EU-funded project aid recovery upheld on appeal for artificially created eligibility conditions

Asupra recursului de faţă;

Din examinarea lucrărilor din dosar, constată următoarele:

1. Obiectul acţiunii

Prin cererea înregistrată sub nr. x/2015 pe rolul Curţii de Apel Galaţi, reclamanta S.C. A. S.R.L. a solicitat în contradictoriu cu pârâta Agenţia pentru Finanţarea Investiţiilor Rurale anularea Deciziei nr. 20.681/09.06.2015 de soluţionare a contestaţiei şi a Procesului-verbal de constatare a neregulilor şi de stabilire a creanţelor bugetare nr. x/31.03.2015.

2. Soluţia instanţei de fond

Prin Sentinţa nr. 299 din 7 decembrie 2015 a Curţii de Apel Galaţi, secţia contencios administrativ şi fiscal, pronunţată în Dosar nr. x/2015, a fost admisă cererea; au fost anulate Decizia nr. 20681/09.06.2015 şi Procesul-verbal de constatare a neregulilor şi de stabilire a creanţelor bugetare nr. x/31.03.2015 emise de pârâtă şi a fost obligată pârâta la plata către reclamantă a sumei de 5050 RON cu titlu de cheltuieli de judecată.

3. Recursul

Împotriva acestei sentinţe a formulat recurs pârâta Agenţia pentru Finanţarea Investiţiilor Rurale, prin care a solicitat admiterea acestuia, casarea în parte a sentinţei şi în rejudecare, respingerea cererii de chemare în judecată, ca nefondată.

3.1. În motivarea recursului, s-au arătat următoarele:

3.1.1. Primul motiv de casare are în vedere greşita interpretare către instanţa de judecată a normelor legale privind crearea condiţiilor artificiale, motiv de recurs ce se circumscrie dispoziţiilor art. 488 alin. (1) pct. 8 C. proc. civ.

În ceea ce priveşte avantajul necuvenit (condiţiile artificiale) creat de intimata reclamantă, se arată că art. 4 alin. (8) din Regulamentul (UE) nr. 65/2011 al Comisiei din 27 ianuarie 2011 de stabilire a normelor de punere în aplicare a Regulamentului (CE) nr. 1698/2005 al Consiliului în ceea ce priveşte punerea în aplicare a procedurilor de control şi a Eco-condiţionalităţii în cazul măsurilor de sprijin pentru dezvoltare rurală trebuie interpretat în sensul că aceste condiţii de punere în aplicare a textului de lege necesită prezenţa unui element obiectiv şi a unui element subiectiv, elemente care sunt prezentate în titlul de creanţă contestat.

Potrivit primului dintre aceste elemente, respectiv elementul obiectiv, este necesar să se identifice împrejurările obiective ale speţei care permit să se concluzioneze că finalitatea urmărită de schema de ajutor din cadrul FEADR nu poate fi atinsă, rezultând astfel că este obligaţia autorităţii să demonstreze că în fapt beneficiarul/beneficiarii proiectului/proiectelor supus/supuse controlului nu poate/pot atinge obiectivul măsurii accesate.

Potrivit celui de al doilea element, respectiv elementul subiectiv, este necesar să se identifice elementele de probă obiective care permit să se concluzioneze că, prin crearea în mod artificial a condiţiilor necesare pentru a beneficia de plată în temeiul schemei de ajutor din cadrul FEADR, candidatul la acordarea unei astfel de plăţi a urmărit în exclusivitate să obţină un avantaj care contravine obiectivelor schemei menţionate.

În ceea ce priveşte identificarea elementelor de legătură dintre beneficiar/beneficiari şi alte entităţi juridice implicate (acei indicatori menţionaţi în Nota directoare pentru Auditori nr. 22) care să arate modalitatea concertată a beneficiarilor cu scopul clar de a eluda normele legale şi procedurale în vederea obţinerii finanţării nerambursabile, acestea au fost prezentate în cuprinsul titlului de creanţă contestat (principalul client de prestări servicii a fost S.C. B. S.R.L.; sprijinirea de către S.C. B. S.R.L. a S.C. A. pentru obţinerea creditului de investiţii; reprezentantul legal al proiectului împuterniceşte cu drepturi depline pe acţionarul majoritar al S.C. B. S.R.L. să îl reprezinte; echipamentul pentru recoltat furaje achiziţionat în cadrul proiectului este un utilaj specific fermelor de creştere a animalelor, fiind utilizat la recoltarea furajelor verzi necesare preparării silozului; numărul de ore de funcţionare înregistrat de indicatoarele de bord ale tractorului x, identificat cu seria x84, la data controlului este foarte mare în raport cu serviciile facturate).

Toate acestea reprezintă indicatori ("steguleţe roşii") care priviţi separat nu constituie nereguli, dar însumaţi şi priviţi în ansamblul lor au dus la concluzia unei coordonări deliberate a S.C. C. S.R.L., S.C. D. S.R.L. şi S.C. E. S.R.L., ducând la indiciile existenţei unor condiţii artificiale în scopul obţinerii unui ajutor financiar nerambursabil necuvenit.

În ceea ce priveşte avantajul necuvenit, care contravine obiectivelor măsurii accesate, obţinut de beneficiar, se arată că Măsura 312 se încadrează în Axa III - "Calitatea vieţii în zonele rurale şi diversificarea economiei rurale" şi are ca obiectiv general dezvoltarea durabila a economiei rurale prin încurajarea activităţilor non-agricole, în scopul creşterii numărului de locuri de munca şi a veniturilor adiţionale iar ca obiective specifice: crearea şi menţinerea locurilor de munca în spaţiul rural; creşterea valorii adăugate în activitatea non-agricole; crearea şi diversificarea serviciilor pentru populaţia rurală prestate de către micro-întreprinderi. În urma finanţării primite, un beneficiar este obligat să atingă prin proiectul implementat toate obiectivele impuse de măsură, îndeplinirea acestora nefiind facultativă sau selectivă.

Astfel, pentru acest element, societatea nu reprezintă o microîntreprindere de sine-stătătoare, aptă să realizeze obiectivul general al măsurii 312 (elementele obiective) - acela de a promova spiritul întreprinzător prin crearea de noi locuri de muncă şi de a consolida astfel structura economică în zona rurală, ci o societate care are scopul clar de a obţine în mod artificial sprijin financiar nerambursabil, deoarece nu se poate considera că s-a consolidat structura economică în zonă, în condiţiile în care relaţiile comerciale s-au desfăşurat într-o proporţie covârşitoare între beneficiar şi entităţi ce au aceeaşi asociaţi/administratori din acelaşi grup, fiind astfel distrusă din faşă posibilitatea ca un eventual solicitant de finanţare nerambursabilă sau chiar un beneficiar de finanţare comunitară existent să poată încerca a concura pe acest segment de piaţă, în condiţiile în care acest flux tehnologic poate fi controlat, ca şi preţuri practicate/volum activitate, de un singur grup, iar locurile de muncă create nu reprezintă un plus în condiţiile în care 3 din cei 8 angajaţi activi ai intimatei au fost angajaţi ai S.C. B.

Rezultă astfel că, în cauză sunt aplicabile dispoziţiile art. 72 alin. (1) din Regulamentul nr. 1698/2005, text de lege care impune recuperarea ajutorului financiar în condiţiile în care se "creează un avantaj nejustificat unei întreprinderi sau unei colectivităţi publice".

De asemenea, relevantă în prezenta cauză, în ceea ce priveşte legătura dintre entităţile juridice/fizice, este o altă interpretare obligatorie a Curţii de Justiţie a Uniunii Europene, respectiv Cauza C-110/13, hotărârea din 27 februarie 2014, HaTeFo împotriva Finanzamt Haldensleben. Astfel, în urma acestei hotărâri pronunţată de OUE, poate fi interpretată ca "afiliere" legătura identificată:

- prin prisma prevederilor articolului 3, aliniatul 3, paragraful 1;

- prin prisma unor raporturi atât juridice, cât şi economice stabilite între întreprinderi, prin intermediul unei persoane fizice sau al unui grup de persoane fizice care acţionează în mod concertat, chiar şi atunci când între acestea nu există în mod formal vreuna dintre relaţiile avute în vedere la articolul 3 alin. (3) primul paragraf;

- prin prisma unor persoane fizice care se coordonează pentru a exercita asupra deciziilor comerciale ale întreprinderilor, influenţă care exclude ca întreprinderile respective să poată fi considerate ca fiind independente una de cealaltă din punct de vedere economic chiar şi în condiţiile în care nu există relaţii contractuale între aceste persoane şi nici o constatare a intenţiei lor de a eluda definiţia microîntreprinderilor şi a întreprinderilor mici sau mijlocii.

Pe cale de consecinţă, modalitatea în care asociaţii entităţilor juridice implicate au concertat la implementarea proiectului, dovedeşte pe deplin existenţa "grupului" economic, astfel că, toate aspectele menţionate în titlul de creanţă confirmă pe deplin neregula identificată recurentă.

3.1.2. O altă critică are în vedere greşita interpretare a clauzelor contractuale, respectiv cele care obligă beneficiarul la respectarea condiţiilor de selecţie şi eligibilitate.

Instanţa de fond reţine în considerentele hotărârii că "deşi pârâta reţine că nerespectarea criteriului referitor la demonstrarea viabilităţii investiţiei, în raport de faptul că la un anumit moment în cursul anului 2014 societatea înregistra pierderi şi datorii, aceasta nu indică temeiul legal care ar justifica recuperarea integrală a finanţării acordate într-o asemenea situaţie."

Contrar celor menţionate, recurenta a prezentat cadrul legal care sancţionează nerespectarea criteriilor de eligibilitate şi selecţie, criterii pe care beneficiarul finanţării s-a obligat să le respecte pe toată durata de valabilitate a contractului.

Astfel, conform Anexei I - Prevederi generale, parte integrantă a contractului, art. 3 alin. (1):

"Beneficiarul se obligă să respecte pe toată durata contractului, criteriile de eligibilitate şi selecţie înscrise în cererea de finanţare".

De asemenea, în declaraţia F - Declaraţie pe propria răspundere a solicitantului, la punctul 2, beneficiarul s-a obligat să respecte condiţiile de eligibilitate pe o perioadă de minim 5 ani de la finalizarea proiectului iar la punctul 8 a menţionat că este de acord ca în cazul în care nu va respecta cele asumate "proiectul să devină neeligibil în baza criteriului Eligibilitatea solicitantului sau contractul să fie reziliat".

Pe cale de consecinţă, în raport de cele identificate în urma controlului, respectiv datoriile fiscale restante către bugetul consolidat al statului, datoriile către instituţiile bancare şi lipsa activităţii în anul 2014, raportat, de asemenea, şi la clauzele contractuale incidente, Autoritatea în mod legal a stabilit că nerespectarea celor două criterii de eligibilitate EG 2 "Beneficiarul trebuie să demonstreze viabilitatea investiţiei" şi EG 3 "Micro-întreprinderea să nu fie în dificultate" duce la încetarea contractului şi recuperarea sumelor de bani acordate cu titlu de finanţare comunitară.

3.1.3. Un ultim aspect se referă la reţinerea instanţei de fond privind o eventuală culpă a autorităţii, respectiv la faptul că autoritatea pârâtă şi-a fundamentat concluzia pe de o parte pe elemente cunoscute de aceasta încă de la data aprobării finanţării.

Recurenta a arătat că atribuţiile şi activităţile desfăşurate de serviciile din cadrul autorităţii sunt clar definite, şi, astfel, nedepistarea neregulilor la momentul săvârşirii acestora de către beneficiar în diferitele etape procedurale de selecţie sau implementare a proiectului, nu este un motiv care să atragă exonerarea răspunderii beneficiarului faţă de autoritatea contractantă, cu atât mai mult cu cât din aspectele constatate de echipa de control emitentă a procesului-verbal de constatare reies în clar neregulile rezultate din verificările efectuate, iar conform art. 5 alin. (2) din contractul de finanţare, autorizarea cererilor de plată poate fi invalidată ulterior prin constatarea de nereguli.

Chiar dacă ar aduce în discuţie prevederile art. 5 alin. (3) din Regulamentul UE nr. 65/2011, articol care precizează că "Obligaţia de rambursare prevăzută la alin. (1) nu se aplică în cazul în care plata a fost efectuată ca urmare a unei erori a autorităţii competente sau a unei alte autorităţi şi atunci când eroarea nu ar fi putut fi depistată de beneficiar în mod rezonabil", pentru a se putea discuta aplicabilitatea acestui text de lege este necesară întrunirea cumulativă a celor două condiţii, respectiv eroarea autorităţii şi nedepistarea acesteia de către beneficiar în mod rezonabil.

Or, în situaţia în care este dovedită clar intenţia beneficiarului de eludare a normelor legale prin crearea în mod artificial a condiţiilor de obţinere a ajutorului financiar nerambursabil, este evident că nu se pune în discuţie o eroare ce nu a fost depistată de beneficiar în mod rezonabil, ci doar nedepistarea neregulii de către autoritate într-o anumită etapă procedurală a proiectului.

Mai mult, chiar dacă ar accepta şi această opinie a reclamantei potrivit căreia recurenta avea posibilitatea de a verifica, anterior selectării cererii de finanţare, toate aspectele menţionate în procesul-verbal de constatare, acest lucru nu este de natură să conducă la ideea că neregulile constatate nu există, iar autoritatea nu este obligată la efectuarea controalelor ori că neregulile nedescoperite anterior conduc la anularea implicită a celor descoperite în faza de control ex-post.

De altfel, în privinţa acestei situaţii, al neobservării sau chiar aprecierii diferite anterioare de către autorităţile de monitorizare, Curtea de Justiţie a Uniunii Europene s-a pronunţat în Cauza C-465/10 Hotărârea Ministre de l'lnterieur, de l'Outre-mer, des Collectivites territoriales et de l'lmmigration din 21 decembrie 2011, aplicând prin analogie raţionamentul din Cauza C-94/05 Hotărârea Emsland-Starke GmbH din 16 martie 2006.

Astfel, Curtea a arătat că "împrejurarea că autorităţile competente ar fi fost informate de beneficiarul subvenţiei cu privire la alegerea cocontractantului înainte chiar de lansarea procedurii de cerere de ofertă care avea ca obiect atribuirea contractului de achiziţii publice în cauză, aceasta nu influenţează, ca atare, calificarea drept "abatere" în sensul articolului 1 al doilea paragraf din Regulamentul nr. 2988/95".

Curtea de Justiţie a Uniunii Europene conchide astfel, răspunzând celei de-a doua din întrebările preliminare că, "nerespectarea de către o autoritate contractantă care beneficiază de o subvenţie FEDR a normelor privind atribuirea contractelor de achiziţii publice prevăzute de Directiva 92/50, cu ocazia atribuirii contractului care are ca obiect realizarea acţiunii subvenţionate, constituie o "abatere" în sensul art. 1 din Regulamentul nr. 2988/95 chiar dacă autoritatea naţională competentă nu putea să ignore, cu ocazia acordării acestei subvenţii, că beneficiarul decisese deja cărui prestator urma să îi încredinţeze realizarea acţiunii subvenţionate".

În Cauza C-94/05 Hotărârea Emsland-Starke GmbH din 16 martie 2006, Curtea a reţinut totodată că principiul protecţiei încrederii/aşteptării legitime nu poate fi invocat împotriva unei dispoziţii clare a dreptului comunitar şi nici comportamentul unei autorităţi naţionale însărcinate cu aplicarea dreptului Uniunii, care este contrar acestuia din urmă, nu poate crea, pentru un operator economic, o încredere legitimă privind posibilitatea de a beneficia de un tratament contrar acestui drept comunitar.

Faţă de cele de mai sus, rezultă că interpretarea instanţei de fond privind o eventuală culpă a Autorităţii este una contrară normelor de drept material.

În drept, au fost invocate dispoziţiile art. 483 coroborat cu art. 488 alin. (1) pct. 8 din C. proc. civ.

3.2. Apărările intimatei

Intimata-reclamantă a formulat întâmpinare, prin care a solicitat respingerea recursului ca nefondat.

În motivarea întâmpinării, s-au arătat următoarele:

3.2.1. Instanţa de fond a motivat că în speţă nu sunt întrunite condiţiile pentru a constata existenţa condiţiilor artificiale.

Nicio constatare a intimatei nu vizează dimensiunea economică a societăţilor pe care le acuză de coluziune în accesarea fondurilor europene. Aşadar, şi dacă s-ar adeveri toate suspiciunile intimatei privind legătura dintre intimata şi S.C. B. S.R.L., tot nu s-ar putea discuta despre crearea artificială a condiţiilor de accesare întrucât grupul de firme nu ar depăşi dimensiunea microîntreprinderii.

Cât priveşte latura obiectivă a acestei abateri, intimata susţine că proiectul nu ar fi ajutat la atingerea a două obiective specifice Măsurii 312: crearea şi menţinerea locurilor de muncă în spaţiul rural; crearea şi diversificarea serviciilor pentru populaţia rurală de către microîntreprinderi.

Intimata a arătat că beneficiarul are ca obligaţie să implementeze proiectul, iar selecţia proiectelor pentru realizarea obiectivelor măsurilor este obligaţia agenţiei, fiindcă din acest motiv intimata este acreditată ca agenţie de management. Cât priveşte crearea de locuri de muncă în mediul rural, chiar instanţa reţine în motivare că intimata a creat locurile de muncă la care s-a angajat. Mai mult, instanţa de fond arată că nu are nicio importanţă dacă 3 dintre angajaţi au lucrat la S.C. B., acest fapt nefiind interzis; recurenta nu face distincţia între loc de muncă şi angajat, loc de muncă fiind definit de Comisia Europeană ca "potenţial de angajare".

Conform Deciziei 2006/144/CE privind orientările strategice pentru dezvoltare rurală, document care stă la baza setului de regulamente sectoriale (1698/2005, 1290/2005, 1974/2006, 1975/2005 care privesc F.E.A.D.R. dar şi celelalte care privesc F.E.O.G.A. -celălalt fond destinat agriculturii) se arată că:

"resursele alocate domeniilor diversificării economiei rurale şi al calităţii vieţii în zonele rurale în cadrul axei 3 ar trebui să contribuie la prioritatea generală de creare a unor posibilităţi de angajare şi a condiţiilor de creştere economică."

De asemenea, şi Curtea de Conturi a UE şi toate celelalte instituţii, când se referă la locuri de muncă se referă la posibilităţi de angajare. Numărul de angajaţi înseamnă întâlnirea ofertei de loc de muncă cu cererea de muncă, sau întâlnirea "posibilităţii de angajare" cu "voinţa de angajare". Mai mult, Raportul Special nr. 6/2013 al Curţii de Conturi a UE se arată că e responsabilitatea autorităţilor de management de a selecta proiectele cu potenţial de creare a locurilor de muncă, Curtea de Conturi sesizând faptul că s-au investit şi 215.000 euro pentru crearea unui singur loc de muncă. Intimata a creat locurile de muncă la care s-a angajat în proporţie de 100%, reproşându-i-se chestiuni nesancţionate de vreo reglementare.

În ceea ce priveşte diversificarea serviciilor în spaţiul rural, recurenta avea posibilitatea ca prin criterii de selecţie să dirijeze fondurile pentru investitorii în centre Spa & wellness în zona rurală sau în alte activităţi non-agricole pentru realizarea diversificării serviciilor, dacă considera de cuviinţă.

Deciziile Curţii de Justiţie a Uniunii Europene pe care recurenta le invocă nu au legătură cu speţa de faţă, nefiind esenţial pentru speţa de faţă dacă intimata este sau nu grup de firma cu S.C. B. S.R.L.

În concluzie, în ce priveşte crearea artificială a condiţiilor de accesare, recurenta nu s-a raportat corect la conţinutul real al abaterii şi nu a făcut nicio constatare privind dimensiunea economică a aplicanţilor, nu a dovedit coluziunea aplicanţilor şi nu a furnizat nici măcar un indiciu privind latura obiectivă a abaterii, susţinerile recurentei inculpând-o chiar pe aceasta.

3.2.2. Instanţa a arătat că nu există obligaţia respectării criteriilor de eligibilitate şi de selecţie pe toată durata de valabilitate a contractului.

Instanţa de fond a arătat în mod corect că art. 72 din Regulamentul (CE) 1698/2005 - principiul perenităţii operaţiunilor Comisiei Europene stabileşte care sunt obligaţiile ce trebuie respectate de un beneficiar după perioada de implementare.

De asemenea, instanţa de fond a arătat şi că autoritatea pârâtă avea ca limite ale obiectivelor controlului ex-post cele prevăzute la art. 29 din Regulamentul (CE) 65/2011, respectiv verificarea angajamentelor în conformitate cu articolul 72 alin. (1) din Regulamentul (CE) 1698/2005; prin urmare, nefiind constatată o încălcare a articolului menţionat, măsura dispusă prin actele contestate este contrară prevederilor comunitare enunţate.

Intimata încearcă să combată dispoziţiile clare ale regulamentelor europene cu dispoziţii care ar fi inserate în contractul de finanţare şi cu invocarea declaraţiei tip F. Intimata a arătat că forţa juridică a regulamentelor comunitare este net superioară dispoziţiilor invocate de către intimată, mai ales că dispoziţiile comunitare avute în vedere de instanţa de fond sunt regulamente sectoriale cu prevederi specifice fondurilor accesate de reclamantă şi pe care intimata avea obligaţia să le transpună corect în legislaţia naţională.

De asemenea instanţa de fond a arătat în mod corect că deşi în procesul-verbal sunt menţionate constatări la faptul că beneficiarul a realizat venituri sub estimări şi înregistrează pierderi din activitatea de exploatare şi implicit nu a realizat viabilitatea minimă obligatorie, pârâta nu califica aceste constatări ca fiind încălcări ale dispoziţiei art. 72 din Regulamentul (CE)1698/2005, de natură a justifica retragerea integrală a finanţării. Constatările referitoare la criteriile de eligibilitate şi de selecţie sunt inutile şi exced în mod evident cadrului legal, recurenta fiind într-o gravă eroare, încurcând obiectivele activităţii de evaluare cu scop statistic cu activităţile de control. Învederarea nerespectării criteriilor de eligibilitate şi de selecţie nu sunt argumente pentru care un proiect îşi poate pierde eligibilitatea fiindcă nu au nicio legătură cu prevederile art. 72 din Regulamentul (CE) 1698/2005, aşa cum arată şi instanţa de fond.

3.2.3. Instanţa de fond a reţinut că abaterea privind crearea artificială a condiţiilor de accesare trebuia constatată la data aprecierii cererii de finanţare şi nu în ex-post.

Recurenta susţine că instanţa de fond ar fi reţinut în mod greşit că autoritatea pârâtă şi-a fundamentat concluzia pe elemente cunoscute de aceasta încă de la data accesării. Recurenta nu contrazice această afirmaţie, dar încearcă să argumenteze faptul că eroarea de apreciere nu o lipsea de dreptul de a constata aşa-zisa abatere într-un termen rezonabil. Pentru constatarea creării artificiale a condiţiilor de accesare, termenul până la care se poate constata această abatere rezultă din chiar textul de incriminare:

" (...) nu se efectuează nicio plată."

Aşadar, chiar dacă s-ar admite că abaterea de creare artificială a condiţiilor de accesare nu a fost constatată din eroare la data analizării cererii de finanţare şi că ar exista un termen rezonabil de constatare, recurenta trebuia să ridice obiecţiuni la data analizării cererii de plată. În loc de aceasta, pârâta invocă crearea artificială a condiţiilor de accesare într-un control ex-post, la aproximativ 7 ani de la data analizării cererii de finanţare şi 4 ani de la data cererii de plată.

Cauza C-94/05 invocată de intimată se referă la situaţia în care un beneficiar autoritate publică teritorială a atribuit concesiunea investiţiei realizate cu sprijinul fondurilor comunitare fără licitaţie, deci nu are nicio legătură cu speţa de faţă.

În drept, au fost invocate prev. art. 205 din C. proc. civ.

3.3. Răspunsul la întâmpinare

Recurenta-pârâtă nu a formulat răspuns la întâmpinare, deşi întâmpinarea i-a fost comunicată în termenul legal.

4. Procedura de soluţionare a recursului

4.1. Cu privire la examinarea recursului în completul de filtru

Raportul întocmit în cauză, în condiţiile art. 493 alin. (2) şi (3) din C. proc. civ., a fost analizat în completul de filtru, fiind comunicat părţilor în baza încheierii de şedinţă din data de 18 ianuarie 2018, în conformitate cu dispoziţiile art. 493 alin. (4) din C. proc. civ.

Părţile nu au formulat puncte de vedere cu privire la raport.

Prin încheierea din 18 aprilie 2018, completul de filtru a constatat, în raport de conţinutul raportului întocmit în cauză, că cererea de recurs îndeplineşte condiţiile de admisibilitate şi că nu sunt îndeplinite condiţiile pentru soluţionarea recursului conform art. 493 alin. (5) sau (6) din C. proc. civ. pe cale de consecinţă, a declarat recursul ca fiind admisibil în principiu în temeiul art. 493 alin. (7) din C. proc. civ. şi a fixat termen de judecată pe fond a recursului.

4.2. La termenul din 2 octombrie 2018, a fost citat administratorul judiciar S.C. F. al intimatei-reclamante.

5. Asupra recursului de faţă

5.1. Situaţia de fapt reţinută de prima instanţă

Prin procesul-verbal de constatare a neregulilor şi de stabilire a creanţelor bugetare încheiat de Agenţia pentru Finanţarea Investiţiilor Rurale şi înregistrat sub nr. x/31.03.2015, s-a stabilit în sarcina reclamantei S.C. A. S.R.L. o creanţă bugetară rezultată din nereguli în sumă de 852.873,90 RON, din care 682.299,12 RON contribuţie din fonduri U.E. şi 170.574,78 RON - contribuţie publică naţională de la bugetul de stat.

În procesul-verbal contestat s-a menţionat că, în urma verificărilor efectuate de A.F.I.R. - Direcţia Control şi Antifraudă asupra Proiectului nr. x/06.07.2010 "Crearea şi diversificarea serviciilor pentru populaţia rurală prestate de către microîntreprinderea S.C. A. S.R.L.", al cărui beneficiar este S.C. A. S.R.L, au fost identificate o serie de elemente care analizate unitar conduc la concluzia că beneficiarul finanţării nerambursabile a devenit neeligibil pentru cofinanţarea Comunităţii datorită împrejurării că beneficiarul a utilizat bunurile achiziţionate prin proiect pentru prestarea de servicii pe care nu le-a evidenţiat în documente comerciale şi financiar contabile. De asemenea, au mai fost identificaţi o serie de factori care analizaţi în mod unitar conduc la concluzia că S.C. A. S.R.L. a fost creat în mod artificial pentru a deservi interesele S.C. B. S.R.L.

Astfel, cu ocazia controlului au fost identificate următoarele elemente:

- Reprezentantul legal al S.C. A. S.R.L, d-na G. a mandatat, conform procurilor anexate la dosarul cererii de finanţare, pe dl. H., asociat unic la S.C. B. S.R.L, să reprezinte societatea atât în ceea ce priveşte relaţiile comerciale, cât şi în relaţia cu A.F.I.R. Conform Adresei nr. x/12.11.2014 emisă de Inspecţia Muncii şi înregistrată la A.F.I.R. sub nr. x/18.11.2014, s-a constatat faptul că H., a activat ca angajat la S.C. B. S.R.L. în perioada 27.08.2010 - 29.04.2013 în funcţia de director general societate şi ca angajat la S.C. A. S.R.L. cu începere de la 10.05.2013 în funcţia de şef coloană auto);

- începând cu 02.09.2011, dată la care au fost recepţionate primele utilaje, şi până la 31.12.2013, principalul client al S.C. A. S.R.L. a fost S.C. B. S.R.L;

- dl. H. şi S.C. B. S.R.L. au sprijinit S.C. A. S.R.L. în demersurile de obţinere a creditului de investiţii;

- numărul de ore de funcţionare înregistrat de indicatoarele de bord ale tractorului x, identificat cu seria x84, la data controlului este foarte mare în raport cu serviciile facturate;

- S.C. A. S.R.L. nu a desfăşurat activitatea cofinanţată în anul 2014, decât ulterior vizitei pe teren efectuată de reprezentanţii A.F.I.R. (14.10.2014), respectiv în data de 03.11.2014 a încheiat Contractul de prestări servicii cu S.C. I. S.R.L., judeţul Constanţa;

- S.C. A. S.R.L. a invocat ca principal motiv al nedesfăşurării activităţii în anul 2014 seceta excesivă din lunile iulie, august şi septembrie 2014, fără a prezenta documente probante emise de autorităţi competente care să demonstreze starea de forţa majoră, respectiv seceta. Mai mult decât atât, S.C. A. S.R.L. putea să desfăşoare activitatea cofinanţată în lunile premergătoare perioadei iulie - septembrie, deoarece activitatea agricolă cu utilajele achiziţionate prin proiecte desfăşoară pe parcursul întregului an.

Ca temei de drept al emiterii procesului-verbal au fost menţionate la Capitolul 7 din procesul-verbal următoarele temeiuri legale:

- Art. 71 din Regulamentul Comisiei (CE) nr. 1.303/2013 de stabilire a unor dispoziţii comune privind Fondul european de dezvoltare regională, Fondul social european, Fondul de coeziune, Fondul european agricol pentru dezvoltare rurală şi Fondul european pentru pescuit şi afaceri maritime, precum şi de stabilire a unor dispoziţii generale privind Fondul european de dezvoltare regională, Fondul social european, Fondul de coeziune şi Fondul european pentru pescuit şi afaceri maritime; prevederile art. 5 alin. (3) din Regulamentul Comisiei (CE) nr. 1975/2006 privind normele de aplicare a Regulamentului (CE) nr. 1698/2005 al Consiliului în ceea ce priveşte punerea în aplicare a procedurilor de control şi a eco-condiţionalităţii în ceea ce priveşte măsurile de sprijin pentru dezvoltarea rurală; prevederile art. 4 alin. (8) din Regulamentul Comisiei (CE) nr. 65/2011 de stabilire a normelor de punere în aplicare a procedurilor de control şi a eco-condiţionalităţii în cazul măsurilor de sprijin pentru dezvoltare rurală; prevederile art. 60 din Regulamentul Comisiei (CE) nr. 1306/2013 privind finanţarea, gestionarea şi monitorizarea politicii agricole comune; art. 26 din O.U.G. nr. 66/2011 cu modificările şi completările ulterioare; prevederile din Contractul de Finanţare x/06.07.2010 (art. 1 alin. (3) din Contractul Cadru - "Obiectul Contractului" Art. 1 Obligaţii Generale - din Anexa 1 "Prevederi Generale" Art. 3 alin. (1) Obligaţii - din Anexa 1 "Prevederi Generale" Art. 8 din Anexa I "Monitorizarea şi evaluarea proiectului" Art. 13 alin. (2), 17(3) din Anexa I "Eligibilitatea cheltuielilor", reţinându-se că nu se respectă: Criteriul de eligibilitate EG 2 "Beneficiarul trebuie să demonstreze viabilitatea investiţiei", Criteriul de eligibilitate EG 3 "Micro-întreprinderea să nu fie în dificultate").

Având în vedere aspectele mai sus menţionate, echipa de control a considerat că derularea activităţii din cadrul proiectului de investiţii derulat de S.C. A. S.R.L s-a făcut cu încălcarea descrierilor din cererea de finanţare, parte integrantă a contractului de finanţare, motiv pentru care a constatat că aplicaţia depusă de S.C. A. S.R.L a devenit neeligibilă pentru co-finanţarea comunităţii, ca urmare a încălcării dispoziţiilor contractuale şi legale mai sus menţionate.

Împotriva acestui proces-verbal, reclamanta A. S.R.L. a formulat contestaţie, iar prin Decizia nr. 20681/09.06.2015 emisă de A.F.I.R. contestaţia formulată de A. S.R.L. a fost respinsă, menţinându-se debitul stabilit prin titlul de creanţă contestat.

Prin Decizia de soluţionare a contestaţiei, s-a reţinut că prin Procesul-verbal au fost identificate elementele obiective, subiective şi de coordonare, elemente care analizate individual par a fi simple coincidenţe ce nu atrag atenţia asupra existenţei vreunei nereguli în implementarea proiectului, însă coroborate şi analizate simultan şi comparativ, se concluzionează că au fost create condiţii artificiale în scopul obţinerii finanţării nerambursabile.

Referitor la aplicarea principiului proporţionalităţii, comisia de soluţionare a contestaţiei a precizat că deşi, în Procesul-verbal a fost menţionat articolul 71 din Regulamentul (CE) 1303/2013 care prevede retragerea sumelor plătite necuvenit proporţional cu perioada producerii abaterilor, comisia de soluţionare a contestaţiei atrage atenţia asupra faptului că neregula săvârşită de S.C. A. S.R.L, respectiv crearea, împreună cu S.C. B. S.R.L., a aparentei legalităţii condiţiilor de înfiinţare şi funcţionare a S.C. A. S.R.L, afectează eligibilitatea întregului proiect şi, în acest caz, nu se aplică principiul proporţionalităţii.

Referitor la solicitarea contestatarului cu privire la prelungirea valabilităţii Contractului de finanţare, comisia de soluţionare a contestaţiei a menţionat faptul că neregula săvârşită de S.C. A. S.R.L, respectiv crearea, împreună cu S.C. B. S.R.L, a aparentei legalităţii condiţiilor de înfiinţare şi funcţionare a S.C, A. S.R.L., afectează eligibilitatea întregului proiect şi, în acest caz, nu se poate prelungi valabilitatea contractului.

5.2. Analiza motivelor de casare invocate de recurenta-pârâtă

5.2.1. Primul motiv de casare are în vedere greşita interpretare către instanţa de judecată a normelor legale privind crearea condiţiilor artificiale, motiv de recurs ce se circumscrie dispoziţiilor art. 488 alin. (1) pct. 8 C. proc. civ.

În ceea ce priveşte crearea de condiţii artificiale care au condus la cofinanţarea nelegală din partea Comunităţii, Înalta Curte constată că sediul materiei este reprezentat de prev. art. 4 alin. (8) din Regulamentul nr. 65/2011, conform cărora:

"Fără a aduce atingere dispoziţiilor speciale, nu se efectuează nicio plată către beneficiari în cazul cărora s-a stabilit că au creat în mod artificial condiţiile necesare pentru a obţine aceste de plăţi în scopul obţinerii unui avantaj care contravine obiectivelor schemei de ajutor."

În acest sens, este relevantă în speţă Hotărârea din 12 septembrie 2013, pronunţată în cauza nr. C 434/12 - Slancheva sila EOOD împotriva Izpalnitelen direktor na Darzhaven fond "Zemedelie" Razplashtatelna agentsia, prin care Curtea de Justiţie a Uniunii Europene a dat următoarea interpretare prevederilor art. 4 alin. (8) din Regulamentul 65/2011:

"1) Articolul 4 alin. (8) din Regulamentul (UE) nr. 65/2011 trebuie interpretat în sensul că condiţiile de punere în aplicare a acestuia necesită prezenţa unui element obiectiv şi a unui element subiectiv.

Potrivit primului dintre aceste elemente, este de competenţa instanţei de trimitere să aprecieze împrejurările obiective ale speţei care permit să se concluzioneze că finalitatea urmărită de schema de ajutor din cadrul Fondului european agricol pentru dezvoltare rurală (FEADR) nu poate fi atinsă.

Potrivit celui de al doilea element, este de competenţa instanţei de trimitere să aprecieze elementele de probă obiective care permit să se concluzioneze că, prin crearea în mod artificial a condiţiilor necesare pentru a beneficia de plată în temeiul schemei de ajutor din cadrul FEADR, candidatul la acordarea unei astfel de plăţi a urmărit în exclusivitate să obţină un avantaj care contravine obiectivelor schemei menţionate. În această privinţă, instanţa de trimitere se poate baza nu numai pe elemente precum legăturile juridice, economice şi/sau personale dintre persoanele implicate în proiecte de investiţii similare, ci şi pe indicii care dovedesc existenţa unei coordonări deliberate între aceste persoane.

2) Articolul 4 alin. (8) din Regulamentul nr. 65/2011 trebuie interpretat în sensul că se opune ca o cerere de plată în temeiul schemei de ajutor din cadrul Fondului european agricol pentru dezvoltare rurală (FEADR) să fie respinsă pentru simplul motiv că un proiect de investiţii, care candidează la acordarea unui ajutor din această schemă, nu are autonomie funcţională sau că există o legătură juridică între candidaţii la acordarea unui astfel de ajutor, fără ca celelalte elemente obiective din speţă să fi fost luate în considerare."

5.2.1.1. Analiza elementului obiectiv

Aşa cum s-a statuat în decizia amintită, prin acesta se înţeleg împrejurările obiective ale speţei care permit să se concluzioneze că finalitatea urmărită de schema de ajutor din cadrul Fondului european agricol pentru dezvoltare rurală (FEADR) nu poate fi atinsă.

Măsura 312 se încadrează în Axa III - "Calitatea vieţii în zonele rurale şi diversificarea economiei rurale" şi are ca obiectiv general dezvoltarea durabila a economiei rurale prin încurajarea activităţilor non-agricole, în scopul creşterii numărului de locuri de muncă şi a veniturilor adiţionale iar ca obiective specifice: crearea şi menţinerea locurilor de munca în spaţiul rural; creşterea valorii adăugate în activitatea non-agricolă; crearea şi diversificarea serviciilor pentru populaţia rurală prestate de către micro-întreprinderi (Anexa 1 la Ordinul M.A.D.R. nr. 567/2008). În urma finanţării primite, un beneficiar este obligat să atingă prin proiectul implementat toate obiectivele impuse de măsură, îndeplinirea acestora nefiind facultativă sau selectivă.

În ceea ce priveşte identificarea elementelor de legătură dintre beneficiar/beneficiari şi alte entităţi juridice implicate (acei indicatori menţionaţi în Nota directoare pentru Auditori nr. 22) care să arate modalitatea concertată a beneficiarilor cu scopul clar de a eluda normele legale şi procedurale în vederea obţinerii finanţării nerambursabile, acestea au fost prezentate în cuprinsul titlului de creanţă contestat, dar au fost combătute de reclamantă şi înlăturate prin considerentele sentinţei recurate.

Înalta Curte constată că, pentru a verifica corecta aplicare a legii în cauza de faţă, este necesară şi o analiză intrinsecă a acestor elemente de legătură.

(i) În ceea ce priveşte susţinerea că principalul client de prestări servicii al reclamantei a fost S.C. B. S.R.L., prima instanţă a reţinut că pârâta nu argumentează în ce constă "avantajul nejustificat" de care ar fi beneficiat S.C. B. S.R.L. prin faptul că i-au fost prestate serviciile respective de către S.C. A. S.R.L. A mai reţinut prima instanţă că faptul că în anul 2013 un procent de 62% din serviciile prestate de către societatea reclamantă au fost prestate către S.C. B. S.R.L., societate cu sediul în aceeaşi localitate, nu poate reprezenta o împrejurare de natură a conduce la concluzia susţinută de pârâtă, respectiv că S.C. A. S.R.L. a avut ca scop principal susţinerea activităţilor derulate de S.C. B. S.R.L., câtă vreme din actele de control rezultă că societatea a prestat servicii şi către alte entităţi.

Înalta Curte reţine ca fiind împrejurări necontestate de părţi:

- ponderea prestărilor de servicii în anul 2013 a fost în cuantum de 62,07% către S.C. B. S.R.L;

- în perioada 18.10.2013 - 14.10.2014, reclamanta nu a făcut dovada desfăşurării activităţii; în memoriul justificativ privind nedesfăşurarea activităţii solicitat prin Procesul Verbal nr. 37 din 14.10.2014 şi transmis cu Adresa nr. x din 24.10.2014, înregistrată la A.F.I.R. sub nr. x/29.10.2014, se menţionează că nu a desfăşurat activitatea cofinanţată din motive obiective (seceta excesivă din ultimele 3 luni);

Înalta Curte consideră că este pertinentă susţinerea recurentei-pârâte, în sensul că invocarea secetei ca şi împrejurare de forţă majoră nu a fost dovedită, iar pe de altă parte, nu putea acoperi toată gama de lucrări ce trebuiau şi puteau fi efectuate cu utilajele achiziţionate. Faptul că, ulterior controlului, reclamanta a prestat servicii către o altă societate, în baza contractului încheiat cu aceasta, nu poate acoperi neprestarea anterioară pe durata unui an calendaristic.

- lipsa justificării orelor de funcţionare a utilajului reprezentat de tractorul x prin contracte de prestări de servicii şi facturi aferente acestora; cu privire la acest aspect, intimata-reclamantă nu a adus nicio justificare;

(ii) sprijinirea de către S.C. B. S.R.L. a S.C. A. pentru obţinerea creditului de investiţii;

- Contractul de Credit bancar nr. 7/181 din data de 08.08.2011 încheiat între J., prin care s-a contractat un credit în valoare de 56.900 euro. În vederea obţinerii creditului mai sus menţionat, S.C. A. S.R.L., în calitate de împrumutat, a fost susţinut de dl. H. (Garant ipotecar), dna. G. (Fidejusori şi avalişti) şi S.C. B. S.R.L. (Codebitor).

- Contractul de Credit bancar nr. 150/21.03.2013 încheiat între J., prin care a contractat un credit în valoare de 25.525 euro. În vederea obţinerii creditului mai sus menţionat, S.C. A. S.R.L., în calitate de împrumutat, a fost susţinut de dl. H. (Garant ipotecar), dna. G. (Fideiusor şi garant avalist) şi dl. K. (Fideiusor şi garant avalist).

Astfel, se remarca faptul că implementarea proiectului de investiţii promovat prin intermediul S.C. A. S.R.L. a fost susţinut de S.C. B. S.R.L. (asociat unic dl. H.) şi dl. H., acesta fiind împuternicit al reprezentantului legal al S.C. A. S.R.L., conform Procurii autentificată la Biroul Notarial sub nr. x/22.10.2009 şi Procurii autentificată la Biroul Notarilor Publici Asociaţi L. şi M. sub nr. x/05.07.2010.

(iii) reprezentantul legal al proiectului îl împuterniceşte cu drepturi depline pe acţionarul majoritar al S.C. B. S.R.L. să îl reprezinte (Procura autentificată la Biroul Notarial sub nr. x/22.10.2009 şi Procura autentificată la Biroul Notarilor Publici Asociaţi L. şi M. sub nr. x/05.07.2010);

(iv) echipamentul pentru recoltat furaje achiziţionat în cadrul proiectului este un utilaj specific fermelor de creştere a animalelor, fiind utilizat la recoltarea furajelor verzi necesare preparării silozului;

Înalta Curte concluzionează că toate acestea reprezintă indicatori ("steguleţe roşii") care priviţi separat nu constituie nereguli, dar însumaţi şi priviţi în ansamblul lor au dus la concluzia unei coordonări deliberate a celor două entităţi, ducând la indiciile existenţei unor condiţii artificiale în scopul obţinerii unui ajutor financiar nerambursabil necuvenit.

În ceea ce priveşte îndeplinirea obiectivelor, Înalta Curte nu poate susţine concluzia primei instanţe, în sensul că a fost realizat obiectivul general al Măsurii 312, precum şi obiectivele specifice care vizează crearea şi diversificarea serviciilor către populaţia rurală prestate de către microîntreprinderi.

Cu privire la desfăşurarea activităţii propuse şi obiectivul diversificării serviciilor în spaţiul rural, Înalta Curte a constatat deja că în anul 2013 un procent de 62% din serviciile prestate de către societatea reclamantă au fost prestate către S.C. B. S.R.L., iar că în 2014 nu s-a justificat pauza de activitate.

Argumentul intimatei, în sensul că recurenta avea posibilitatea ca prin criterii de selecţie să dirijeze fondurile pentru investitorii în centre Spa& wellness în zona rurală sau în alte activităţi non-agricole pentru realizarea diversificării serviciilor, dacă considera de cuviinţă, ignoră constatările concrete făcute de organul de control şi obiectivele specifice la care s-a angajat intimata prin contractul de finanţare.

În ceea ce priveşte crearea locurilor de muncă, conform Adresei nr. x/12.11.2014 emisă de Inspecţia Muncii, s-a constatat faptul că 3 dintre angajaţii reclamantei (respectiv H., N. şi K.) au fost angajaţi la B. S.R.L., iar 3 dintre angajaţi au domiciliul în mediul urban. Faţă de legăturile existente între cele două societăţi, nu se poate reţine simpla coincidenţă cu privire la cei 3 angajaţi ce au fost comuni celor două societăţi; deşi nu contravine expres unei norme legale, prin reunirea cu ceilalţi factori deja menţionaţi, nu face altceva decât să accentueze coluziunea ce a existat între cele două societăţi.

În ceea ce priveşte susţinerea intimatei-reclamante, în sensul că recurenta-pârâtă nu face distincţia între loc de muncă şi angajat, loc de muncă fiind definit de Comisia Europeană ca "potenţial de angajare", iar Curtea de Conturi a UE şi toate celelalte instituţii, când se referă la locuri de muncă, se referă la posibilităţi de angajare. Înalta Curte constată că ignorarea elementului de fapt legat de angajarea aceloraşi 3 persoane de către cele două societăţi cu privire la care există suspiciune de coluziune ar însemna aplicarea fracturată a normei care interzice crearea de condiţii artificiale.

În concluzie, Înalta Curte constată, contrar primei instanţe, că aspectele relevate de către pârâtă constituie elemente suficiente pentru a demonstra faptul că activitatea societăţii reclamante nu era independentă faţă de activitatea celeilalte societăţi şi că proiectul derulat nu era apt să conducă la realizarea obiectivului măsurii 312. Astfel, în cauză era îndeplinită condiţia existentei elementului obiectiv al art. 4 alin. (8) din Regulamentul nr. 65/2011, respectiv crearea de condiţii artificiale pentru obţinerea plăţilor.

5.2.1.2. Analiza elementului subiectiv

Potrivit celui de al doilea element, respectiv elementul subiectiv, este necesar să se identifice elementele de probă obiective care permit să se concluzioneze că, prin crearea în mod artificial a condiţiilor necesare pentru a beneficia de plată în temeiul schemei de ajutor din cadrul FEADR, candidatul la acordarea unei astfel de plăţi a urmărit în exclusivitate să obţină un avantaj care contravine obiectivelor schemei menţionate.

Înalta Curte constată că recurenta-pârâtă a făcut o corectă interpretare a prevederilor art. 44 din Legea nr. 346/2004 privind stimularea înfiinţării şi dezvoltării întreprinderilor mici şi mijlocii, reţinând că, raportat la modalitatea în care asociaţii entităţilor juridice implicate au concertat la implementarea proiectului, a fost dovedită existenţa "grupului" economic.

Înalta Curte reţine că, în lumina deciziei pronunţate de Curtea de Justiţie a Uniunii Europene (C-110/13, hotărârea din 27 februarie 2014, HaTeFo împotriva Finanzamt Haldensleben), recurenta a făcut o corectă calificare a intimatei ca fiind întreprindere constituită într-un grup economic cu societatea B. S.R.L.

Astfel, instanţa europeană a decis că art. 3 alin. (3) al patrulea paragraf din anexa la Recomandarea 2003/361/CE a Comisiei din 6 mai 2003 privind definirea microîntreprinderilor şi a întreprinderilor mici şi mijlocii trebuie interpretat în sensul că unele întreprinderi pot fi considerate "afiliate", în sensul acestui articol, atunci când rezultă din analiza unor raporturi atât juridice, cât şi economice stabilite între întreprinderi, că ele constituie, prin intermediul unei persoane fizice sau al unui grup de persoane fizice care acţionează în mod concertat, o entitate economică unică, chiar şi atunci când între acestea nu există în mod formal vreuna dintre relaţiile avute în vedere la art. 3 alin. (3) primul paragraf din această anexă, şi de asemenea că se consideră că acţionează în mod concertat în sensul art. 3 alin. (3) al patrulea paragraf din această anexă persoanele fizice care se coordonează pentru a exercita asupra deciziilor comerciale ale întreprinderilor în cauză o influenţă care exclude ca întreprinderile respective să poată fi considerate ca fiind independente una de cealaltă din punct de vedere economic, iar îndeplinirea acestei condiţii depinde de împrejurările cauzei şi nu poate în mod necesar să fie subordonată existenţei unor relaţii contractuale între aceste persoane şi nici chiar constatării intenţiei lor de a eluda definiţia microîntreprinderilor şi a întreprinderilor mici sau mijlocii în sensul acestei recomandări.

Astfel, în urma acestei hotărâri pronunţată de Curtea de Justiţie a Uniunii Europene, poate fi interpretată ca afiliere legătura identificată:

- prin prisma prevederilor art. 3, alin. (3), parag. 1;

- prin prisma unor raporturi atât juridice, cât şi economice stabilite între întreprinderi,

- prin intermediul unei persoane fizice sau al unui grup de persoane fizice care acţionează în mod concertat, chiar şi atunci când între acestea nu există în mod formal vreuna dintre relaţiile avute în vedere la art. 3 alin. (3) primul parag.;

- prin prisma unor persoane fizice care se coordonează pentru a exercita asupra deciziilor comerciale ale întreprinderilor, influenţă care exclude ca întreprinderile respective să poată fi considerate ca fiind independente una de cealaltă din punct de vedere economic chiar şi în condiţiile în care nu există relaţii contractuale între aceste persoane şi nici o constatare a intenţiei lor de a eluda definiţia micro-întreprinderilor şi a întreprinderilor mici sau mijlocii.

Astfel, societatea nu reprezintă o microîntreprindere de sine-stătătoare, aptă să realizeze obiectivul general al măsurii 312 (elementele obiective) - acela de a promova spiritul întreprinzător prin crearea de noi locuri de muncă şi de a consolida astfel structura economică în zona rurală, ci o societate care are scopul clar de a obţine în mod artificial sprijin financiar nerambursabil, deoarece nu se poate considera că s-a consolidat structura economică în zonă, în condiţiile în care relaţiile comerciale s-au desfăşurat într-o proporţie covârşitoare între beneficiar şi entităţi ce au aceeaşi asociaţi/administratori din acelaşi grup, fiind astfel distrusă de la început posibilitatea ca un eventual solicitant de finanţare nerambursabilă sau chiar un beneficiar de finanţare comunitară existent să poată încerca a concura pe acest segment de piaţă, în condiţiile în care acest flux tehnologic poate fi controlat, ca şi preţuri practicate/volum activitate, de un singur grup, iar locurile de muncă create nu reprezintă un plus în condiţiile în care 3 din cei 8 angajaţi activi ai intimatei au fost angajaţi ai B. S.R.L.

Rezultă astfel că, în cauză sunt aplicabile dispoziţiile art. 72 alin. (1) din Regulamentul nr. 1698/2005, text de lege care impune recuperarea ajutorului financiar în condiţiile în care se "creează un avantaj nejustificat unei întreprinderi sau unei colectivităţi publice".

În ceea ce priveşte argumentul intimatei în sensul că şi în ipoteza în care s-ar adeveri toate suspiciunile recurentei privind legătura dintre intimata şi S.C. B. S.R.L., tot nu s-ar putea discuta despre crearea artificială a condiţiilor de accesare întrucât grupul de firme nu ar depăşi dimensiunea microîntreprinderii, Înalta Curte constată că este nefondat, deoarece ceea ce s-a asumat de către reclamantă, prin încheierea contractului de finanţare, era obligaţia de a nu crea un avantaj nejustificat unei alte întreprinderi, fără vreo specificaţie de amploare a activităţii acesteia din urmă.

În ceea ce priveşte reţinerea primei instanţe, în sensul că pârâta nu a precizat care sunt împrejurările care conduc la concluzia că s-a urmărit eludarea unor prevederi legale şi care sunt prevederile a căror eludare s-a urmărit şi, mai mult decât atât, nu se poate reţine că elementele de fapt menţionate de pârâtă pot fundamenta concluzia că intenţia cu care s-a acţionat a fost aceea de a obţine un avantaj care contravine obiectivelor schemei de ajutor, Înalta Curte constată că, pornind de la toate elementele de fapt prezentate anterior (legăturile între reprezentanţii celor două societăţi, "partajarea" angajaţilor, ajutorul dat la obţinerea creditelor, prestarea preponderentă de servicii de către reclamantă în favoarea celeilalte societăţi), nu se poate ignora starea de fapt existentă între cele două societăţi, pentru a se menţine prezumţia de bună-credinţă şi de neurmărire a creării unui avantaj societăţii B. S.R.L.; prin cumulul tuturor acestor împrejurări de fapt, a fost creată o dovadă suficientă în sensul intenţiei reclamantei de a crea şi păstra avantajul obţinut de cealaltă societate, împotriva acesteia reclamanta neaducând suficiente probe contrare în faţa instanţei.

Prin urmare, Curtea apreciază că elementele reţinute de autoritatea pârâtă sunt suficiente pentru a fundamenta concluzia acesteia, în sensul că reclamanta a urmărit obţinerea unui avantaj care să contravină obiectivelor schemei de ajutor, astfel că în speţă este dovedit şi elementul subiectiv, a cărui existenţă obligatorie rezultă din interpretarea prevederilor art. 4 alin. (8) din Regulamentul 65/2011.

5.2.2. Cel de-al doilea motiv de casare se referă la greşita interpretare a clauzelor contractuale, respectiv a celor care obligă beneficiarul la respectarea condiţiilor de selecţie şi eligibilitate.

Astfel, conform Anexei I - Prevederi generale, parte integrantă a contractului, art. 3 alin. (1):

"Beneficiarul se obligă să respecte pe toată durata contractului, criteriile de eligibilitate şi selecţie înscrise în cererea de finanţare".

De asemenea, în declaraţia F - Declaraţie pe propria răspundere a solicitantului, la punctul 2, beneficiarul s-a obligat să respecte condiţiile de eligibilitate pe o perioadă de minim 5 ani de la finalizarea proiectului, iar la punctul 8 a menţionat că este de acord ca în cazul în care nu va respecta cele asumate "proiectul să devină neeligibil în baza criteriului Eligibilitatea solicitantului sau contractul să fie reziliat".

Recurenta a reţinut că, în raport de cele identificate în urma controlului, respectiv datoriile fiscale restante către bugetul consolidat al statului, datoriile către instituţiile bancare şi lipsa activităţii în anul 2014, raportat, de asemenea, şi la clauzele contractuale incidente, intimata nu a respectat două criterii de eligibilitate: EG 2 "Beneficiarul trebuie să demonstreze viabilitatea investiţiei" şi EG 3 "Micro-întreprinderea să nu fie în dificultate".

Faţă de cele deja reţinute, Înalta Curte va înlătura argumentul primei instanţe, referitor la lipsa temeiului legal care ar justifica recuperarea integrală a finanţării în cazul nerespectării criteriului referitor la viabilitatea investiţiei. Contrar celor menţionate, recurenta a prezentat cadrul legal care sancţionează nerespectarea criteriilor de eligibilitate şi selecţie, criterii pe care beneficiarul finanţării s-a obligat să le respecte pe toată durata de valabilitate a contractului.

Pe de altă parte, beneficiarul înregistrează datorii restante către bugetul de stat şi către J., aşa cum rezultă din documentele justificative puse la dispoziţie la data verificării pe teren cât şi din documentele transmise de beneficiar ulterior verificării pe teren, ceea ce conduce la nerespectarea criteriului de eligibilitate EG 3 "Microîntreprinderea trebuie să nu fie în dificultate".

În ceea ce priveşte susţinerea primei instanţe, în sensul că, referitor la criteriul "microîntreprinderea să nu fie în dificultate", pârâta ar fi făcut o referire generală, fără a analiza punctual îndeplinirea condiţiilor prevăzute de lege referitor la noţiunea de microîntreprindere aflată în dificultate, Înalta Curte constată că, potrivit balanţei de verificare la 31.08.2014, reclamanta nu respectă criteriul de eligibilitate privind viabilitatea economico-financiară, deoarece a înregistrat pierderi în valoare de 16.208,18 RON, datorii fiscale restante către bugetul de stat consolidat în sumă de 39.637 RON şi datorii restante aferente creditelor în derulare la J.; de asemenea, la dosarul de fond, se află un calcul efectuat de organul de control, cu privire la datoriile societăţii, care justifică încadrarea societăţii în situaţia unei societăţi aflate în dificultate. În concluzie, şi acest motiv de casare este fondat.

5.2.3. Un ultim motiv de casare se referă la reţinerea instanţei de fond privind o eventuală culpă a autorităţii, respectiv la faptul că autoritatea pârâtă şi-a fundamentat concluzia pe elemente cunoscute de aceasta încă de la data aprobării finanţării.

Instanţa de fond a reţinut că abaterea privind crearea artificială a condiţiilor de accesare trebuia constatată la data aprecierii cererii de finanţare şi nu ex-post.

Intimata se întemeiază, în susţinerile sale, pe prevederea legală care arată că nu se efectuează nicio plată în cazul săvârşirii unei abateri, ceea ce duce la concluzia că acesta este termenul limită de constatare a abaterii; or, în cauza de faţă, pârâta invocă crearea artificială a condiţiilor de accesare într-un control ex-post, la aproximativ 7 ani de la data analizării cererii de finanţare şi la 4 ani de la data cererii de plată.

Înalta Curte nu poate îmbrăţişa interpretarea intimatei-reclamante, nici măcar în lumina prevederilor art. 5 alin. (3) din Regulamentul UE nr. 65/2011, potrivit cărora "Obligaţia de rambursare prevăzută la alin. (1) nu se aplică în cazul în care plata a fost efectuată ca urmare a unei erori a autorităţii competente sau a unei alte autorităţi şi atunci când eroarea nu ar fi putut fi depistată de beneficiar în mod rezonabil".

Pentru a se putea discuta aplicabilitatea acestui text de lege este necesară întrunirea cumulativă a celor două condiţii, respectiv eroarea autorităţii şi nedepistarea acesteia de către beneficiar în mod rezonabil. Or, în situaţia în care este dovedită clar intenţia beneficiarului de eludare a normelor legale prin crearea în mod artificial a condiţiilor de obţinere a ajutorului financiar nerambursabil, este evident că nu se pune în discuţie o eroare ce nu a fost depistată de beneficiar în mod rezonabil, ci doar nedepistarea neregulii de către autoritate într-o anumită etapă procedurală a proiectului.

Pe de altă parte, într-o situaţie similară ca şi reguli de drept, Curtea de Justiţie a Uniunii Europene a reţinut în Cauza C-465/10 Hotărârea Ministre de l’Intérieur, de l’Outre mer, des Collectivités territoriales et de l’Immigration din 21 decembrie 2011, aplicând prin analogie raţionamentul din Cauza C-94/05 Hotărârea Emsland-Stärke GmbH din 16 martie 2006 că "împrejurarea că autorităţile competente ar fi fost informate de beneficiarul subvenţiei cu privire la alegerea cocontractantului înainte chiar de lansarea procedurii de cerere şi ofertă care avea ca obiect atribuirea contratului de achiziţii publice în cauză, aceasta nu influenţează, ca tare, calificarea drept "abatere" în sensul articolului 1 al doilea paragraf din Regulamentul nr. 2988/95".

Reiterând cele statuate deja în prezentele considerente, faptul că neregula ar fi fost ignorată de autoritatea competentă la momentul acordării cofinanţării nu poate fi reţinut ca un argument în favoarea intimatei şi nu poate duce la exonerarea acesteia; în speţă, nu a existat o astfel de situaţie, cât timp intimata a completat declaraţia cu menţiunea că este întreprindere autonomă, iar nu parte a unui grup economic, pentru a opune faptul că organul de control trebuia sa ştie existenţa legăturilor cu cealaltă societate.

În concluzie, şi acest motiv de casare este fondat, urmând a fi înlăturate reţinerile primei instanţe pe acest aspect.

5.3. Temeiul procesual al soluţiei date recursului

În temeiul art. 497 raportat la art. 488 alin. (1) pct. 8 din C. proc. civ., Înalta Curte va admite recursul; va casa sentinţa atacată şi, rejudecând, va respinge acţiunea ca nefondată.

PENTRU ACESTE MOTIVE

ÎN NUMELE LEGII

D E C I D E

Admite recursul declarat de recurenta-pârâtă Agenţia pentru Finanţarea Investiţiilor Rurale împotriva Sentinţei nr. 299 din 7 decembrie 2015 a Curţii de Apel Galaţi, secţia contencios administrativ şi fiscal pronunţate în Dosar nr. x/2015 în contradictoriu cu intimata-reclamantă S.C. A. S.R.L. prin administrator judiciar S.C. F.

Casează sentinţa atacată şi, rejudecând, respinge acţiunea ca nefondată.

Definitivă.

Pronunţată în şedinţă publică, astăzi, 26 februarie 2019.

GGC - NN