Suspension of EU financial correction for procurement restrictions: failure to prove imminent harm or serious illegality

Asupra recursului de faţă;

Din examinarea lucrărilor din dosar, constată următoarele:

1. Hotărârea pronunţată de instanţa de fond

1.1. Cererea de chemare în judecată

Prin cererea înregistrată pe rolul Curţii de Apel Ploieşti la data de 22 iunie 2017 sub nr. x/2017, reclamanta Primăria Comunei Băneşti, în contradictoriu cu pârâtul Ministerul Fondurilor Europene, Direcţia Generală Programe Competitivitate a formulat contestaţie împotriva Notei de constatare a neregulilor şi de stabilire a corecţiilor financiare pentru programele operaţionale în cadrul obiectivului de convergenţă nr. x/16.12.2016 înregistrată la autoritatea contractantă cu nr. x/21.171016, aferentă contractului de lucrări nr. x/13.10.2015 având ca obiect "Proiectarea şi execuţia lucrărilor, furnizarea şi montajul utilajelor tehnologice, procurarea mijloacelor fixe şi activelor necorporale în cadrul proiectului "Unitate producere energie electrică celule fotovoltaice - comuna Băneşti, judeţul Prahova" prin care echipa de control a constatat faptul că se impune aplicarea unei corecţii financiare (reducere procentuală) de 5% din valoarea contractului nr. x/13.10.2015 pentru restricţionarea accesului la procedura de achiziţii a operatorilor economici din alte state.

Reclamanta a solicitat admiterea suspendării executării actului administrativ emis de pârâtă până la soluţionarea definitivă contestaţiei, conform art. 14 din Legea nr. 554/2004, a contenciosului administrativ.

1.2. Soluţia primei instanţe

Prin Sentinţa civilă nr. 159 din 6 septembrie 2017 a Curţii de Apel Ploieşti, secţia a II-a civilă, de contencios administrativ şi fiscal, s-a respins cererea de suspendare a executării actului administrativ formulată de reclamanta Primăria Comunei Băneşti, în contradictoriu cu pârâtul Ministerul Fondurilor Europene, Direcţia Generală Programe Competitivitate, ca neîntemeiată.

S-a dispus restituirea cauţiunii în cuantum de 49.688,14 RON achitată de reclamantă.

2. Cererea de recurs

Prin recursul declarat, recurenta - reclamantă a criticat soluţia atacată pentru nelegalitate şi netemeinicie solicitând dispunerea suspendării executării actului administrativ până la soluţionarea definitivă a contestaţiei.

În dovedirea întrunirii condiţiei cazului bine justificat s-a arătat că actul administrativ atacat a suferit modificări importate ulterioare contestării sale, fiind emisă Erata DGPEC/7869/15.02.2017 care a modificat substanţial Nota de constatare a neregulilor.

A apreciat recurenta - reclamantă că este dovedit cazul bine justificat în raport de actele depuse la dosar, respectiv Raportul procedurilor nr. x/01.09.2015 prin care s-a consemnat că nu sunt observaţii cu privire la respectarea aspectelor procedurale, Decizia de verificare nr. 552/373978/19.05.2015 prin care s-a confirmat procedura de achiziţie publică şi Adresa nr. x/13.11.2015 a Ministerului Energiei Electrice prin care s-a stabilit că nu există abateri de la prevederile legale, acte pe care instanţa de fond nu le-a analizat.

Cu privire la condiţia pagubei iminente, a arătat recurenta - reclamantă că autoritatea dispune de un buget mic anual, structurat pe capitole în funcţie de destinaţia sumelor, astfel că este în imposibilitate de plată, cu consecinţa blocării activităţii autorităţii publice locale.

A fost invocată şi recomandarea nr. R/89/8 a Comitetului de Miniştri ai Consiliului Europei, privind protecţia jurisdicţională provizorie în materie administrativă.

3. Apărările intimatului.

Prin întâmpinarea depusă, intimatul pârât Ministerul Dezvoltării Regionale, Administraţiei Publice şi Fondurilor Europene succesor în drepturi şi obligaţii al Ministerului Fondurilor Europene a solicitat respingerea recursului ca nefondat.

4. Decizia instanţei de recurs

4.1 În ceea ce priveşte exercitarea căii de atac cu depăşirea termenului de 5 zile prevăzut de art. 14 alin. (4) din Legea nr. 554/2004, Înalta Curte reţine că, în raport de data comunicării sentinţei, respectiv 22.09.2017, ultima zi a declarării recursului se împlinea la data de 29.09.2017, în timp ce prezenta cale de atac a fost formulată la data de 3.10.2017.

Cu toate acestea, instanţa constată că prin sentinţa atacată s-a menţionat ca termen de exercitare a recursului termenul de 15 zile de la comunicare, eroare faţă de care, în temeiul principiului prevăzut de art. 6 din Convenţia Europeană a Drepturilor Omului al accesului la o instanţă, se impune aplicarea unui remediu procesual, al repunerii în termen.

Mai reţine instanţa, că prin modificarea alin. (2) al art. 457 din C. proc. civ. intervenită prin Legea nr. 310/2018, legiuitorul a considerat necesar să transpună acest principiu în norma procedurală internă prevăzând că Indicarea în mod greşit de către instanţă a termenului pentru exercitarea căii de atac constituie cauza de repunere în termen din oficiu a căii de atac exercitate cu respectarea indicaţiei greşite a instanţei.

În aceste condiţii, Înalta Curte va aprecia că recursul a fost exercitat în termen, astfel că va respinge excepţia tardivităţii invocată din oficiu.

4.2. Examinând hotărârea atacată prin prisma motivelor de casare invocate, pe baza probelor administrate şi a dispoziţiilor legale aplicabile, Înalta Curte constată că recursul, întemeiat pe pct. 6 şi 8 al art. 488 din C. proc. civ., este nefondat pentru argumentele ce vor fi prezentate în continuare.

Reclamanta a solicitat suspendarea, în temeiul art. 15 din Legea nr. 554/2004, a executării Notei de constatare a neregulilor şi de stabilire a corecţiilor financiare pentru programele operaţionale în cadrul obiectivului de convergenţă nr. 97940/16.12.2016 înregistrată la autoritatea contractantă cu nr. x/21.171016, aferentă contractului de lucrări nr. x/13.10.2015 având ca obiect "Proiectarea şi execuţia lucrărilor, furnizarea şi montajul utilajelor tehnologice, procurarea mijloacelor fixe şi activelor necorporale în cadrul proiectului "Unitate producere energie electrică celule fotovoltaice - comuna Băneşti, judeţul Prahova"

Prin nota de control echipa de control a constatat faptul că se impune aplicarea unei corecţii financiare (reducere procentuală) de 5% din valoarea contractului nr. x/13.10.2015 pentru restricţionarea accesului la procedura de achiziţii a operatorilor economici din alte state.

Recurenta - reclamantă a invocat cazul de casare prevăzut de art. 488 alin. (1) pct. 6 din C. proc. civ., fără însă a face referiri concrete la aspectele încălcate, inserând o critica referitoare la lipsa din considerentele sentinţei a unor documente invocate în susţinerea cazului bine justificat.

Instanţa de recurs constată caracterul pur formal al cazului de casare invocat, prin raportare şi la limitele judecăţii, în condiţiile în care instanţa învestită cu cererea de suspendare a arătat că aspectele invocate nu pot fi analizate decât pe fondul cauzei, ceea ce nu reprezintă o nemotivare.

În ceea ce priveşte recursul formulat împotriva soluţiei adoptate de prima instanţă asupra cererii de suspendare, analizat din perspectiva dispoziţiilor art. 488 alin. (1) pct. 8 din C. proc. civ., instanţa de control judiciar reţine următoarele:

Din dispoziţiile generale ale Legii nr. 554/2004 a contenciosului administrativ, cu modificările şi completările ulterioare, rezultă că actul administrativ se bucură de prezumţia de legalitate, adoptat pe baza şi în limitele legii, fiind executoriu din oficiu.

Conform art. 15 alin. (1) coroborat cu art. 14 alin. (1) din Legea nr. 554/2004, în cazuri bine justificate şi pentru prevenirea unei pagube iminente, odată sau după sesizarea instanţei de contencios administrativ, persoana vătămată poate să ceară suspendarea executării actului administrativ până la soluţionarea irevocabilă a cauzei.

Deci, cu alte cuvinte, executarea unui act administrativ va putea fi suspendată numai în situaţia în care instanţa va constata în mod temeinic îndeplinirea cumulativă a celor două condiţii: existenţa unui caz bine justificat şi necesitatea evitării unei pagube iminente ireparabile sau dificil de reparat.

Este necesar ca îndoiala serioasă în privinţa legalităţii actului administrativ să fie constatată la o analiză - prima facie - fără a proceda la o analiză elaborată a tuturor motivelor care sunt invocate în ceea ce priveşte nelegalitatea pe fond a actului administrativ atacat; pentru că, într-o astfel de situaţie există riscul ca instanţa să fie pusă în situaţia de a se antepronunţa cu privire la legalitatea actului administrativ.

Reclamanta a invocat ca împrejurări de natură să creeze o îndoială serioasă asupra legalităţii actului administrativ, critici de nelegalitate care, în concret, se referă la - modificarea substanţială ulterioară a actului administrativ printr-o erată; precum şi la existenţa avizelor anterioare privind legalitatea procedurii emise de Ministerul Finanţelor Publice, sau de Organismul Intermediar pentru Energie - iar verificarea acestora ar obliga instanţa la o analiză profundă şi amănunţită a interpretărilor date de autoritatea emitentă şi a argumentelor invocate de reclamantă, ceea ce ar fi de natură să atragă o prejudecare cu privire la legalitatea actului administrativ.

Îndoiala serioasă asupra legalităţii actului administrativ trebuie să rezulte cu uşurinţă în urma unei cercetări sumare a aparenţei dreptului şi să nu implice însăşi verificarea faptelor presupus culpabile care rezultă din raportul invocat.

Astfel, în ceea ce priveşte Erata nr. x/16.12.2016, se reţine că aceasta nu aduce o modificare substanţială a titlului de creanţă sub aspectul împrejurărilor de fapt şi de drept constatate de echipa de control, ci vizează corectarea unei erori materiale, fiind stabilit debitul corect în cuantum de 248.440,66 RON. Astfel modificarea valorii creanţei nu poate conduce la nelegalitatea actului administrativ, în cauză instanţa de fond având de analizat dacă cerinţă deschiderii unui punct de lucru este relevantă pentru contractul de achiziţie şi este sau nu restrictivă cu precădere în ceea ce priveşte participarea ofertanţilor nerezidenţi.

Totodată, în raport de dispoziţiile art. 5 lit. d) din O.U.G. nr. 66/2011, se constată că autoritatea cu competenţe în gestionarea fondurilor europene are obligaţia întreprinderii măsurilor necesare pentru a se asigura atât de rezonabilitatea valorilor cuprinse în bugetele orientative din contractele/acordurile/ordinele/deciziile de finanţare, de realitatea şi regularitatea ofertelor prezentate în cadrul procedurilor de achiziţie utilizate, cât şi de rezonabilitatea preţurilor cuprinse în contractele de achiziţii de lucrări, bunuri şi servicii.

Astfel, împrejurarea că actele încheiate cu ocazia semnării contractului au fost verificate anterior de Ministerul Finanţelor Publice şi de Organismul Intermediar pentru Energie, existând avizele favorabile din partea acestora, nu exclud controlul ulterior al autorităţii de management. În concordanţă cu cele reţinute de prima instanţă, se apreciază că analiza comparativă a adreselor emise de aceste autorităţi cu cele constatate de echipa de control, excedează cadrului procesual al unei cereri de suspendare.

Astfel, sunt întemeiate argumentele judecătorului fondului în sensul că reclamanta nu a reuşit să răstoarne prezumţia de legalitate de care se bucură actul contestat.

Prin urmare, instanţa de control judiciar apreciază că, în cauză, nu este îndeplinită condiţia cazului bine justificat pentru suspendarea deciziei atacate.

În ceea ce priveşte existenţa unei pagube iminente, legiuitorul, la art. 2 alin. (1) litera "ş" din Legea nr. 554/2004 a definit această noţiune ca fiind prejudiciul material, viitor şi previzibil produs în dauna persoanei vătămate.

Reclamanta a susţinut că executarea actelor contestate e de natură să ducă la blocajul instituţional în condiţiile în care sumele prevăzute în buget se cheltuiesc conform destinaţiei acestora.

De altfel, un debit stabilit în sarcina reclamantei nu poate da naştere unei iminente pagube în activitatea instituţiei publice, iar stabilirea unor debite pentru nerespectarea dispoziţiilor contractuale, respectiv recuperarea sumelor plătite în mod necuvenit, nu trebuie privit ca mijloc punitiv îndreptat împotriva reclamantei ci ca mijloc de corecţie pentru respectarea în viitor a dispoziţiilor legale şi pentru recuperarea sumelor cu care au fost prejudiciate bugetul de stat şi cel al Comunităţii Europene.

4.3. Soluţia instanţei de recurs

Pentru cele expuse, Înalta Curte, în temeiul art. 496 din C. proc. civ. şi art. 20 alin. (3) din Legea nr. 554/2004, va respinge recursul, ca nefondat.

PENTRU ACESTE MOTIVE

ÎN NUMELE LEGII

D E C I D E

Respinge excepţia tardivităţii.

Respinge recursul declarat de recurenta-reclamantă Comuna Băneşti prin primar împotriva sentinţei nr. 159 din 6 septembrie 2017 a Curţii de Apel Ploieşti, secţia a II-a civilă, de contencios administrativ şi fiscal, ca nefondat.

Definitivă.

Pronunţată în şedinţă publică, astăzi, 26 februarie 2019.

GGC - OB