Public procurement irregularity: Financial penalty validity without proof of specific EU budget prejudice under OUG 66/2011

Asupra recursului de faţă;

Din examinarea lucrărilor din dosar, constată următoarele:

I. Circumstanţele cauzei

1. Obiectul acţiunii deduse judecăţii

Prin cererea de chemare în judecată înregistrată pe rolul Curţii de Apel Bucureşti, secţia a VIII-a de contencios administrativ şi fiscal, sub nr. x/2016, reclamanta Ministerul Comunicaţiilor şi pentru Societatea Informaţională a solicitat, în contradictoriu cu pârâta Ministerul Fondurilor Europene - Autoritatea de Management pentru Programul Operaţional Sectorial "Creşterea Competitivităţii Economice" (AM POS CCE) să se dispună anularea Deciziei nr. 25690/06.11.2015 privind soluţionarea contestaţiei formulată de Ministerul Comunicaţiilor şi pentru Societatea Informaţională (fost Ministerul pentru Societatea Informaţională), anularea Notei de constatare a neregulilor şi de stabilire a corecţiilor financiare nr. x/06.05.2015, emisă de către Ministerul Fondurilor Europene - AM POS CCE şi anularea corecţiei financiare în procent de 10% din valoarea contractului nr. x/10.10.2013 (adică 427.476,30 RON), acte şi dispoziţii pe care le consideră nelegale.

În subsidiar, s-a solicitat constatarea inexistenţei impactului financiar şi, prin urmare, neaplicarea unei corecţii financiare sau diminuarea procentului de corecţie financiară, aplicându-se principiul proporţionalităţii, conform dispoziţiilor legislative în materie.

2. Hotărârea primei instanţe

Prin Sentinţa nr. 91 din 18 ianuarie 2017 a Curţii de Apel Bucureşti, secţia a VIII-a de contencios administrativ şi fiscal, s-a respins acţiunea formulată de reclamantul Ministerul Comunicaţiilor şi Societăţii Informaţionale, în contradictoriu cu pârâtul Ministerul Dezvoltării Regionale, Administraţiei Publice şi Fondurilor Europe NE reprezentat de Ministerul Finanţelor Publice, ca neîntemeiată.

3. Calea de atac exercitată în cauză

Împotriva Sentinţei civile nr. 91 din 18 ianuarie 2017 a Curţii de Apel Bucureşti, secţia a VIII-a de contencios administrativ şi fiscal, a formulat recurs reclamantul Ministerul Transporturilor, Infrastructurii şi Comunicaţiilor, prin care a solicitat admiterea recursului, casarea sentinţei, iar pe fond, admiterea acţiunii astfel cum a fost formulată, invocându-se incidenţa în cauză a motivului de casare prevăzut de dispoziţiile art. 488 alin. (1) pct. 8 C. proc. civ.

În dezvoltarea motivelor de recurs, s-a arătat că pretinsa abatere constatată de comisia de control nu ar intra sub incidenţa descrierii prevăzute la pct. 4 - tabelul 2 - Evaluarea Ofertelor din Hotărârea Guvernului nr. 519/2014, precum şi faptul că, din cuprinsul Notei de constatare, nu rezultă îndeplinirea cumulativă a condiţiilor pentru ca fapta descrisă să reprezinte o neregulă în sensul definit de legiuitor, cu menţionarea existenţei unui prejudiciu ca şi consecinţă a pretinsei abateri, coroborat şi cu prevederile art. 6 alin. (33) şi art. 27 alin. (3) din O.U.G. nr. 66/2011, astfel că, în mod netemeinic şi nelegal, în opinia recurentei, a fost stabilită corecţia în sarcina Ministerului Comunicaţiilor şi pentru Societatea Informaţională.

S-a mai arătat şi faptul că echipa de control nu ar fi verificat şi nu ar fi demonstrat în niciun fel condiţia prejudicierii efective sau crearea premiselor iminente de prejudiciere a fondurilor europene printr-o sumă plătită necuvenit. Practic, în opinia recurentei, Nota de constatare se opreşte la a remarca pretinse abateri, fără a analiza dacă acestea au avut vreun impact asupra bugetului Uniunii Europene sau dacă a existat o sumă plătită necuvenit, care ar fi cuantumul acesteia. Un astfel de impact financiar nu ar exista întrucât, până la acest moment, nicio persoană fizică sau juridică nu s-a adresat Consiliului Naţional de Soluţionare a Contestaţiilor sau instanţelor de judecată în vederea anulării actelor emise de autoritatea contractantă şi/sau recunoaşterii dreptului pretins ori a interesului legitim, potrivit dispoziţiilor O.U.G. nr. 34/2006, cu modificările şi completările ulterioare.

4. Apărările formulate în cauză

Intimatul Ministerul Fondurilor Europene, prin Ministerul Finanţelor Publice, a formulat întâmpinare prin care a solicitat respingerea recursului ca nefundat, întrucât instanţa de fond ar fi analizat în mod temeinic împrejurările relevate prin acţiune, cu privire la derularea procedurii de achiziţie publică a contractului de achiziţie nr. x/10.10.2013, potrivit cărora, în sarcina reclamantului, s-a reţinut că a admis solicitarea formulată de Asocierea A. SA şi B. SRL pentru prelungirea termenului de răspuns la clarificările solicitate, motivat de întâmpinarea unor probleme de funcţionare internă a fax-ului, fapt ce ar fi cauzat nerecepţionarea solicitării de clarificare.

În opinia intimatului, este corectă aprecierea instanţei în sensul că, prin acceptarea solicitării de prelungire a termenului de răspuns la clarificări, Comisia de evaluare a favorizat asocierea SC A. SA - SC B. SRL, încălcând astfel principiul tratamentului egal pentru toţi participanţii la procedură, principiu prevăzut de art. 2 lit. b) din O.U.G. nr. 34/2006.

6. Procedura de soluţionare a recursului

Prin rezoluţia completului învestit cu soluţionarea dosarului, din data de 22 octombrie 2018, a fost fixat termen de judecată pe fond a recursului la data de 5 noiembrie 2019, constatându-se că nu mai subzistă motivele care au determinat fixarea termenului de judecată pentru examinarea recursului, prin prisma exigenţelor dispoziţiilor art. 493 alin. (5) - (7) din C. proc. civ., faţă de Hotărârea Colegiului de Conducere al Înaltei Curţi de Casaţie şi Justiţie nr. 106 din 20 septembrie 2018, prin care s-a luat act de Hotărârea Plenului Judecătorilor secţiei de contencios administrativ şi fiscal, a Înaltei Curţi de Casaţie şi Justiţie, adoptată la data de 13 septembrie 2018, în sensul că procedura de filtrare a recursurilor reglementată prin dispoziţiile art. 493 din C. proc. civ. este incompatibilă cu specificul domeniului contenciosului administrativ şi fiscal.

II. Soluţia instanţei de recurs

1. Argumente de fapt şi de drept relevante

Din perspectiva situaţiei de fapt, se reţine că, prin Nota de constatare a neregulilor şi de stabilire a corecţiilor financiare nr. x/06.05.2015, pârâtul-intimat a stabilit în sarcina reclamantei o corecţie financiară de 10 % din valoarea contractului nr. x/10.10.2013. Pentru a proceda astfel, autoritatea pârâtă a reţinut că, în cadrul procedurii de atribuire a Contractului nr. x/10.10.2013, pe parcursul procesului de evaluare, Comisia de evaluare a acceptat ca pentru un ofertant, respectiv pentru A. SA, în asociere cu B. SRL, să fie prelungită data limită pentru primirea răspunsului la solicitarea de clarificări. Ofertantul A. SA în asociere cu B. SRL a fost declarat câştigător, fiind favorizat de Comisia de evaluare, prin acceptarea răspunsului la clarificări după data prevăzută iniţial pentru toţi ofertanţii cărora le-au fost solicitate clarificări.

Împotriva Notei de constatare, a formulat contestaţie reclamanta, contestaţia fiind respinsă prin Decizia nr. 25690/06.11.2015, comunicată reclamantei la 16.06.2016. Ulterior, aceasta din urmă s-a adresat instanţei de contencios administrativ, solicitând atât anularea notei de constatare, cât şi a deciziei de soluţionare a contestaţiei, acţiune respinsă prin sentinţa civilă împotriva căreia se îndreaptă prezentul recurs.

Examinând sentinţa atacată prin prisma criticilor formulate şi a apărărilor din întâmpinare, Înalta Curte constată că nu există motive pentru reformarea hotărârii de fond. Aceasta întrucât instanţa a aplicat judicios dispoziţiile de drept substanţial, considerentele prezentate justificând soluţia adoptată.

Astfel, în dezvoltarea motivelor de recurs, întemeiate pe dispoziţiile art. 488 pct. 8 C. proc. civ., recurenta-reclamantă a invocat, ca o primă critică îndreptată împotriva soluţiei, faptul că prelungirea termenului de depunere a răspunsurilor la solicitările de clarificări, ca urmare a solicitării adresate de către Asocierea dintre SC A. SA şi SC B. SRL ar fi fost dispusă cu respectarea prevederilor legale privind procedura de achiziţie publică, întrucât solicitarea termenului de prelungire a răspunsului de clarificări ar fi fost formulată înăuntrul termenului de depunere, la acel moment ceilalţi ofertanţi depuseseră răspunsurile, iar decizia ulterioară a Comisiei nu ar fi fost influenţată în niciun fel de răspunsul la solicitarea de clarificări depus mai târziu de către Asocierea respectivă.

Înalta Curte reţine caracterul nefondat al acestei critici întrucât, aşa cum a apreciat în mod corect instanţa de fond, admiterea solicitării de prelungire a termenului de răspuns la clarificări s-a realizat în condiţiile în care ofertantul în cauză nu a făcut dovada existenţei unor motive temeinice, mai presus de voinţa sa, care să-l fi pus efectiv în imposibilitate de a cunoaşte solicitarea autorităţii contractante. Aceasta întrucât, atâta vreme cât ofertantul favorizat în acest fel, avea cunoştinţă de existenţa solicitării de clarificări, nefăcând în niciun fel dovada contrară acestei situaţii, pretinsele probleme de funcţionare a fax-urilor nu pot fi apreciate, sub nicio formă, ca fiind motive independente de voinţa solicitantului, neavând natura unor împrejurări imprevizibile mai presus de voinţa şi putinţa de a acţiona sau de a le prevede a subiectului de drept.

Susţinerile ofertantului în cauză, în sensul că ar fi avut probleme cu fax-ul, de natură a justifica prelungirea termenului de depunere a răspunsului la solicitarea de clarificări, nu numai că nu sunt dovedite în niciun fel, dar sunt şi contrazise de împrejurarea că raportul de transmisie a solicitării de clarificări către societatea comercială "A. SA" nu atestă nicio eroare ci, dimpotrivă, conţine indicativul "ok", ceea ce înlătură afirmaţia acestui ofertant în sensul că nu ar fi primit solicitarea de clarificări nr. 145/11.02.2013.

Şi dacă problemele cu fax-ul ar fi apărut inopinat, după primirea acestei solicitări (variantă pe care ofertantul nu a avut-o în vedere, susţinând, în mod nereal, varianta neprimirii ei), o asemenea împrejurare a cărei rezolvare depinde de diligenţa permanentă a participantului la o procedură de achiziţie publică, nu poate fi apreciată sub nicio formă ca un motiv temeinic, de natură a conduce la prelungirea termenului de depunere a răspunsului ci este o împrejurare care, nu numai că putea fi prevăzută de către un participant diligent, dar putea fi remediată, ofertantul nefăcând nici dovada că, pentru remedierea respectivei situaţii, ar fi avut nevoie de întreaga perioadă de timp ce i-a fost acordată în prelungire.

Un asemenea comportament ridică, în mod serios, întrebarea acceptabilităţii însăşi a ofertei, din perspectiva îndeplinirii condiţiilor de calificare stabilite în documentaţia de atribuire sau a prezentării documentelor relevante în susţinerea ofertei, în sensul dispoziţiilor art. 36 alin. (1) lit. b) din H.G. nr. 925/2006.

În acest context, afirmaţia recurentei-reclamante în sensul că prelungirea respectivului termen în favoarea Asocierii A. - SC B. SRL ar fi fost făcută în acord cu dispoziţiile legale, este lipsită de suport real, fiind irelevantă şi împrejurarea că nu s-a formulat de către ceilalţi ofertanţi contestaţie la Consiliul Naţional pentru Soluţionarea Contestaţiilor; există în sarcina autorităţii pârâte obligaţia, dar şi posibilitatea de a constata şi a înlătura eventualele abateri săvârşite cu prilejul atribuirii contractului de achiziţie.

O altă critică ce ar conduce, în opinia recurentei, la reformarea hotărârii de fond vizează lipsa din conţinutul Notei de constatare a indicării procedurilor legale din actele normative specifice domeniului achiziţiilor publice (O.U.G. nr. 34/2006, H.G. nr. 925/2006), pretins a fi fost încălcate sau care ar fi dus la nerespectarea principiilor ce guvernează procedura de achiziţii publice, astfel că exercitarea de către echipa de control a dreptului de apreciere ar fi excesivă şi disproporţionată.

Şi aceste susţineri sunt nefondate întrucât, prin derularea, în condiţiile arătate, a procedurii de achiziţie publică în etapa solicitării de clarificări, în mod cert, asocierea ofertantă în favoarea căreia s-a aprobat prelungirea termenului de depunere a răspunsului, a fost favorizată. Prin modalitatea în care s-a procedat s-au încălcat prevederile art. 79 din H.G. nr. 725/2006 potrivit cărora oferta ar fi trebuit să fie considerată neconformă, câtă vreme ofertantul nu a transmis clarificările solicitate în perioada precizată de Comisia de evaluare.

Prelungirea, în aceste condiţii, a termenului de depunere nu a fost justificată şi nici de natură a înlătura aplicabilitatea sancţiunii prevăzută de textul de lege anterior citat. Clarificările solicitate de către autoritatea contractantă respectivei asocieri au vizat depunerea unor documente care nu se regăseau în documentele de calificare (precum dovada îndeplinirii cerinţei pentru expertul "arhitect infrastructură hardware şi comunicări", certificate profesionale, precizarea parţii din contract ce urmează a fi executată de către fiecare dintre asociaţi). Este fără putere de tăgadă că Asocierea favorizată nu ataşase ofertei documente care să ateste îndeplinirea întru totul a condiţiilor din caietul de sarcini, iar nedepunerea acestora în termenul legal ridică, aşadar, problema incidenţei dispoziţiilor art. 36 alin. (1) lit. b) din H.G. nr. 925/2006 cu efectul respingerii ofertei ca fiind neconformă.

Este conturat şi unanim admis în jurisprudenţa europeană că neregula înseamnă orice încălcare a dreptului Uniunii Europene sau a dreptului naţional în legătură cu aplicarea sa, care rezultă dintr-un act sau dintr-o omisiune a unui operator economic implicat în implementarea fondurilor structurale şi de investiţii europene (ESI), care are sau ar putea avea ca efect un prejudiciu la adresa bugetului UE prin imputarea unei cheltuieli necorespunzătoare bugetului Uniunii

În legislaţia naţională, noţiunea de neregulă este detaliată la art. 2 alin. (1) lit. a) din O.U.G. nr. 66/2011 privind prevenirea, constatarea şi sancţionarea neregulilor apărute în obţinerea şi utilizarea fondurilor europene şi/sau a fondurilor publice naţionale aferente acestora, cu modificările şi completările ulterioare. Astfel, neregula reprezintă orice abatere de la legalitate, regularitate şi conformitate în raport cu dispoziţiile naţionale şi/sau europene, precum şi cu prevederile contractelor ori ale altor angajamente încheiate legal în baza acestor dispoziţii, ce rezultă dintr-o acţiune sau inacţiune a beneficiarului ori a autorităţii cu competenţe în gestionarea fondurilor europene, care a prejudiciat sau care poate prejudicia bugetul Uniunii Europene/bugetele donatorilor publici internaţionali şi/sau fondurile publice naţionale aferente acestora printr-o sumă plătită necuvenit.

În consecinţă, afirmaţia recurentei-reclamante în sensul că autoritatea pârâtă nu avea temei legal pentru a dispune aplicarea de corecţii, e lipsită de suport real, neregula constând tocmai în favorizarea unui ofertant, a cărui ofertă trebuia respinsă ca inacceptabilă, aşa cum a apreciat, în mod raţional, prima instanţă.

Un alt motiv de recurs vizează faptul că instanţa de fond nu ar fi avut în vedere faptul că echipa de control nu a verificat şi nu a demonstrat în niciun fel condiţia prejudicierii efective sau crearea premiselor iminente de prejudiciere a fondurilor europene, printr-o sumă plătită necuvenit, un astfel de impact financiar neexistând.

Înalta Curte apreciază că şi această critică este nefondată pentru următoarele argumente:

Potrivit articolul 6 din O.U.G. nr. 66/2011: "(1) Autorităţile cu competenţe în gestionarea fondurilor europene au obligaţia de a exclude integral sau parţial de la rambursarea/plata cheltuielilor efectuate şi declarate de beneficiari acele cheltuieli care nu respectă condiţiile de legalitate, regularitate ori conformitate stabilite prin prevederile legislaţiei naţionale şi comunitare în vigoare, în situaţia în care - în procesul de verificare a solicitărilor de plată - acestea determină existenţa unor astfel de cheltuieli. (2) Excluderea integrală sau parţială de la plată, în situaţia prevăzută la alin. (1), se aplică în mod corespunzător şi în cazul cererilor de plată a drepturilor beneficiarilor instrumentelor de finanţare a politicii agricole comune şi a politicii comune pentru pescuit. (3) În aplicarea prevederilor alin. (1), autorităţile cu competenţe în gestionarea fondurilor europene au obligaţia aplicării de reduceri procentuale din sumele solicitate la plată de către beneficiari, în conformitate cu prevederile anexei care face parte integrată din prezenta ordonanţă de urgenţă, în situaţia în care constată abateri de la aplicarea prevederilor reglementărilor naţionale în vigoare în domeniul achiziţiilor publice. (4) În aplicarea prevederilor alin. (1), autorităţile cu competenţe în gestionarea fondurilor europene au obligaţia de a face reduceri din sumele solicitate la rambursare/plata reprezentând cheltuieli efectuate şi declarate de beneficiari, în situaţia în care constată neîndeplinirea sau îndeplinirea parţială a indicatorilor de rezultat/obiectivelor proiectelor finanţate din fonduri europene şi/sau fonduri publice naţionale aferente acestora, pentru care beneficiarii şi-au angajat răspunderea realizării prin contracte/acorduri/decizii/ordine de finanţare nerambursabilă ori prin alte tipuri de contracte multianuale, cu excepţia cazurilor în care regulile stabilite de donatorul public internaţional prevăd altfel. (5) Reducerile prevăzute la alin. (4) se efectuează în funcţie de gradul de realizare a indicatorilor de rezultat/obiectivelor, în conformitate cu procedurile specifice stabilite de fiecare autoritate cu competenţe în gestionarea fondurilor europene. Art. 7 (1) În situaţia în care, în urma verificărilor administrative şi la faţa locului".

Din economia acestui text de lege rezultă fără putere de tăgadă faptul că dovada existenţei unei nereguli nu este condiţionată de proba unui prejudiciu efectiv. Producerea însăşi a unei abateri de la legalitate, regularitate şi conformitate, inclusiv a unei abateri care nu are un impact financiar precis, este de natură să afecteze interesele financiare ale Uniunii ori conduce la retragerea sprijinului financiar obţinut, fără să fie necesară dovada unui prejudiciu concret asupra bugetului UE şi sub acest aspect, raţionamentul primei instanţe este corect şi argumentat pe dispoziţii legale.

Ultima critică reclamă pretins greşita apreciere de către instanţă a încălcării principiului proporţionalităţii, în opinia recurentei-reclamante, cuantumul corecţiei de 10% este nejustificat şi încalcă acest principiu.

Critica este, de asemenea nefondată, câtă vreme corecţia prevăzută de lege în cazul unei astfel de nereguli este de 25%, iar organul de control a optat spre reducerea ei pană la 10%, nefăcându-se în niciun fel dovada unui motiv justificat pentru ca o asemenea diminuare să tindă spre maximul prevăzut de lege.

2. Temeiul de drept al soluţiei adoptate în recurs

În raport de motivele invocate, având în vedere toate argumentele expuse, întrucât recursul nu se încadrează în prevederile art. 488 alin. (1) pct. 8 C. proc. civ. şi nu atrage incidenţa acestui motiv de casare, Înalta Curte, în temeiul dispoziţiilor art. 496 C. proc. civ., urmează a-l respinge ca nefondat.

PENTRU ACESTE MOTIVE

ÎN NUMELE LEGII

D E C I D E

Respinge recursul declarat de recurentul-reclamant Ministerul Transporturilor, Infrastructurii şi Comunicaţiilor împotriva Sentinţei civile nr. 91 din 18 ianuarie 2017 a Curţii de Apel Bucureşti, secţia a VIII-a de contencios administrativ şi fiscal, ca nefondat.

Definitivă.

Pronunţată în şedinţă publică, astăzi, 18 februarie 2020.

GGC - GV