Public procurement irregularities upheld as financial corrections stand after administrative appeal.

Asupra recursului de faţă,

Din examinarea lucrărilor din dosar, constată următoarele:

1. Circumstanţele cauzei. Obiectul cererii deduse judecăţii

Prin cererea înregistrată pe rolul Curţii de Apel Bucureşti, secţia a VIII-a contencios administrativ şi fiscal, reclamanta Unitatea Administrativ Teritorială Oraşul Covasna a solicitat, în contradictoriu cu pârâtul Ministerul Dezvoltării Regionale şi Administraţiei Publice, anularea Deciziei nr. 348 din 23 noiembrie 2015 şi a Notei de neconformitate nr. x din 2 septembrie 2015, cu obligarea pârâtului la plata cheltuielilor de judecată.

2. Hotărârea instanţei de fond

Prin sentinţa civilă nr. 2870 din data de 5 octombrie 2016, Curtea de Apel Bucureşti, secţia a VIII-a contencios administrativ şi fiscal a admis acţiunea formulată de reclamanta Unitatea Administrativ Teritorială Oraşul Covasna prin primar şi, în consecinţă, a anulat Decizia nr. 348 din 23 noiembrie 2015 şi Nota de neconformitate nr. x din 2 septembrie 2015, obligând pârâtul la plata sumei de 50 RON, cheltuieli de judecată către reclamantă.

3. Calea de atac exercitată

Împotriva Sentinţei civile nr. 2870 din data de 5 octombrie 2016, pronunţată de Curtea de Apel Bucureşti, secţia a VIII-a contencios administrativ şi fiscal, a formulat recurs pârâtul Ministerul Dezvoltării Regionale şi Administraţiei Publice, solicitând casarea sentinţei şi, în urma rejudecării, respingerea cererii, ca neîntemeiată.

Motivul de nelegalitate a hotărârii invocat este cel prevăzut de art. 488 alin. (1) pct. 8 C. proc. civ. - hotărârea este dată cu încălcarea sau aplicarea greşită a normelor de drept material.

Astfel, se arată că instanţa de fond a făcut o greşită aplicare a dispoziţiilor pct. 5 şi 6 - Evaluarea ofertelor, lit. b) Partea I, din H.G. nr. 519/2014 şi a art. 89 alin. (2) din H.G. nr. 925/2006, în contextul prevederilor art. III.2.1 din contractul de lucrări nr. x din 17 decembrie 2014.

Primul aspect reţinut în mod greşit de instanţa de fond se referă la încadrarea neregulii privitoare la lipsa de continuitate a valabilităţii garanţiei de participare. În această privinţă arată că situaţia a fost corect sancţionată în temeiul anexei la O.U.G. nr. 66/2011, lit. B) coroborate cu H.G. nr. 519/2014 lit. B) Partea I, pct. 5, întrucât situaţia reţinută vizează "modificarea ofertei în cadrul evaluării". UAT Oraşul Covasna nu a respectat prevederile art. 6 alin. (2) din H.G. nr. 925/2006, conform cărora perioada de valabilitate a ofertelor prevăzută în anunţul/invitaţia de participare şi în documentaţia de atribuire trebuie să fie stabilită astfel încât să se întindă până la momentul încheierii contractului. Potrivit art. 93 alin. (3) din H.G. nr. 925/2006 şi asumându-şi implicaţiile dispoziţiilor art. 97 alin. (4) din acelaşi act normativ, autoritatea contractantă are obligaţia de a solicita prelungirea valabilităţii ofertelor precum şi, după caz, a garanţiei de participare, în situaţii excepţionale care impun o astfel de prelungire. În consecinţă, neîndeplinirea de către ofertantul câştigător a condiţiei de continuitate a valabilităţii ofertei până la data încheierii contractului constituie motiv de respingere a ofertei, potrivit art. 33 alin. (3) lit. b) din H.G. nr. 925/2006.

Aspectul menţionat se încadrează la pct. 5 - Evaluarea ofertelor, lit. b) Partea I din H.G. nr. 519/2014, întrucât Comisia de evaluare a permis ofertanţilor să îşi modifice ofertele în timpul evaluării, iar modificarea ofertei constă exact în lipsa de continuitate a valabilităţii ofertei.

Cea de-a doua critică la adresa sentinţei recurate vizează neregula referitoare la încheierea de către ofertantul câştigător a contractului de subantrepriză ulterior încheierii contractului principal nr. 5128 din 17 decembrie 2014. Astfel, au fost încălcate prevederile art. 96 alin. (1) din H.G. nr. 925/2006.

În consecinţă, abaterea reţinută se încadrează în pct. 5 - Evaluarea ofertelor, lit. B) Partea I din H.G. nr. 519/2014 întrucât se referă la etapa de finalizare a procedurii de atribuire, iar omisiunea Comisiei de evaluare de a cere ofertantului câştigător respectarea acestor prevederi, precum şi acceptarea ofertei în aceste condiţii constituie un viciu de formă la finalizarea procedurii de achiziţie, oferta câştigătoare intrând sub incidenţa art. 79 alin. (1) din H.G. nr. 925/2006.

Privitor la constituirea garanţiei de bună execuţie a contractului, în mod eronat a reţinut instanţa de fond că aceasta se raportează la preţul estimat al contractului, nu şi la eventualele costuri aferente diverselor şi neprevăzutelor.

Valoarea atribuită a contractului a fost de 15.949.781 RON, incluzând cheltuielile diverse şi neprevăzute, astfel încât garanţia de bună execuţie trebuia cerută conform art. III.2.1 din Contractul de lucrări nr. x/2014 şi a dispoziţiilor art. 89 alin. (2) din H.G. nr. 925/2006, iar nu altfel, deoarece cheltuielile diverse şi neprevăzute sunt bugetate în proiect şi fac parte din preţul contractului.

Fapta reţinută se încadrează în prevederile pct. 6 - Evaluarea ofertelor, lit. B) Partea I din H.G. nr. 519/2014 întrucât, prin această deviere şi interpretare greşită a dispoziţiilor art. 89 alin. (2) din H.G. nr. 925/2006, autoritatea contractantă a negociat cu ofertantul câştigător în favoarea acestuia, aspect care a determinat o modificare substanţială a condiţiilor iniţiale cuprinse în documentaţia de atribuire, precum şi în prevederile contractului de lucrări.

Recurentul critică şi obligarea sa la plata cheltuielilor de judecată, cu motivarea că reclamantul era scutit de obligaţia achitării taxei de timbru, în temeiul art. 30 din O.U.G. nr. 80/2013.

4. Apărările formulate în cauză

Prin întâmpinare la cererea de recurs, intimata-reclamantă solicită respingerea căii de atac, ca nefondată.

Cât priveşte valabilitatea garanţiei de participare, apreciază că aceasta a fost continuă în condiţiile în care scrisoarea de garanţie de participare nr. 1280 din 12 decembrie 2014 a fost eliberată şi pusă la dispoziţie în prelungirea scrisorii de garanţie de participare iniţial depuse.

Cât priveşte contractul de subantreprinză, arată că la data semnării contractului de execuţie era în vigoare acordul de subcontractare. Obligaţia autorităţii contractante invocată de recurentul-pârât a fost de a solicita prezentarea contractului final de subcontractare, obligaţie care a şi fost îndeplinită.

Cât priveşte garanţia de bună execuţie constituită de ofertantul câştigător, ea s-a raportat la valoarea contractului fără diverse şi neprevăzute, pentru că aceste tipuri de cheltuieli nu au natură certă, motiv pentru care constituirea garanţiei de bună execuţie raportat şi la aceste tipuri de cheltuieli este în măsură să încalce art. 1851 şi următoarele C. civ. Modul de constituire a garanţiei respectă art. 89 alin. (2) din H.G. nr. 925/2006, şi pentru motivul că, în conformitate cu clauzele contractuale, preţul reprezintă suma plătibilă executantului fără diverse şi neprevăzute, valoarea acestora fiind stipulată într-un alt articol al contractului.

În final, intimata arată că abaterile constatate nu se regăsesc în cadrul celor sancţionate de prevederile anexei la O.U.G. nr. 66/2011 lit. B) coroborate cu pct. 5 şi 6 - Evaluarea ofertelor, lit. B) Partea I din H.G. nr. 519/2014.

5. Soluţia şi considerentele Înaltei Curţi asupra recursului

Analizând recursul prin prisma motivului de casare invocat, Înalta Curte îl constată fondat pentru motivele ce vor fi arătate în continuare.

Cât priveşte primele două nereguli la care se referă Nota de neconformitate nr. x din 2 septembrie 2015, instanţa de fond a reţinut că ele se confirmă ca abateri, însă nu pot fi sancţionate în temeiul prevederilor Anexei la O.U.G. nr. 66/2011, lit. B) coroborate cu prevederile anexei la H.G. nr. 519/2014, Partea I, lit. B), pct. 5 şi 6, neîncadrându-se în tipurile de nereguli vizate de cadrul normativ indicat şi anume "modificarea ofertei în cadrul evaluării" sau "negocierea în cursul procedurii de atribuire".

Astfel, cât priveşte valabilitatea garanţiei de participare, instanţa de fond a reţinut că aceasta într-adevăr nu a prezentat continuitate în perioada 21 noiembrie 2014 (data expirării garanţiei de participare iniţial depuse) şi 12 decembrie 2014 (data prezentării noii garanţii de participare).

Înalta Curte constată că neregula a fost corect încadrată în categoria celor în legătură cu evaluarea ofertelor întrucât, raportat la prevederile art. 6 alin. (2) din H.G. nr. 925/2006, intimata-reclamantă, în calitate de autoritate contractantă, avea obligaţia de a solicita prelungirea valabilităţii ofertei declarate câştigătoare şi a garanţiei de participare aferente, în procedura de achiziţie urmată, în condiţiile în care contractul de lucrări a ajuns să fie încheiat în data de 17 decembrie 2014, ulterior expirării perioadei de valabilitate a ofertei declarate câştigătoare.

Valabilitatea ofertei, implicând şi valabilitatea garanţiei de participare, constituie un aspect esenţial al ofertei depuse, iar lipsa de continuitate a valabilităţii garanţiei de participare reprezintă o neregulă aptă a fi calificată drept modificare a ofertei în timpul evaluării.

Pe cale de consecinţă, neregula a fost corect încadrată în prevederile H.G. nr. 519/2014, Partea I, lit. B) cu trimitere la lit. A), Evaluarea ofertelor, pct. 5.

Apărarea intimatei-reclamante conform căreia garanţia de participare s-a bucurat de o valabilitate continuă se impune a fi înlăturată, discontinuitatea în valabilitatea garanţiei fiind un aspect de fapt reţinut corect de instanţa de fond şi care, de altfel, nu a fost criticat pe calea recursului.

Cât priveşte încheierea contractului de subantrepriză ulterior încheierii contractului principal nr. 5128 din 17 decembrie 2014 instanţa de fond, de asemenea, a concluzionat că deşi abaterea se confirmă, nu se încadrează în prevederile legale invocate ca temei al aplicării măsurii corecţiei financiare.

Contrar acestor considerente, Înalta Curte constată că abaterea a fost corect încadrată în prevederile Anexei la O.U.G. nr. 66/2011 lit. B), coroborate cu cele ale anexei la H.G. nr. 519/2014, Partea I, lit. B) cu trimitere la lit. A), Evaluarea ofertelor, pct. 5 - Modificarea unei oferte în cursul evaluării.

Potrivit art. 96 alin. (1) din H.G. nr. 925/2006, în cazul în care părţi din contractul de achiziţie publică urmează să se îndeplinească de unul sau de mai mulţi subcontractanţi, autoritatea contractantă are obligaţia de a solicita, la încheierea contractului de achiziţie, prezentarea contractelor încheiate între viitorul contractant şi subcontractanţii nominalizaţi în ofertă. Scopul reglementării este acela ca autoritatea contractantă să verifice concordanţa subcontractelor prezentate cu oferta.

Aceste dispoziţii au fost încălcate de către intimata-reclamantă, contractul de subantrepriză din data de 4 februarie 2015 fiind încheiat ulterior încheierii contractului principal nr. 5128 din 17 decembrie 2014.

Neregula a fost corect încadrată în prevederile H.G. nr. 519/2014, Partea I, lit. b) cu trimitere la lit. A), pct. 5, întrucât prezentarea contractului de subantrepriză ţine de etapa finală a procedurii de atribuire, iar eludarea dispoziţiilor art. 96 alin. (1) din H.G. nr. 925/2006 poate fi considerată o modificare a ofertei.

Nu poate fi reţinută apărarea intimatei-reclamante conform căreia la data semnării contractului de execuţie era în vigoare acordul de subcontractare încheiat între executantul lucrării şi subcontractantul acestuia, întrucât dispoziţiile art. 96 alin. (1) din H.G. nr. 925/2006 se referă la prezentarea a însuşi contractului de subantrepriză.

Cât priveşte ultima abatere menţionată în Nota de neconformitate - constituirea garanţiei de bună execuţie a contractului având ca bază de calcul valoarea contractului fără diverse şi neprevăzute, instanţa de fond a reţinut greşit că această garanţie se constituie raportat la preţul estimat al contractului şi nu asupra eventualelor costuri aferente diverselor şi neprevăzutelor.

Potrivit art. 89 alin. (2) din H.G. nr. 925/2006, autoritatea contractantă are obligaţia de a stabili în documentaţia de atribuire modalitatea de constituire a garanţiei de bună execuţie, precum şi cuantumul acesteia, care însă nu trebuie să depăşească 10% din preţul contractului, fără TVA.

Intimata-reclamantă a stabilit că garanţia de bună execuţie se constituie în cuantum de 5% din preţul contractului. Or, preţul contractului reprezintă valoarea la care acesta a fost atribuit, de 15.949.781 lei, care include cheltuielile diverse şi neprevăzute, chiar dacă acestea sunt stipulate într-un articol separat al contractului de lucrări. Pe cale de consecinţă, garanţia de bună execuţie trebuia cerută potrivit art. III.2.1 din contractul de lucrări, iar nu cu excluderea din baza de calcul a sumei reprezentând cheltuieli diverse şi neprevăzute.

Pe de altă parte, instanţa de fond a reţinut greşit că această neregulă nu se încadrează în dispoziţiile H.G. nr. 519/2014, Partea I, lit. b) cu trimitere la lit. A), Evaluarea ofertelor, pct. 6, întrucât acceptarea unei garanţii de bună execuţie în dezacord cu prevederile documentaţiei de atribuire şi ale contractului încheiat poate fi calificată drept o negociere cu ofertantul câştigător în favoarea acestuia şi care a determinat o modificare substanţială a condiţiilor stabilite prin documentaţia de atribuire.

Nu pot fi reţinute apărările lipsite de concreteţe ale intimatei-reclamante, potrivit cărora stabilirea garanţiei de bună execuţie raportat şi la costul diverselor şi neprevăzutelor ar încălca prevederile art. 1851 şi următoarele C. civ. În cauză se pune strict problema aplicării prevederilor speciale cuprinse în art. 89 alin. (2) din H.G. nr. 925/2006, materializate în clauza art. III.2.1 din contractul de lucrări nr. x din 17 decembrie 2014.

Pentru toate aceste motive, în temeiul art. 496 raportat la art. 488 alin. (1) pct. 8 C. proc. civ., Înalta Curte va admite recursul, va casa sentinţa recurată şi, rejudecând cauza, va respinge acţiunea formulată de reclamanta Unitatea Administrativ Teritorială Oraşul Covasna, prin primar, ca neîntemeiată.

PENTRU ACESTE MOTIVE

ÎN NUMELE LEGII

D E C I D E

Admite recursul declarat de pârâtul Ministerul Dezvoltării Regionale şi Administraţiei Publice împotriva Sentinţei civile nr. 2870 din data de 5 octombrie 2016 pronunţate de Curtea de Apel Bucureşti, secţia a VIII-a contencios administrativ şi fiscal.

Casează sentinţa recurată şi, rejudecând cauza:

Respinge acţiunea formulată de reclamanta Unitatea Administrativ Teritorială Oraşul Covasna, prin primar, ca neîntemeiată.

Definitivă.

Pronunţată în şedinţă publică, astăzi, 3 iulie 2019.

GGC - MM