregulilor şi de stabilire a creanţelor bugetare nr. x din 25 martie 2016 întocmit de Ministerul Dezvoltării Regionale şi Administraţiei Publice şi Deciziei nr. 144 din 31 mai 2016, comunicată reclamantei la data de 1 august 2016.

Prin precizarea la cererea de chemare în judecată aflată la f.184 dosar, reclamanta a solicitat în principal anularea Procesului-verbal de constatare a neregulilor şi de stabilire a creanţelor bugetare nr. x din 25 martie 2016 întocmit de Ministerul Dezvoltării Regionale şi Administraţiei Publice şi a Deciziei nr. 144 din 31 mai 2016, comunicată reclamantei la data de 1 august 2016 iar, în subsidiar, modificarea procesului-verbal de constatare a neregulilor şi de stabilire a creanţelor bugetare nr. x din 25 martie 2016 în sensul înlăturării obligaţiei de plată stabilite, ca urmare a principiului proporţionalităţii instituit de O.U.G. nr. 66/2011 sau al reducerii sumei stabilite iniţial, cu suma de 199.914,06 euro, respectiv 877.023 RON.

Prima instanţă a reţinut că prin procesul-verbal de constatare a neregulilor şi de stabilire a creanţelor bugetare nr. x din 25 martie 2016 întocmit de pârâtul Ministerul Dezvoltării Regionale şi Administraţiei Publice, s-a stabilit în sarcina reclamantei SC A. SRL o creanţă bugetară în cuantum de 836.000 RON pentru neîncadrarea acesteia în categoria microîntreprinderilor, încadrarea făcându-se în temeiul Legii nr. 346/2004.

Prin Decizia nr. 144 din 31 mai 2016, comunicată reclamantei la data de 1 august 2016, a fost respinsă contestaţia formulată împotriva procesului-verbal de constatare a neregulilor, reţinându-se că SC A. SRL, SC B. SRL şi SC C. SRL se încadrează în categoria întreprinderilor legate.

SC A. SRL, SC B. SRL şi SC C. SRL în calitate de beneficiari în cadrul Programului Operaţional Regional 2007 - 2013, DMI 4.3 Sprijinirea dezvoltării microîntreprinderilor au încheiat următoarele contracte de finanţare:

- Contractul nr. x, semnat la data de 28 decembrie 2011, din înscrisurile depuse de societatea beneficiară SC B. SRL rezultând că, aceasta era, atât la depunere, cât şi la data semnării contractului, microîntreprindere autonomă potrivit prevederilor Legii nr. 346/2004.

- Contractul nr. x semnat la data de 13 martie 2012, din înscrisurile depuse de societatea beneficiară SC A. SRL, respectiv din Declaraţia privind încadrarea întreprinderii în categoria IMM, rezultând că, aceasta era, atât la depunere cât şi la data semnării contractului, microîntreprindere autonomă potrivit prevederilor Legii nr. 346/2004.

- Contractul nr. x a fost semnat la data de 30 iunie 2014 din înscrisurile depuse de societatea beneficiară SC C. SRL rezultând că, aceasta era, atât la depunere cât şi la data semnării contractului, microîntreprindere autonomă potrivit prevederilor Legii nr. 346/2004.

Astfel cum s-a menţionat anterior, în conformitate cu prevederile Ghidului Solicitantului pentru domeniul de intervenţie 4.3 al POR, reclamanta a prezentat o Declaraţie de eligibilitate prin care declara pe proprie răspundere că se încadrează în categoria întreprinderilor autonome, în sensul Legii nr. 346/2004 privind stimularea înfiinţării şi dezvoltării întreprinderilor mici şi mijlocii actualizată, pentru a putea solicita şi obţine finanţare pe acest domeniu de intervenţie, respectiv domeniul 4.3 al POR.

Din verificările făcute ulterior de echipa din cadrul MDRAP rezultă că, după depunerea proiectului de către reclamanta SC A. SRL, au fost identificate întreprinderi legate cu întreprinderea solicitantă, respectiv SC B. SRL şi SC C. SRL, astfel cum sunt acestea definite de art. 44 alin. (1) din Legea nr. 346/2004.

În speţă, sunt aplicabile dispoziţiile alin. (4), întreprinderile fiind conduse prin intermediul unei persoane fizice sau al unui grup de persoane fizice care acţionează de comun acord şi care îşi desfăşoară activitatea sau o parte din activitate pe aceeaşi piaţă relevantă, respectiv pe piaţa construcţiilor.

Astfel, prin cererile de finanţare depuse ulterior de cele trei societăţi comerciale s-au solicitat fonduri pentru achiziţia de utilaje şi echipamente din domeniul construcţiilor (SC B. SRL - achiziţie 2 buldoexcavatoare, SC A. SRL - achiziţie 2 buldoexcavatoare, SC C. SRL - achiziţie un cilindru compactor, un mini-încărcător frontal şi un mini-excavator pe şenile), toate cele trei societăţi acţionând pe piaţa construcţiilor.

Locul de implementare al proiectelor declarat de aceste societăţi comerciale este municipiul Călăraşi, iar sediul social este în judeţul Bihor, două societăţi (SC B. SRL şi SC C. SRL) având sediul social în acelaşi sat.

De asemenea, B. SRL şi SC C. SRL au sediul social în satul Haieu din judeţul Bihor, iar reclamanta SC A. SRL are sediul în satul Miersig din acelaşi judeţ.

Pentru toate cele trei cereri de finanţare, contractul de servicii de consultanţă a fost semnat de SC D. SRL, care a cunoscut toate aceste proiecte şi persoanele implicate în derularea acestora.

Totodată, societăţile comerciale menţionate şi-au modificat asociaţii precum şi reprezentanţii legali, SC A. SRL şi SC C. SRL în repetate rânduri, persoanele fizice care s-au succedat făcând parte însă dintr-un grup restrâns compus din: E., F., G., H., I., J., K. E. apare ca asociat la SC B. SRL permanent, iar la SC A. SRL şi SC C. SRL în diferite intervale de timp. În plus, E. a fost numit administrator în anumite perioade atât pentru SC A. SRL, cât şi pentru SC C. SRL, iar G. a fost numită administrator în diferite perioade atât pentru SC A. SRL cât şi pentru SC C. SRL

La data semnării contractelor de finanţare, situaţia asociaţilor şi a administratorilor numiţi pentru SC B. SRL, SC A. SRL şi SC C. SRL, a fost următoarea:

- SC A. SRL - asociaţi: H. 100% şi administrator: H.

- SC B. SRL - asociaţi: E. 50%, F. 50% şi administrator: F.

- SC C. SRL - asociaţi: E., 100% şi administrator: E., G., F.

În prezent asociat şi administrator al societăţii SC C. SRL este K., persoană care a deţinut părţi sociale şi în societatea SC A. SRL, precum şi calitatea de administrator în această societate.

De asemenea, SC A. SRL are o nouă structură a asocierii faţă de structura asociaţilor de la data solicitării finanţării, respectiv G. 90% şi I. 10%, administrator este G., mama lui E., iar SC B. SRL are aceeaşi structură a asociaţilor faţă de structura asociaţilor de la data solicitării finanţării, societatea se află în insolvenţă, iar administratorul special este F., soţia lui E.

Având în vedere aspectele menţionate mai sus, rezultă următoarele:

- existenţa unei pieţe comune pentru cele trei societăţi, toate acţionând pe piaţa construcţiilor, solicitând fonduri pentru achiziţia de utilaje şi echipamente din domeniul construcţiilor

- deţinerea părţilor sociale în diferite cote de participare sau administrarea societăţilor de către persoane ce fac parte din acelaşi grup restrâns, cu referire la intervalul de timp 2011 - 2015, precum şi

- aceeaşi adresă a locului de implementare la care se adaugă şi faptul că societăţile au sediul social în acelaşi judeţ, două dintre ele în acelaşi sat.

Totodată, punctul de vedere al reclamantei a fost comunicat instituţiei pârâte de numita F., aparent în relaţie de rudenie/afinitate cu F., care a semnat punctele de vedere transmise printr-o adresă comună de SC B. SRL şi SC C. SRL, fapt care întăreşte convingerea că cele trei societăţi nu sunt societăţi autonome.

Nu sunt îndeplinite în privinţa acesteia condiţiile de eligibilitate prevăzute în punctul 1.5. Ajutorul de minimis din Ghidul solicitantului - Sprijinirea dezvoltării microîntreprinderilor, şi nici prevederile art. 2.7 din Regulamentul CE al Consiliului nr. 1083/2006 reţinute în culpa beneficiarului.

Având în vedere cele precizate mai sus, solicitarea de finanţare a proiectelor depuse de către SC A. SRL în pragul maxim admis de cadrul legal, dar depăşind împreună cu celelalte două societăţi SC B. SRL şi SC C. SRL pragul admis de lege, respectiv 200.000 euro, în condiţiile în care cele trei societăţi se încadrează în categoria întreprinderilor legate, s-a făcut cu încălcarea regulii schemei ajutorului de minimis, amintită anterior.

În Secţiunea II.1 - Criterii de eligibilitate - Eligibilitatea solicitantului se menţionează faptul că "se acordă o atenţie sporită în aplicarea corectă a prevederilor Legii nr. 346/2004, în special în ceea ce priveşte identificarea întreprinderilor partenere sau legate cu întreprinderea solicitantă. Încadrarea datelor solicitantului în pragurile prevăzute pentru microîntreprinderi se verifică abia după luarea în calcul a datelor aferente întreprinderilor partenere sau legate, identificate conform legii".

În speţă, reclamanta a indus în eroare instituţia pârâtă, declarând pe proprie răspundere că se încadrează în categoria întreprinderilor autonome, în sensul Legii nr. 346/2004, pentru a putea solicita şi obţine finanţare pe acest domeniu de intervenţie, în condiţiile în care, având în vedere precizările făcute anterior, se încadra în categoria întreprinderilor legate alături de societatea SC B. SRL, al cărei Contract de finanţare nr. x a fost semnat cu un an înainte, la data de 28 decembrie 2011.

Totodată, faptul că, SC C. SRL nu a primit efectiv suma de bani, contractul acesteia fiind reziliat din iniţiativa societăţii, anterior producerii efectelor sale nu prezintă relevanţă în cauză, solicitarea privind rezilierea contractului fiind formulată de SC C. SRL prin Adresa x din 3 decembrie 2015, în perioada verificării proiectului de către instituţia pârâtă, iar, pe de altă parte, beneficiarul contractului de finanţare a realizat o parte din achiziţii, solicitând rezilierea pe motiv că societatea nu dispune de resurse financiare suficiente pentru a finaliza proiectul.

Nu poate fi primită nici solicitarea în sensul că suma care trebuie restituită ar fi suma care depăşeşte pragul valoric de 200.000 euro, şi că în mod incorect, s-a dispus restituirea tuturor sumelor primite, pentru că numai microîntreprinderile pot solicita şi obţine finanţare pe acest domeniu de intervenţie, respectiv 4.3 al POR; or, aşa cum s-a constatat, reclamanta SC A. la care se face referire în procesul-verbal de constatare, conform Legii nr. 346/2004 se încadrează în categoria întreprinderilor legate.

Şi în cuprinsul Hotărârii CEJ în cauza C-110/2013-HaTeFo GMBH amintită de reclamantă în par. 39 se menţionează că, se consideră că acţionează în mod concertat în sensul articolului 3 alin. (3) al patrulea paragraf din această anexă persoanele fizice care se coordonează pentru a exercita asupra deciziilor comerciale ale întreprinderilor în cauză o influenţă care exclude ca întreprinderile respective să poată fi considerate ca fiind independente una de cealaltă din punct de vedere economic. Îndeplinirea acestei condiţii depinde de împrejurările cauzei şi nu este în mod necesar subordonată existenţei unor relaţii contractuale între aceste persoane şi nici chiar constatării intenţiei lor de a eluda definiţia IMM-ului în sensul acestei recomandări.

6. Procedura în faţa instanţei de recurs

Prin rezoluţia completului învestit cu soluţionarea dosarului din data de 24 octombrie 2018, a fost fixat termen de judecată pe fond a recursului la data de 11 septembrie 2019, constatându-se că nu mai subzistă motivele care au determinat fixarea termenului de judecată pentru examinarea recursului, prin prisma exigenţelor dispoziţiilor art. 493 alin. (5) - (7) din C. proc. civ., faţă de Hotărârea Colegiului de Conducere al Înaltei Curţi de Casaţie şi Justiţie nr. 106 din 20 septembrie 2018, prin care s-a luat act de Hotărârea Plenului Judecătorilor secţiei de contencios administrativ şi fiscal a Înaltei Curţi de Casaţie şi Justiţie, adoptată la data de 13 septembrie 2018, în sensul că procedura de filtrare a recursurilor reglementată prin dispoziţiile art. 493 din C. proc. civ. este incompatibilă cu specificul domeniului contenciosului administrativ şi fiscal.

III. Soluţia instanţei de recurs

Analizând actele şi lucrările dosarului, sentinţa atacată în raport de motivele de casare prevăzute de art. 488 alin. (1) pct. 8 C. proc. civ., a apărărilor expuse de intimata-pârâtă, Înalta Curte constată că recursul declarat de reclamantă este nefondat.

1. Prin criticile formulate, reclamanta a susţinut că hotărârea atacată este dată cu aplicarea greşită a art. 44 alin. (4) din Legea nr. 346/2004, prin încadrarea societăţii reclamante în categoria întreprinderii legate.

Înalta Curte aminteşte că împrejurările de fapt relevante, reţinute de autoritatea de control în cuprinsul procesului-verbal de constatare a neregulii, sunt că B. SRL, A. SRL şi C. SRL se încadrează în categoria întreprinderilor legate datorită următoarelor elemente:

- existenţa unei posibile pieţe comune pentru cele trei societăţi (lucrări de construcţii);

- deţinerea părţilor sociale în diferite cote de participare sau administrarea societăţilor de către persoane ce fac parte din acelaşi grup restrâns, cu referire la intervalul de timp 2011 - 2015; precum şi

- aceeaşi adresă a locului de implementare la care se adaugă şi faptul că societăţile au sediul social în acelaşi judeţ, două dintre ele în acelaşi sat.

Prioritar, se impune a fi definită noţiunea microîntreprinderilor, aşa cum aceasta rezultă din pct. 1.6. din Ghidul solicitantului - Sprijinirea dezvoltării microîntreprinderilor respectiv, "Întreprinderi care au până la 9 salariaţi şi realizează o cifră de afaceri anuală netă sau deţin active totale de până la 2 milioane de euro, echivalent în RON, conform Legii nr. 346/2004 privind stimularea înfiinţării şi dezvoltării IMM, cu modificările şi completările ulterioare".

Ţinând cont de aceste împrejurări de fapt, Înalta Curte reţine, contrar susţinerilor recurentei că societatea A. SRL, beneficiar al finanţării FEADR, este doar aparent autonomă, nefiind o microîntreprindere care să fie eligibilă pentru a accesa fonduri nerambursabile în cadrul măsurii 312 - FEADR.

Deşi recurenta susţine că cele trei condiţii cumulative prevăzute de art. 44 din alin. (4) din Legea nr. 346/2004 nu sunt îndeplinite, este de remarcat că prin Hotărârea CJUE din 27 februarie 2014, în Cauza C-110/13 într-o trimitere preliminară care privea interpretarea articolului 3 alin. (3) al patrulea paragraf din anexa la Recomandarea 2003/361/CE a Comisiei din 6 mai 2003 privind definirea microîntreprinderilor şi a întreprinderilor mici şi mijlocii s-a statuat că "unele întreprinderi pot fi considerate "afiliate", în sensul acestui articol, atunci când rezultă din analiza raporturilor atât juridice, cât şi economice stabilite între întreprinderi că ele constituie, prin intermediul unei persoane fizice sau al unui grup de persoane fizice care acţionează în mod concertat, o entitate economică unică, chiar şi atunci când între acestea nu există în mod formal una dintre relaţiile avute în vedere la articolul 3 alin. (3) primul paragraf din această anexă".

De asemenea, prin aceeaşi hotărâre CJUE, a statuat că "Se consideră că acţionează în mod concertat în sensul articolului 3 alin. (3) al patrulea paragraf din această anexă persoanele fizice care se coordonează pentru a exercita asupra deciziilor comerciale ale întreprinderilor în cauză o influenţă care exclude ca întreprinderile respective să poată fi considerate ca fiind independente una de cealaltă din punct de vedere economic. Îndeplinirea acestei condiţii depinde de împrejurările cauzei şi nu este în mod necesar subordonată existenţei unor relaţii contractuale între aceste persoane şi nici chiar constatării intenţiei lor de a eluda definiţia microîntreprinderilor şi a întreprinderilor mici sau mijlocii în sensul acestei recomandări".

Revenind la argumentele recurentei, aceasta susţine neîndeplinirea următoarei cerinţe, necesară a fi prezentă ipoteza întreprinderilor legate şi anume existenţa vreunuia dintre "următoarele raporturi între operatorii economici, prin intermediul uneia ori mai multor întreprinderi":

a) o întreprindere deţine majoritatea drepturilor de vot ale acţionarilor sau ale asociaţilor celeilalte întreprinderi;

b) o întreprindere are dreptul de a numi sau de a revoca majoritatea membrilor consiliului de administraţie, de conducere ori de supraveghere a celeilalte întreprinderi;

c) o întreprindere are dreptul de a exercita o influenţa dominantă asupra celeilalte întreprinderi, în temeiul unui contract încheiat cu această întreprindere sau al unei clauze din statutul acesteia;

d) o întreprindere este acţionară sau asociată a celeilalte întreprinderi şi deţine singură, în baza unui acord cu alţi acţionari ori asociaţi ai acelei întreprinderi, majoritatea drepturilor de vot ale acţionarilor sau asociaţilor întreprinderii respective.

Este de remarcat însă că textul legal al art. 44 alin. (4) din Legea nr. 346/2004 prevede că raporturile descrise la alin. (1) al aceluiaşi articol stabilesc necesitatea existenţei, " unei persoane fizice sau al unui grup de persoane fizice" şi nicidecum al "uneia ori mai multor întreprinderi", după cum a susţinut recurenta.

Această precizare terminologică este relevantă, întrucât, în speţă, deşi la data semnării contractului de finanţare societatea recurentă avea un singur asociat şi, administrator unic în persoana numitei H.; ulterior, în urma vizitei ex post, structura asociativă şi administratorul societăţii au suferit multiple schimbări, prin intermediul unor persoane care au deţinut, de-a lungul timpului diferite calităţi la celelalte două societăţi (asociat sau administrator): E., F., G., H., I., J., K.

Pe de altă parte, E. apare ca asociat la SC B. SRL permanent, iar la SC A. SRL şi SC C. SRL în diferite intervale de timp. În plus, E. a fost numit administrator în anumite perioade atât pentru SC A. SRL, cât şi pentru SC C. SRL, iar G. a fost numită administrator în diferite perioade atât pentru SC A. SRL cât şi pentru SC C. SRL

La data semnării contractelor de finanţare, situaţia asociaţilor şi a administratorilor numiţi pentru celelalte două societăţi, SC B. SRL şi SC C. SRL, a fost următoarea:

- SC B. SRL - asociaţi: E. 50%, F. 50% şi administrator: F.

- SC C. SR L- asociaţi: E., 100% şi administrator: E., G., F.

La data întocmirii procesului-verbal de constatare a neregulilor şi de stabilire a creanţelor bugetare nr. x/25 martie 2016, asociat şi administrator al societăţii SC C. SRL este K., persoană care a deţinut părţi sociale şi în societatea SC A. SRL, precum şi calitatea de administrator în această societate.

Pe de altă parte, este relevantă, în opinia Înaltei Curţi, şi împrejurarea că pentru toate cele 3 cereri de finanţare a fost semnat contract de servicii de consultanţă cu D. SRL, ceea ce reprezintă o altă dovadă în sprijinul ipotezei între cele trei societăţi există o legătură, cu atât mai mult cu cât societăţile au sediul în jud. Bihor, iar două dintre ele, în aceeaşi localitate - sat Haieu, com. Sânmartin; şi, toate trei societăţile au ales ca loc al implementării proiectelor finanţate, respectiv mun. Călăraşi, C.F. nr. x, nr. cad. x, jud. Călăraşi, activităţile cu urmau a fi desfăşurate fiind circumscrisei pieţei construcţiilor.

Mai mult, societăţile au avut acelaşi loc de implementare a proiectelor şi ambele (A. SRL şi B. SRL) au încheiat câte un contract de comodat pentru spaţii de parcare a utilajelor cu acelaşi comodant, această împrejurare reprezentând un argument suplimentar în sprijinul concluziei că acestea au acţionat în baza unei decizii unice, de natura celei existente în cazul întreprinderilor legate.

În aceste condiţii, Înalta Curte apreciază că ipoteza legală prescrisă de art. 44 alin. (1) lit. a) din Legea nr. 346/2004 este realizată, putându-se susţine, cu suficient temei, că prin această abordare a noţiunii de întreprinderi "legate", împrejurările de fapt reţinute în cauză au puterea de a demonstra că există deopotrivă elemente obiective şi subiective (crearea unor condiţii care ar permite realizarea obiectivului schemei, în contextul în care persoanele participante au urmărit obţinerea unui avantaj contrar obiectivelor schemei), respectiv că beneficiara A. SRL, este considerată "legată" cu celelalte două societăţi, prin legăturile fizice/juridice existente între acestea, toate societăţile aflându-se sub puterea decizională a unui grup de persoane.

Această concluzie conduce la constatarea incidenţei în cauză şi a celei de-a doua cerinţe prevăzute de art. 44 alin. (4) din lege, şi avută în vedere de către recurentă, respectiv ca "Întreprinderile … prin intermediul unei persoane fizice sau al unui grup de persoane fizice care acţionează de comun acord", să valorifice acest avantaj pe aceeaşi piaţă relevantă ori pe pieţe adiacente.

Şi, nu în ultimul rând, este de remarcat că utilajele achiziţionate erau destinate utilizării la acelaşi loc al implementării proiectelor finanţate, acesta constituind încă un argument în sprijinul ideii că cele trei societăţi, prin intermediul grupului de persoane care le controlau, au acţionat concertat.

În aceste sens sunt şi statuările CJUE, în cauza C-110/13, care a stabilit că "unele întreprinderi pot fi considerate "afiliate" … atunci când rezultă din analiza raporturilor atât juridice, cât şi economice stabilite între întreprinderi că ele constituie, prin intermediul unei persoane fizice sau al unui grup de persoane fizice care acţionează în mod concertat, o entitate economică unică, chiar şi atunci când între acestea nu există în mod formal una dintre relaţiile avute în vedere la articolul 3 alin. (3) primul paragraf din această anexă.

2. Referitor la cel de-al doilea motiv de nelegalitate al hotărârii atacate - greşita aplicare a dispoziţiilor art. 17 coroborat cu art. 2 din O.U.G. nr. 66/2011 - Înalta Curte reţine următoarele:

Nu este posibilă aplicarea principiului proporţionalităţii, în varianta recurentei, prin stabilirea unei corecţii rezultate din diferenţa dintre valoarea finanţării primite de cele două societăţi şi valoarea la care ar fi fost acestea îndreptăţite, ca întreprinderi legate; întrucât, după cum a reţinut şi prima instanţă, societăţile în cauză au fost beneficiare ale unor finanţări obţinute în baza unei scheme de ajutor de minimis.

Potrivit pct. 1.6. din Ghidul solicitantului - Sprijinirea dezvoltării microîntreprinderilor, schema de ajutor de minimis este actul în baza căruia, în condiţiile îndeplinirii anumitor criterii, pot fi acordate ajutoare individuale unor întreprinderi definite în cadrul actului, în mod general şi abstract în limita de minimis.

Acelaşi Ghid prevede, la pct. 1.7. că proiectele finanţate în cadrul acestui domeniu de intervenţie se supun regulilor ajutorului de minimis şi prevederilor Ordinului ministrului dezvoltării regionale şi locuinţei nr. 155/2008 privind aprobarea Schemei de ajutor de minimis pentru sprijinirea microîntreprinderilor pentru domeniul major de intervenţie "Sprijinirea dezvoltării microîntreprinderilor" în cadrul axei prioritare "Sprijinirea dezvoltării mediului de afaceri regional şi local" din cadrul Programului Operaţional Regional 2007 - 2013, cu modificările şi completările ulterioare.

Potrivit pct. 1.7. Regula ajutorului de minimis, "Valoarea maximă a ajutorului, în regim de minimis, ce poate fi acordat unei întreprinderi, din fonduri publice, într-o perioadă de până la 3 ani fiscali (ultimii 2 ani fiscali înainte de data depunerii cererii de finanţare şi anul curent depunerii cererii de finanţare) este de 200.000 de euro, în conformitate cu reglementările comunitare privind concurenţa şi ajutorul de stat ... În cazul acestui domeniu de intervenţie, ajutorul de minimis se acordă sub formă de finanţare nerambursabilă".

În ceea ce priveşte criteriile de eligibilitate privind solicitantul, pct. II.1. din Ghid, primul criteriu instituit vizează tocmai natura acestuia, care trebuie să fie o societate comercială sau societate cooperativă, care se încadrează în categoria microîntreprinderilor.

Referitor la categoria microîntreprinderilor, aşa cum sunt definite la pct. 1.6. din Ghid, este de remarcat că acest text de lege reprezintă o normă de trimitere la legea cadru privind IMM-urile: "Întreprinderi care au până la 9 salariaţi şi realizează o cifră de afaceri anuală netă sau deţin active totale de până la 2 milioane de euro, echivalent în RON, conform Legii nr. 346/2004 privind stimularea înfiinţării şi dezvoltării IMM, cu modificările şi completările ulterioare".

În aceste condiţii, întrucât recurenta a indicat în Declaraţia de eligibilitate că îndeplineşte cerinţa încadrării în categoria microîntreprinderilor la care se referă regulile Ghidului solicitantului, deşi făcea parte dintr-un grup de societăţi legate, în înţelesul Legii nr. 346/2004, după cum s-a reţinut în considerentele precedente, este cert că valoarea debitului constatat este echivalentul întregii sume acordate.

Această concluzie se impune întrucât neîncadrarea recurentei în categoria microîntreprinderilor atrage incidenţa prevederilor relative la existenţa unei nereguli - art. 2.7 din Regulamentul nr. 1083/2006 şi ale art. 2 alin. (1) lit. a) din O.U.G. nr. 66/2011 - precum şi neeligibilitatea tuturor sumelor decontate, în cuantum de 836.000 RON.

1. Temeiul legal al soluţiei adoptate în recurs

Pentru aceste considerente, Înalta Curte, apreciind că motivul de recurs prevăzut de art. 488 alin. (1) pct. 8 C. proc. civ. este neîntemeiat, în temeiul art. 496 alin. (1) din acelaşi act normativ, raportat la şi art. 20 alin. (3) din Legea nr. 554/2004, va respinge recursul declarat de reclamantă.

PENTRU ACESTE MOTIVE

ÎN NUMELE LEGII

D E C I D E

Respinge recursul formulat de reclamanta SC A. SRL împotriva Sentinţei nr. 33 din 21 martie 2017 a Curţii de Apel Oradea, secţia a II-a civilă, de contencios administrativ şi fiscal, ca nefondat.

Definitivă.

Pronunţată în şedinţă publică astăzi, 11 septembrie 2019.

GGC - LM