State budget reimbursement denied for EU-funded contract corrections; appeal upheld as unfounded and administrative acts kept in force.

Asupra recursului de faţă;

Din examinarea lucrărilor din dosar constată următoarele:

1. Cererea de chemare în judecată

Prin acţiunea înregistrată pe rolul Curţii de Apel Ploieşti sub nr. x/2016, reclamanta Unitatea Administrativ-Teritorială Municipiul Târgovişte, în contradictoriu cu pârâtul Ministerul Dezvoltării Regionale şi Administraţiei Publice (M.D.R.A.P.) a solicitat:

- anularea, în tot, a actului administrativ individual "nota privind neîncadrarea în prevederile O.G. nr. 14/2013", comunicată cu Adresa nr. x din 2 martie 2016, aferentă proiectului cod SMIS 7888, cu titlul "Reabilitare şi modernizare infrastructură utilităţi publice urbane, reabilitarea şi modernizarea spaţiilor publice urbane în zona B a zonei de acţiune urbană din Municipiul Târgovişte, judeţul Dâmboviţa"

- anularea Deciziei nr. 111 din 13 aprilie 2016, comunicată la data de 18 aprilie 2016, prin care a fost respinsă contestaţia formulată împotriva Notei privind neîncadrarea în prevederile O.G. nr. 14/2013, aferentă proiectului cod SMIS 7888, cu titlul "Reabilitare şi modernizare infrastructura utilităţi publice urbane, reabilitarea şi modernizarea spatiilor publice urbane în zona B a zonei de acţiune urbană din Municipiul Târgovişte, judeţul Dâmboviţa"

Hotărârea Curţii de apel

Prin Sentinţa nr. 32 din 23 februarie 2017, Curtea de Apel Ploieşti, secţia a II-a civilă, de contencios administrativ şi fiscal a respins acţiunea formulată de reclamanta Unitatea Administrativ-Teritorială Municipiul Târgovişte, în contradictoriu cu pârâtul Ministerul Dezvoltării Regionale şi Administraţiei Publice (M.D.R.A.P.), ca neîntemeiată.

2. Cererea de recurs

Împotriva acestei sentinţe a formulat recurs reclamanta Unitatea Administrativ-Teritorială Municipiul Târgovişte solicitând admiterea lui, anularea, în tot, a actului administrativ individual "Nota privind neîncadrarea, în prevederile O.G. nr. 14/2013", comunicata cu adresa nr. x din 2 martie 2016, aferenta proiectului cod SMIS 7888, cu titlul "Reabilitare şi modernizare infrastructura utilităţii publice urbane, reabilitarea şi modernizarea spaţiilor publice urbane în zona B a zonei de acţiune urbană din Municipiul Târgovişte, judeţul Dâmboviţa", precum şi anularea Deciziei nr. 111 din 13 aprilie 2016, comunicată la data de 18 aprilie 2016, prin care a fost respinsă contestaţia formulată împotriva Notei sus-menţionate.

Critică sentinţa instanţei pentru nelegalitate pentru următoarele considerente:

Instanţa nu a interpretat corect actele normative aplicabile în speţă, din care rezultă că pentru a fi suportate de la bugetul de stat, sumele reţinute în sarcina solicitantului trebuie să îndeplinească cumulativ, următoarele condiţii:

1. sumele să rezulte din reducerile procentuale stabilite, în aplicarea prevederilor Ordonanţei de urgenţă a Guvernului nr. 66/2011;

2. procedura de achiziţie să fie iniţiată după data de 1 octombrie 2011;

3. abaterea de la prevederile legislaţiei privind achiziţiile publice să rezulte din documentaţia de atribuire evaluată şi aprobată de către ANRMAP.

În cauza de faţă, procedura de atribuire a contractului de achiziţie publică a fost lansată în SEAP după 1 octombrie 2011, respectiv în data de 5 mai 2012, conform anunţului de participare nr. x.

Contractul economic "afectat de neregula" a fost Contractul de achiziţie publică nr. x din 30 iulie 2013 încheiat de către UAT Municipiul Târgovişte cu Asocierea SC A. SA şi SC B. SA, având ca obiect execuţia de lucrări.

Prin Nota de neconformitate nr. x aprilie 2014 (refacută la data de 2 aprilie 2015 în baza Deciziei nr. 22111 din 2014) s-a stabilit o reducere procentuală de 5% din valoarea Contractului de lucrări nr. x din 30 iulie 2013 încheiat cu Asocierea SC A. SA şi SC B. SA

Din informaţiile cuprinse în Nota de neconformitate nr. x/2014 astfel cum a fost refăcută, reiese faptul că au fost încălcate prevederile art. 2 alin. (2) din O.U.G. nr. 34/2006, art. 36 alin. (1) lit. b) şi f) şi art. 81 din H.G. nr. x.

Se arată în mod nelegal de către instanţa de fond, faptul că, prin Nota de neconformitate nr. x din 28 aprilie 2014 s-a constat încălcarea principiului tratamentului egal, drept pentru care se reţine faptul că, abaterea ce a făcut obiectul reducerii procentuale nu a putut fi evaluată şi aprobată de către ANRMAP. Instanţa, analizând conformitatea solicitării formulate de subscrisa cu dispoziţiile O.G. nr. 14/2013, a ajuns la greşita concluzie că nu sunt îndeplinite cerinţele cumulative prevăzute de acest act normativ, în sensul că nu este îndeplinită ultima cerinţă.

Astfel, explică instanţa de fond, faptul că abaterea de la prevederile legislaţiei privind achiziţiile publice nu rezultă din documentaţia de atribuire evaluată şi aprobată de ANRMAP ci a rezultat din modalitatea de evaluare a ofertelor depuse de către participanţii la procedură, respectiv din modul de atribuire a contractului de achiziţie publică, împărtăşind astfel punctul de vedere al pârâtei.

În mod greşit instanţa de fond constată faptul că, deşi documentaţia de atribuire a fost aprobată şi evaluată de ANRMAP prin publicarea în SEAP, autoritatea contractantă nu a respectat principiul tratamentului egal în evaluarea ofertelor iar modul în care aceasta a înţeles să evalueze ofertele depuse excede controlului ANRMAP, situaţie care nu este, pe de altă parte, reglementată de O.G. nr. 14/2013, act normativ care reglementează suportarea de la bugetul de stat a sumelor rezultate din abateri de la legislaţia în domeniul achiziţiilor publice care puteau şi trebuiau să fie observate şi sancţionate de ANRMAP.

În ceea ce priveşte susţinerile subscrisei referitoare la Nota de neconformitate iniţială nr. x aprilie 2014 care a fost desfiinţată şi refăcută la 2 aprilie 2015, apreciază instanţa de fond că acestea nu pot nu pot fi reţinute întrucât, de pe o parte, sentinţa pronunţată în Dosarul nr. x/2014 nu este definitivă iar pe de altă parte, instanţa a dispus anularea respectivei Note de conformitate în ceea ce priveşte pct. 2.1. 3 privind respectarea propunerii tehnice şi existenţa prejudiciului, iar refacerea Notei la 2 aprilie 2015 nu a afectat încadrarea în prevederile O.G. nr. 14/2013, nefiind modificate condiţiile care determină încadrarea în prevederile ordonanţei.

Referitor la Contractul de servicii nr. x din 16 martie 2011 încheiat cu SC C. SRL, instanţa constată că pârâta a reţinut neîndeplinirea condiţiilor pentru suportarea de la bugetul de stat a sumelor aferente corecţiilor financiare, în conformitate cu art. 2 alin. (4) lit. a) din O.G. nr. 14/2013, pentru achiziţia în cauză neexistând Raport UCVAP.

Prevederile art. 2 alin. (1) - (3) din O.G. nr. 14/2013 se aplică, în situaţia prevăzută de art. 2 alin. (4) lit. a) din actul normativ menţionat anterior - "numai în cazul contractelor de achiziţie publică, a căror procedură de atribuire a fost iniţiată înainte de data de 10 iunie 2011 de beneficiarii prevăzuţi la art. 1, care a făcut obiectul verificării Unităţii pentru coordonarea şi verificarea achiziţiilor publice/compartimentelor de verificare a achiziţiilor publice, denumite în continuare UCVAP/CVAP, şi pentru care nu există un aviz consultativ emis de acestea, în conformitate cu art. 4 lit. d) din Ordonanţa de urgenţă a Guvernului nr. 30/2006 privind funcţia de verificare a aspectelor procedurale aferente procesului de atribuire a contractelor de achiziţie publică, a contractelor de concesiune de lucrări publice şi a contractelor de concesiune de servicii, valabilă până la această dată.

În cazul de faţă procedura de atribuire a contractului de achiziţie publică a fost lansată în SEAP înainte de 10 iunie 2011, respectiv în data de 12 decembrie 2010, conform anunţului de participare nr. x, aşa cum am arătat şi cum în mod corect s-a reţinut. Contractul economic afectat de neregulă a fost Contractul de achiziţie publică de servicii nr. x din 15 martie 2011 încheiat de către UAT Municipiul Târgovişte cu SC C. SRL, având ea obiect achiziţia de servicii.

Potrivit art. 2 din O.U.G. nr. 30/2006, în vigoare la data organizării procedurii de achiziţie publică - "Ministerul Finanţelor Publice, prin structurile sale specializate de la nivel central şi teritorial, efectuează verificarea procesului de atribuire a contractelor, în mod selectiv, pe baza unor criterii de selecţie. Metodologia de selecţie se stabileşte va fi stabilită prin normele de aplicare ale prezentei legi".

Astfel, verificarea procesului de atribuire a contractelor se realiza în mod selectiv de către Ministerul Finanţelor Publice, prin structurile sale specializate de la nivel central şi teritorial, subscrisa nefiind selectată pentru verificare de către UCVAP.

Articolul 2 alin. (2) din O.G. nr. 14/2013 dispune: "Sumele rezultate sau care vor rezulta din reducerile procentuale stabilite, în aplicarea prevederilor Ordonanţei de urgenţă a Guvernului nr. 66/2011, aprobată cu modificări şi completări prin Legea nr. 142/2012, cu modificările şi completările ulterioare, pentru neregulile constatate în desfăşurarea procedurilor de achiziţie publică, se suportă de la bugetul de stat (...)".

Din coroborarea textelor legale antecitate, rezultă că pentru a fi suportate de la bugetul de stat, sumele reţinute în sarcina solicitantului trebuie să îndeplinească cumulativ, următoarele condiţii:

- sumele să rezulte din corecţiile financiare aplicate conform prevederilor O.U.G. nr. x;

- procedura de achiziţie să fie iniţiată înainte de data de 10 iunie 2011;

- procedura de atribuire să facă obiectul verificării Unităţii pentru coordonarea şi verificarea achiziţiilor publice/compartimentelor de verificare a achiziţiilor publice, denumite în continuare UCVAP/CVAP, şi pentru care nu există un aviz consultativ emis de acestea, în conformitate cu art. 4 lit. d) din Ordonanţa de urgenţă a Guvernului nr. 30/2006.

Ori, instanţa, analizând conformitatea solicitării formulate a constatat în mod greşit că în conformitate cu prevederile O.G. nr. 14/2013 rezultă că nu sunt îndeplinite toate condiţiile prevăzute cumulativ pentru suportarea cheltuielilor din bugetul de stat conform O.G. nr. 14/2013, respectiv procedura de atribuire nu a făcut obiectul verificării Unităţii pentru coordonarea şi verificarea achiziţiilor publice (compartimentelor de verificare a achiziţiilor publice denumite UCVAP/CVAP şi pentru care nu exista aviz cumulativ de acestea în conformitate cu art. 4 lit. d) din O.U.G. nr. 30/2006, iar această situaţie nu este reglementată de O.G. nr. 14/2013.

De asemenea, instanţa constată faptul că şi în ceea ce priveşte Contractul de servicii nr. x din 26 februarie 2009, încheiat cu SC D. SRL, intimata a reţinut corect faptul că nu au fost îndeplinite condiţiile pentru suportarea de la bugetul de stat a sumelor aferente condiţiilor financiare, în conformitate cu art. 6 lit. c) din O.G. nr. 14/2013.

Potrivit prevederilor art. 6 lit. c) din O.G. nr. 14/2013: "Nu fac obiectul prezentului act normativ sumele aferente contractelor finanţate din fonduri europene din cadrul Programului operaţional regional: "c) în situaţia în care corecţiile financiare şi/sau creanţele bugetare stabilite prin note de constatare a neregulilor şi de stabilire a corecţiilor financiare, precum şi sumele rezultate din aplicarea reducerilor procentuale au fost menţinute de instanţele judecătoreşti în sarcina beneficiarilor prevăzuţi la art. 1, prin hotărâri definitive" Această constatare este greşită, întrucât situaţia a intervenit ulterior şi nu la data solicitării de plată.

Instanţa de fond nu a avut în vedere apărările formulate cu privire la neretroactivitatea legii, în ceea ce priveşte actele normative aplicabile la data atribuirii contractelor de achiziţii când erau erau aplicabile prevederile O.G. nr. 79/2003 privind controlul şi recuperarea fondurilor comunitare, precum şi a fondurilor de cofinanţare aferente utilizate necorespunzător şi nu prevederile O.U.G. nr. 66/2011.

Astfel, potrivit O.G. nr. 79/2003, autoritatea cu competenţe în gestionarea fondurilor comunitare respectiv, autoritatea de management a Programului Operaţional Regional din cadrul M.D.R.A.P. avea obligaţia şi deţinea pârghiile necesare pentru constatarea eventualelor nereguli săvârşite de UAT Municipiul Târgovişte pe durata procedurii de atribuire a contractului de achiziţie.

La art. 11 alin. (1) din O.G. nr. 79/2003 legiuitorul a dispus că, autorităţile cu competenţe în gestionarea fondurilor comunitare şi a cofinanţării aferente au responsabilitatea de a lua măsurile necesare pentru identificarea neregulilor şi constatarea creanţelor bugetare rezultate din nereguli, în cadrul domeniului lor de competenţă, precum şi pentru recuperarea sumelor reprezentând creanţe bugetare rezultate din nereguli.

De asemenea, legiuitorul a dispus la art. 11 alin. (2) din O.G. nr. 79/2003 că, în scopul identificării neregulilor, autorităţile cu competenţe în gestionarea fondurilor comunitare şi a cofinanţării aferente au obligaţia verificării sesizărilor provenite din interiorul şi din exteriorul autorităţii, inclusiv a celor cuprinse în rapoartele de audit şi în rapoartele de control ale instituţiilor cu atribuţii de control al obţinerii, derulării şi utilizării fondurilor comunitare, precum şi a fondurilor de cofinanţare aferente.

În aceeaşi notă, la art. 11 alin. (21) din O.G. nr. 79/2003 erau prevăzute următoarele:

"Autorităţile cu competenţe în gestionarea fondurilor comunitare au obligaţia de a iniţia procedura de constatare a creanţelor bugetare rezultate din nereguli în interval de 7 zile lucrătoare de la primirea sesizărilor menţionate la alin. (2)."

Prin raportare la prevederile O.G. nr. 79/2003, în vigoare la data procedurii de atribuire a contractului în cauză şi abrogată de O.U.G. nr. 66/2011, autoritatea de management a Programului Operaţional Regional din cadrul M.D.R.A.P. nu a identificat nereguli de la aplicarea legislaţiei din domeniul achiziţiilor publice, nici A.N.R.M.A.P. şi nici C.N.SC nu au sesizat, consemnat şi sancţionat UAT Municipiul Târgovişte pentru încălcarea dispoziţiilor legale în vigoare cu privire la criteriile de calificare şi selecţie solicitate. Din acest punct de vedere sentinţa pronunţată de instanţa de fond nu este motivata în niciun fel, iar lipsa de motivare atrage nulitatea sentinţei.

Prin raportare la ansamblul actelor normative care reglementează domeniul achiziţiilor publice şi conformitatea operaţiunilor şi a cheltuielilor cu normele comunitare şi naţionale, autoritatea cu competenţe în gestionarea fondurilor europene nu a furnizat nicio dovadă că în urma săvârşirii presupusei abateri constatate, autoritatea contractantă UAT Municipiul Târgovişte a cauzat un prejudiciu cert stabilit şi cuantificat bugetului Uniunii Europene şi fondurilor publice naţionale aferente acestora.

Potrivit principiului proporţionalităţii prevăzut de către legiuitor la art. 2 alin. (1) lit. n) din O.U.G. nr. 66/2011, orice măsură administrativă adoptată trebuie să fie adecvată, necesară şi corespunzătoare scopului urmărit, atât în ceea ce priveşte resursele angajate în constatarea neregulilor, cât şi în ceea ce priveşte stabilirea creanţelor bugetare rezultate din nereguli, ţinând seama de natura şi frecvenţa neregulilor constatate şi de impactul financiar al acestora asupra proiectului/programului respectiv.

Prin raportare la art. 6 alin. (33) din O.U.G. nr. 66/2011, Direcţia Generală Programe Europene nu evidenţiază în actele emise care este potenţialul impact financiar al presupuselor abateri constatate asupra bugetului Uniunii Europene şi fondurilor publice naţionale aferente acestora, cu referire la proiectul derulat de beneficiarul UAT Municipiul Târgovişte.

Aplicarea de corecţii financiare ca măsură administrativă luată în conformitate cu prevederile O.U.G. nr. 66/2011 este justificată în cazul constatării unor nereguli care au prejudiciat sau care pot prejudicia bugetul Uniunii Europene/bugetele donatorilor publici internaţionali şi/sau fondurile publice naţionale aferente acestora printr-o sumă plătită necuvenit, condiţie care nu este îndeplinită în speţă.

4. Apărările formulate în cauză.

Prin întâmpinarea formulată, intimatul-pârât a solicitat respingerea recursului ca nefondat şi menţinerea sentinţei atacate.

5. Procedura de soluţionare a recursului.

Cu privire la examinarea recursului în completul filtru

În cauză, au fost avute în vedere modificările aduse prin Legea nr. 212/2018 dispoziţiilor art. 20 din Legea nr. 554/2004 privind contenciosul administrativ în sensul că procedura de filtrare a recursurilor, reglementată prin dispoziţiile art. 493 C. proc. civ., este incompatibilă cu specificul domeniului contenciosului administrativ şi fiscal, precum şi măsurile luate prin Hotărârea Colegiului de Conducere nr. 106 din data de 20 septembrie 2018 prin care s-a luat act de hotărârea Plenului judecătorilor secţiei de contencios administrativ şi fiscal a Înaltei Curţi de Casaţie şi Justiţie adoptată la data de 13 septembrie 2018 în sensul că procedura de filtrare a recursurilor, reglementată prin dispoziţiile art. 493 C. proc. civ., este incompatibilă cu specificul domeniului contenciosului administrativ şi fiscal.

Faţă de aceste aspecte, în temeiul art. 494, raportat la art. 475 alin. (2) şi art. 201 din C. proc. civ., astfel cum au fost completate prin dispoziţiile XVII alin. (3), raportat la art. XV din Legea nr. 2/2013 privind unele măsuri pentru degrevarea instanţelor judecătoreşti, precum şi pentru pregătirea punerii în aplicare a Legii nr. 134/2010 privind C. proc. civ. şi dispoziţiile art. 109 din Regulamentul de ordine interioară al instanţelor judecătoreşti, prin rezoluţia din 22 octombrie 2018 s-a fixat termen de judecată la data de 5 iunie 2019.

6. Soluţia instanţei de recurs

Examinând sentinţa atacată, prin prisma criticilor formulate de recurenta-reclamantă, a apărărilor intimatului-pârât invocate prin întâmpinare, Înalta Curte apreciază că recursul este nefondat, pentru considerentele ce vor fi expuse în continuare.

Prin criticile de nelegalitate formulate în recurs, recurenta reclamantă a susţinut că hotărârea primei instanţe este dată cu aplicarea greşită a dispoziţiilor O.U.G. nr. 66/2011.

Înalta Curte constată că, din perspectiva calificării faptelor ca nereguli, nu există un conflict de legi în timp. Este adevărat că, prin Decizia nr. 66 din 26 februarie 2015, Curtea Constituţională a declarat neconstituţionale prevederile art. 66 din O.U.G. nr. 66/2011, conform cărora dispoziţiile acestei ordonanţe se aplică pentru activităţile de constatare a neregulilor şi de stabilire a creanţelor bugetare începute după data intrării în vigoare a ordonanţei, chiar dacă aceste nereguli au fost săvârşite sub imperiul O.G. nr. 79/2003. Curtea a constatat că activităţile anterior menţionate presupun atât aplicarea normelor de procedură cât şi a normelor de drept substanţial din O.U.G. nr. 66/2011 cu privire la calificarea unei fapte ca fiind neregulă/abatere şi aplicarea de corecţii financiare. Astfel, aprecierea legalităţii raporturilor juridice născute în perioada de activitate a O.G. nr. 79/2003 se realizează prin prisma noilor prevederi, cu încălcarea principiului neretroactivităţii legii, raportul juridic nemaifiind guvernat de legea în vigoare la data naşterii sale, ci de o lege ulterioară. Curtea a avut în vedere două diferenţe de reglementare de drept substanţial, respectiv cea privitoare la definirea neregulii şi cea privitoare la implementarea principiului proporţionalităţii, prin aplicarea corecţiilor/reducerilor financiare aferente proiectelor finanţate din fonduri europene şi bani sau fonduri publice naţionale aferente acestora, în caz de nerespectare a reglementărilor privind achiziţiile. Astfel, a constatat că, sub aspectul definirii neregulii, prevederile art. 2 alin. (1) lit. a) din O.U.G. nr. 66/2011 sunt mai severe faţă de prevederile art. 2 alin. (1) lit. a) din O.G. nr. 79/2003, în sensul că se referă şi la potenţialitatea prejudicierii bugetului Uniunii Europene şi/sau fondurilor publice naţionale aferente acestora, printr-o sumă plătită necuvenit. Or, O.G. nr. 79/2003 a definit neregula ca abaterea care prejudiciază (n.a., cert, dovedit) bugetul Uniunii Europene.

Sub aspectul corecţiilor/reducerilor aplicabile în cazul constatării neregulilor, s-a constatat că dispoziţiile O.U.G. nr. 66/2011 sunt mai favorabile decât cele ale O.G. nr. 79/2003, implementând principiul proporţionalităţii.

Aceste considerente ale Curţii Constituţionale, care au condus la declararea neconstituţionalităţii prevederilor art. 66 din O.U.G. nr. 66/2011, se bazează pe o analiză comparativă a celor două reglementări naţionale succesive.

Totuşi, dispoziţiile art. 2 alin. (1) lit. a) din O.G. nr. 79/2003, sub imperiul cărora s-a încheiat contractul de finanţare şi a avut loc acţiunea beneficiarului finanţării considerată neregulă, trebuie interpretate în conformitate cu prevederile regulamentelor europene în vigoare care au acelaşi obiect de reglementare, respectiv Regulamentul nr. 2988/95 al Consiliului şi Regulamentul nr. 1083/2006 al Consiliului.

Interpretarea conformă impune concluzia că neregula reprezintă orice abatere de la legalitate, regularitate şi conformitate care are sau ar putea avea ca efect un prejudiciu la adresa bugetului general al Uniunii Europene, prin imputarea unei cheltuieli necorespunzătoare bugetului general. Această definire a neregulii, care se raportează şi la prejudiciul potenţial, este confirmată de examinarea contextului normativ în care se înscrie, în special, art. 2 pct. 7 din Regulamentul nr. 1083/2006, precum şi de obiectivul urmărit prin acest regulament.

Rezultă, din aceste considerente, că acţiunea beneficiarului finanţării, socotită neregulă în aplicarea prevederilor art. 2 alin. (1) lit. a) din O.U.G. nr. 66/2011, constituie neregulă şi sub imperiul reglementării anterioare, interpretarea prevederilor art. 2 alin. (1) lit. a) din O.G. nr. 79/2003 conformă cu regulamentele anterior citate determinând inexistenţa unei diferenţe între reglementările naţionale succesive şi, pe cale de consecinţă, inexistenţa unui conflict de legi în timp.

Acţiunea beneficiarului, care constituie situaţia juridică căreia i se aplică norma de drept referitoare la definirea neregulii, a constituie neregulă, atât potrivit O.G. nr. 79/2003, cât şi potrivit O.U.G. nr. 66/2011. De asemenea, constituie neregulă şi în conformitate cu prevederile contractului de finanţare.

Cât priveşte măsura dispusă, CJUE a statuat, în hotărârea din 26.05.2016 pronunţată în cauzele conexate C-260/14 şi C-261/14 (§ 57) că principiile securităţii juridice şi protecţiei încrederii legitime trebuie interpretate în sensul că nu se opun aplicării de către un stat membru a unor măsuri financiare reglementate printr-un act normativ intern intrat în vigoare după ce a avut loc o pretinsă încălcare a unor dispoziţii în materia atribuirii unor contracte, cu condiţia să fie vorba despre aplicarea unei reglementări noi la efectele viitoare ale unor situaţii apărute sub imperiul reglementării anterioare, aspect a cărui verificare este de competenţa instanţei de trimitere, care trebuie să ţină seama de ansamblul împrejurărilor relevante din litigiile principale.

Luând în considerare că măsura dispusă faţă de recurenta reclamantă nu este nouă, fiind prevăzută şi de vechea reglementare (art. 4 alin. (1) din O.G. nr. 79/2003), se poate aprecia că aplicarea ei, ca expresie a principiului proporţionalităţii, reprezintă un efect viitor al situaţiei juridice (neregulii) apărute sub imperiul reglementării anterioare. În acest sens pledează argumentul că activitatea de constatare a neregulii, în cadrul căreia s-a dispus măsura administrativă a corecţiei a avut loc sub imperiul reglementării noi, cuprinse în O.U.G. nr. 66/2011.

De altfel, motivele de nelegalitate îndreptate împotriva actelor administrative nu privesc aplicarea principiului proporţionalităţii instituit prin reglementarea nouă (acesta fiind un aspect favorabil beneficiarului finanţării), ci calificarea acţiunilor beneficiarului ca neregulă.

Cu privire la susţinerile recurentei în ceea ce priveşte Contractul de lucrări nr. x din 30 iulie 2013 încheiat cu SC A. SA şi SC B. SA procedura de atribuire a contractului de achiziţie publică a fost lansată în SEAP după 1 octombrie 2011, respectiv în data de 5 mai 2012, conform anunţului de participare nr. x.

Prin Nota de neconformitate nr. x din 28 aprilie 2014 (refăcută la data de 2 aprilie 2015 în baza Deciziei nr. 221 din 11 iulie 2014) s-a stabilit o reducere procentuală de 5% din valoarea Contractului de lucrări nr. x din 30 iulie 2013 încheiat cu Asocierea SC A. SA şi SC B. SA. Din datele cuprinse în Nota de neconformitate nr. x din 28 aprilie 2014, reiese faptul că s-a reţinut încălcarea prevederilor art. 2 alin. (2) din O.U.G. nr. 34/2006, art. 36 alin. (1) lit. b) şi f) şi art. 81 din H.G. nr. 925/2006 respectiv încălcarea principiului tratamentului egal.

Corect sesizează intimatul că, în speţă sunt incidente prevederile art. 2 alin. (4) lit. c) din O.G. nr. 14/2013 potrivit cărora, pentru a fi suportate de la bugetul de stat, sumele reţinute în sarcina solicitantului trebuie să îndeplinească cumulativ, următoarele condiţii:

1. sumele să rezulte din reducerile procentuale stabilite, în aplicarea prevederilor Ordonanţei de urgenţă a Guvernului nr. 66/2011;

2. procedura de achiziţie să fie iniţiată după data de 1 octombrie 2011;

3. abaterea de la prevederile legislaţiei privind achiziţiilor publice să rezulte din documentaţia de atribuire evaluată şi aprobată de către ANRMAP.

Analizând conformitatea solicitării formulate de către recurentă cu dispoziţiile O.G. nr. 14/2013 menţionate mai sus, rezultă faptul că:

1. suma solicitată pentru a fi suportată din bugetul de stat a rezultat din aplicarea unei reduceri procentuale conform prevederilor O.U.G. nr. 66/2011;

2. procedura de achiziţie a fost iniţiată în data de 5 mai 2012;

3. abaterea de la prevederile legislaţiei privind achiziţiile publice a rezultat din modalitatea de evaluare a ofertelor depuse de către participanţii la procedură, respectiv din modul de atribuire a contractului de achiziţie publică.

O.G. nr. 14/2013 reglementează suportarea de la bugetul de stat a sumelor rezultate din abateri de la legislaţia în domeniul achiziţiilor publice care puteau şi trebuiau să fie observate şi sancţionate de către anumite instituţii ale statului, în exercitarea atribuţiilor acestora (ANRMAP şi UCVAP).Astfel, actul normativ respectiv nu reglementează situaţiile în care abaterea autorităţii contractante rezultă din modalitatea de evaluare a ofertelor depuse de către ofertanţi.

Corect reţine şi instanţa de fond că refacerea Notei de neconformitate cu nr. x la data de 2 aprilie 2015 nu a afectat încadrarea în prevederile O.G. nr. 14/2013, nefiind modificate condiţiile care determină încadrarea/neîncadrarea în prevederile ordonanţei.

Cu privire la susţinerile recurentei referitoare la Contractul de servicii nr. x din 16 martie 2011 încheiat cu SC C. SRL, nici în acest caz nu au fost îndeplinite condiţiile pentru suportarea de la bugetul de stat a sumelor aferente corecţiilor financiare, în conformitate cu art. 2 alin. (4) lit. a) din O.G. nr. 14/2013, respectiv pentru achiziţia în cauză neexistând Raport UCVAP.

În acord cu prevederile art. 2 din O.U.G. nr. 30/2006, verificarea procesului de atribuire a contractelor se realiza în mod selectiv de către Ministerul Finanţelor Publice, prin structurile sale specializate de la nivel central şi teritorial, reclamanta nefiind selectată pentru verificare de către UCVAP.

Pentru a fi suportate de la bugetul de stat, sumele reţinute în sarcina solicitantului trebuie să îndeplinească cumulativ, următoarele condiţii:

1. sumele să rezulte din corecţiile financiare aplicate conform prevederilor O.U.G. nr. 66/2011;

2. procedura de achiziţie să fie iniţiată înainte de data de 10 iunie 2011;

3. procedura de atribuire să facă obiectul verificării Unităţii pentru coordonarea şi verificarea achiziţiilor publice/compartimentelor de verificare a achiziţiilor publice, denumite în continuare UCVAP/CVAP, şi pentru care nu există un aviz consultativ emis de acestea, în conformitate cu art. 4 lit. d) din Ordonanţa de urgenţă a Guvernului nr. 30/2006.

Analizând conformitatea solicitării formulate de către UAT Municipiul Târgovişte cu dispoziţiile O.G. nr. 14/2013 menţionate mai sus, rezulta următoarele:

1. suma solicitată pentru a fi suportată din bugetul de stat a rezultat din aplicarea unei reduceri procentuale conform prevederilor O.U.G. nr. 66/2011;

2. procedura de achiziţie a fost iniţiată înainte de data de 10 iunie 2011;

3. procedura de atribuire nu a făcut obiectul verificării Unităţii pentru coordonarea şi verificarea achiziţiilor publice/compartimentelor de verificare a achiziţiilor public, şi pentru care nu există un aviz consultativ emis de acestea, în conformitate cu art. 4 lit. d) din Ordonanţa de Urgenţă a Guvernului nr. 30/2006.

Aşadar, contrar susţinerilor recurentei, instanţa de fond reţine în mod corect faptul că situaţia în care documentaţia de atribuire nu a făcut obiectul verificării Unităţii pentru coordonarea şi verificarea achiziţiilor publice/compartimentelor de verificare a achiziţiilor publice, şi pentru care nu există un aviz consultativ emis de acestea, în conformitate cu art. 4 lit. d) din Ordonanţa de urgenţă a Guvernului nr. 30/2006, nu este reglementată de către O.G. nr. 14/2013 şi, pe cale de consecinţă, nu intră sub incidenţa prevederilor acestui act normativ.

În ceea ce priveşte incidenţa prevederilor O.G. nr. 14/2013 asupra Contractului de servicii nr. x din 26 februarie 2009 încheiat cu SC D. SRL, nu au fost îndeplinite condiţiile pentru suportarea de la bugetul de stat a sumelor aferente corecţiilor financiare, în conformitate cu art. 6 lit. c) din O.G. nr. 14/2013, prin raportare la următoarele considerente:

Potrivit prevederilor art. 6 lit. c) din O.G. nr. 14/2013: "Nu fac obiectul prezentului act normativ sumele aferente contractelor finanţate din fonduri europene din cadrul Programului operaţional regional:

c) în situaţia în care corecţiile financiare şi/sau creanţele bugetare stabilite prin note de constatare a neregulilor şi de stabilire a corecţiilor financiare, precum şi sumele rezultate din aplicarea reducerilor procentuale au fost menţinute de instanţele judecătoreşti în sarcina beneficiarilor prevăzuţi la art. 1, prin hotărâri definitive".

Contrar susţinerilor recurentei, aplicarea corecţiei financiare stabilită prin Nota de constatare nr. x din 11 ianuarie 2013 a fost menţinută ca urmare a Deciziei ICCJ nr. 2133 din 22 mai 2015, definitivă, în speţa de faţă aplicându-se prevederile sus-menţionate.

În privinţa prejudiciului, potrivit prevederilor art. 4 alin. (8) din Regulamentul Comisiei (CE) nr. 65/2011 privind normele de aplicare a Regulamentului (CE) nr. 1698/2005 al Consiliului în ceea ce priveşte punerea în aplicare a procedurilor de control şi a eco-condiţionalităţii în ceea ce priveşte măsurile de sprijin pentru dezvoltarea rurală, AFIR trebuie să se asigure că "Fără a aduce atingere dispoziţiilor speciale, nu se efectuează nicio plată către persoane în cazul cărora s-a stabilit că au creat în mod artificial condiţiile necesare pentru a beneficia de aceste de plăţi şi a obţine astfel un avantaj care contravine obiectivelor măsurii de sprijin."

Prejudiciul produs se materializează în afectarea intereselor financiare ale Uniunii, iar prin adoptarea diverselor reglementări în materia gestionării fondurilor europene, intenţia legiuitorului a fost să se asigure ca cheltuielile efectuate de Uniunea Europeană în contextul fondurilor structurale să fie strict limitate la agenţii care respectă normele de drept al Uniunii şi să nu fie utilizate pentru a finanţa activităţi care sunt contrare acestuia (Hotărârea GUE din 15 septembrie 2005, Comisia/Irlanda, C-199/03, punctul 26, Concluziile avocatului general E. prezentate în cauza C-44/96, Mannesmann Anlagenbau Austria şi alţii, punctul 108, Concluziile avocatului general F. prezentate în cauza C-465/10, Chambre de commerce et d'industrie de l'lndre, punctul 59). În consecinţă, cheltuielile efectuate cu încălcarea dreptului Uniunii sunt considerate, în mod firesc, ca aducând atingere bugetului UE (Concluziile avocatului general F. prezentate în cauza C-465/10, Chambre de commerce et d'industrie de l'lndre, punctul 60).

Potrivit unei jurisprudenţe constante a Curţii de Justiţie a Comunităţii "inclusiv abaterile care nu au un impact financiar precis pot afecta grav interesele financiare ale Uniunii". Astfel, un stat membru care a acordat asistenţă financiară din partea FEDR poate, pentru a preveni şi pentru a urmări în justiţie abaterile, să revoce această asistenţă şi să solicite beneficiarului în cauză rambursarea finanţării menţionate.

Prin urmare, statele membre au obligaţia să ia măsurile necesare pentru verificarea faptului că acţiunile finanţate din fondurile finanţate cu contribuţia Uniunii au fost desfăşurate corect, pentru prevenirea şi cercetarea neregulilor şi pentru recuperarea fondurilor pierdute ca urmare a unui abuz sau a unei neglijenţe (Hotărârea GUE din 13 martie 2008, Vereniging şi alţii, C-383/06-C-385/06, punctul 37).

Curtea de Justiţie a Comunităţii Europene a statuat că producerea unor nereguli, abateri, fraude produce automat un prejudiciu bugetului UE iar statele membre au obligaţia de a solicita de la beneficiari restituirea fondurilor utilizate în mod necorespunzător. Potrivit unei jurisprudenţe constante a Curţii, "încălcarea unor obligaţii a căror respectare prezintă o importanţă fundamentală pentru buna funcţionare a unui sistem comunitar [ . . . . . . . . . . . .] poate fi sancţionată prin pierderea unui drept conferit de reglementarea Uniunii" (Hotărârea CJUE din 12 octombrie 1995, Cereol Italia, C-104/94, punctul 24, Hotărârea din 24 ianuarie 2002, Conserve Italia/Comisia, C-500/99 P, punctele 100-102, precum şi Ordonanţa din 16 decembrie 2004, APOL şi AlPO/Comisia, C-222/03 P, punctul 53). Regula generală este ca orice abatere să conducă la retragerea avantajului obţinut nejustificat (Hotărârea CJUE pronunţată în cauza C-199/03 - punctul 15 şi Concluziile avocatului general F. pronunţate în cauza C-465/10, punctul 73).

Astfel, "Curtea s-a pronunţat că, în executarea obligaţiilor care le revin, statele membre nu au nicio competenţă de apreciere privind oportunitatea solicitării restituirii fondurilor Uniunii Europene acordate în mod necorespunzător sau ilegal" (Concluziile avocatului general F. prezentate în cauza C-465/10, punctul 39, Hotărârea din 13 martie 2008, Vereniging şi alţii, C-383/06-C-385/06, punctul 38) şi că există o "obligaţie pentru statele membre, fără a fi necesară o abilitare prevăzută de dreptul naţional, de recuperare a fondurilor pierdute ca urmare a unui abuz sau a unei neglijenţe" (Hotărârea Vereniging şi alţii, C-383/06-C-385/06, punctul 40, Hotărârea din 21 decembrie 2011, Chambre de commerce et d'industrie de l'lndre, C-465/10, punctul 35).

7. Temeiul legal al soluţiei adoptate în recurs

Pentru aceste considerente, Înalta Curte, în temeiul art. 496 alin. (1) C. proc. civ., raportat la art. 20 alin. (3) din Legea nr. 554/2004, va respinge recursul formulat de reclamanta Unitatea Administrativ-Teritorială Municipiul Târgovişte împotriva sentinţei nr. 32 din 23 februarie 2017 a Curţii de Apel Ploieşti, secţia a II-a civilă, de contencios administrativ şi fiscal, ca nefondat.

PENTRU ACESTE MOTIVE

ÎN NUMELE LEGII

D E C I D E

Respinge recursul formulat de reclamanta Unitatea Administrativ-Teritorială Municipiul Târgovişte împotriva Sentinţei nr. 32 din 23 februarie 2017 a Curţii de Apel Ploieşti, secţia a II-a civilă, de contencios administrativ şi fiscal, ca nefondat.

Definitivă.

Pronunţată în şedinţă publică astăzi, 18 iunie 2019.

GGC - LM