Artificial creation of conditions for FEADR aid via corporate splitting to exceed de minimis ceiling

Asupra recursului de faţă;

Din examinarea lucrărilor din dosar, constată următoarele:

1. Cererea de chemare în judecată

Prin cererea înregistrată sub nr. x/2015 pe rolul Curţii de apel Galaţi reclamanta A. S.R.L., prin reprezentant legal B., în temeiul art. 8 din Legea nr. 554/2004, în contradictoriu cu pârâta Agenţia pentru Finanţarea Investiţiilor Rurale, a formulat contestaţie împotriva: Deciziei nr. 14127/16.04.2015 a A.F.I.R. Bucureşti dată în soluţionarea contestaţiei înregistrată la agenţie sub nr. x/17.03.2015, formulată de A. S.R.L împotriva Procesului-verbal de constatare cu nr. de înregistrare 5279/18.02.2015, încheiat în urma monitorizării ex-post a contractului x/09.06.2010 şi împotriva Procesului-verbal de constatare cu nr. de înregistrare 5278/18.02.2015, precum şi împotriva titlului de creanţă, în sumă de 602.413 RON, reprezentat de acelaşi proces-verbal, solicitând anularea acestora ca fiind netemeinice şi nelegale.

2. Soluţia instanţei de fond

Prin Sentinţa civilă nr. 300 din 8 decembrie 2015 Curtea de Apel Galaţi, secţia contencios administrativ şi fiscal, a admis cererea formulată de reclamanta A. S.R.L. în contradictoriu cu pârâta Agenţia pentru Finanţarea Investiţiilor Rurale, astfel cum a fost completată, a dispus anularea Deciziei nr. 14127/16.04.2015 şi a Procesului-verbal de constatare a neregulilor şi de stabilire a creanţelor bugetare nr. x/18.02.2015 emise de pârâtă şi suspendarea executării actelor administrative contestate, până la soluţionarea definitivă a contestaţiei şi a obligat pârâta la plata către reclamantă a sumei de 5.100 RON cu titlu de cheltuieli de judecată.

3. Cererea de recurs

Împotriva Sentinţei civile nr. 300 din 8 decembrie 2015 pronunţată de Curtea de Apel Galaţi, secţia contencios administrativ şi fiscal, a declarat recurs pârâta Agenţia pentru Finanţarea Investiţiilor Rurale, în temeiul dispoziţiilor art. 483 coroborat cu art. 488 pct. 8 din C. proc. civ. şi ale art. 20 alin. (3) din Legea nr. 554/2004 a contenciosului administrativ, solicitând casarea sentinţei civile recurate, în sensul respingerii cererii de chemare în judecată formulată de S.C. A. S.R.L. ca neîntemeiată.

În susţinerea cererii de recurs, recurenta a reiterat situaţia de fapt astfel cum a fost reţinută de organele de control în actele administrative contestate şi a fost expusă prin întâmpinare în faţa instanţei de fond.

O primă critică pe care recurenta o aduce sentinţei recurate are în vedere faptul că instanţa de fond, în mod nelegal a admis acţiunea, motivând că în speţă nu sunt întrunite condiţiile pentru a constata existenţa condiţiilor artificiale.

Prin procesul-verbal de constatare a cărui anulare se solicită se indică o serie de legături existente între beneficiarul finanţării şi o serie de entităţi juridice, legături care indică faptul că aceştia au acţionat concertat spre realizarea obiectivelor şi scopului unei entităţi juridice unice. Conduita beneficiarilor constituie o încălcare a dispoziţiilor legale şi comunitare prin crearea unei situaţii artificiale care să eludeze prevederile legale.

"Steguleţele roşii", terminologie consacrată la nivel comunitar, reprezintă indicatori de fraudă sau nereguli, iar identificarea acestora constituie un evident semnal de alarmă pentru subscrisa, în ceea ce priveşte finanţarea cercetată.

Raportând cele de mai sus speţei de faţă, se observă că, potrivit documentelor existente precum şi celor menţionate de echipa de control în Procesul-verbal de constatare a neregulilor şi de stabilire a creanţelor bugetare înregistrat la APDRP sub nr. x/18.02.2015, au fost identificate elemente comune între cele două entităţi juridice-reclamanta şi S.C. C. S.R.L., elemente care analizate individual par a fi simple coincidenţe ce nu atrag atenţia asupra existenţei vreunei nereguli în implementarea proiectelor, însă coroborate şi analizate simultan şi comparativ, conduc la suspiciunea de creare de condiţii artificiale.

Aşadar, se constată faptul că, S.C. C. S.R.L. şi S.C. A. S.R.L. operează într-un grup economic controlat de membrii familiei D., fiind create condiţii artificiale de eligibilitate, în vederea obţinerii finanţării nerambursabile în cadrul Măsurii 312, respectiv faptul că S.C. C. S.R.L. şi S.C. A. S.R.L. au fost înfiinţate artificial în scopul depăşirii intensităţii sprijinului financiar, singurul beneficiar real al proiectelor fiind familia D.

Analizând legăturile menţionate mai sus, acestea conduc la suspiciunea de neregulă, respectiv crearea de condiţii artificiale în scopul obţinerii sprijinului financiar nerambursabil de către contestatar.

Trebuie avut în vedere faptul că, în baza memoriului justificativ şi a planului de afaceri pe care beneficiarul S.C. A. S.R.L. l-a depus la dosarul Cererii de Finanţare, acestuia i s-a acordat un punctaj prin care a fost declarat eligibil şi selectat în detrimentul altor solicitanţi.

Potrivit Ghidului solicitantului dacă din analiza de ansamblu a documentaţiei corelată cu cele constatate cu ocazia verificărilor pe teren se concluzionează că solicitantul a procedat în orice fel la crearea artificială a condiţiilor pentru obţinerea sprijinul în cadrul măsurii 312.

De asemenea, Ghidul solicitantului aferent măsurii 312 dispune:

"Un beneficiar poate depune un al doilea proiect în cadrul măsurii 312, cofinanţată prin FEADR, cu condiţia ca primul proiect să fie finalizat. Proiectele solicitanţilor ai căror acţionari majoritari au în derulare alte proiecte finanţate prin FEADR în cadrul acestei măsuri, nu sunt eligibile.

Un beneficiar poate depune un al doilea proiect în cadrul măsurii 312, cofinanţată prin FEADR, cu condiţia ca primul proiect să fie finalizat.

Proiectele solicitanţilor ai căror acţionari majoritari au în derulare alte proiecte finanţate prin FEADR în cadrul acestei măsuri, nu sunt eligibile".

Aşadar, particularităţile identificate nu pot conduce decât la o singură concluzie, şi anume că, s-a urmărit încă de la bun început depăşirea plafonului de minimis (achiziţionarea tuturor utilajelor necesare care într-un final să deservească un singur grup) prin fracţionarea artificială a investiţiei.

A doua critică pe care o aduce sentinţei recurate are în vedere faptul că instanţa de fond a considerat că procesul-verbal de constatare este nelegal dat fiind faptul că obiecţiile legate de condiţiile artificiale "trebuiau ridicate la cererea de finanţare, nu într-un control ex-post".

Conform Manualului de proceduri al DCA, Compartimentul Control Ex-Post (CCEP), efectuează verificări privind respectarea menţinerii criteriilor de eligibilitate şi selecţie pe perioada de valabilitate a contractului de finanţare, precum şi modul în care beneficiarii duc la îndeplinire angajamentele asumate prin cererea de finanţare.

Obiectivul activităţii de control este acela de a verifica corectitudinea, realitatea şi exactitatea datelor şi faptelor pe parcursul implementării proiectelor, cât şi ulterior finalizării acestora, prin organizarea de controale ex-post, având ca scop implementarea acestora în concordanţă cu prevederile legislaţiei comunitare şi naţionale, precum şi cu termenii şi condiţiile din contractul de finanţare încheiat între AFIR şi beneficiar.

Atât legislaţia care reglementează FEADR cât şi clauzele contractului de finanţare (art. 14 alin. (2) din Anexa I la contract: beneficiarul trebuie să consimtă la inspecţiile pe bază de documente sau la faţa locului efectuate de Autoritatea Contractantă, Comisia Europeană şi orice alt organism cu atribuţii în domeniu asupra modului de utilizare a finanţării nerambursabile pe durate de valabilitate a contractului), reglementează mecanismul controlului ulterior asupra proiectelor finanţate din fonduri nerambursabile, iar însuşirea tezei reclamantei ar presupune lipsa de conţinut a acestui mecanism.

În acest sens, sunt şi prevederile contractuale - Anexa I la Contractul cadru, respectiv Articolul 8 -Monitorizarea şi Evaluarea Proiectului: a) 8 (1) - Pe durata de valabilitate a prezentului contract. Beneficiarul trebuie să îşi asume obligaţia furnizării Autorităţii Contractante, Comisiei Europene şi/sau agenţilor lor autorizaţi, a oricărui document sau informative în măsură să ajute la realizarea rapoartelor de monitorizare şi evaluare a proiectului şi sa admită drepturile lor de acces descris la art. 14 (2) şi Articolul 13 - Eligibilitatea cheltuielilor: 13(2) - Sprijinul acordat va fi recuperat dacă obiectivele finanţate nu sunt utilizate/folosite conform scopului destinat rezultat din Cererea de finanţare, modifică substanţial proiectul sau în cazul în care acestea îşi modifică destinaţia într-o perioada de 5 ani după finalizarea proiectului (data ultimei plăţi).

Mai mult, chiar dacă am accepta susţinerile reclamantei potrivit cărora recurenta avea posibilitatea de a verifica, anterior selectării cererii de finanţare, toate aspectele menţionate în procesul-verbal de constatare, acest aspect nu este de natură să conducă la ideea că neregulile constatate nu există, iar Autoritatea Contractantă nu este obligată la efectuarea controlului şi recuperarea ajutorului financiar nerambursabil acordat nelegal.

Chiar dacă s-ar aduce în discuţie prevederile art. 5 alin. (3) din Regulamentul UE nr. 65/2011, articol care precizează că "Obligaţia de rambursare prevăzută la alin. (1) nu se aplică în cazul în care plata a fost efectuată ca urmare a unei erori a autorităţii competente sau a unei alte autorităţi şi atunci când eroarea nu ar fi putut fi depistată de beneficiar în mod rezonabil", pentru a se putea discuta aplicabilitatea acestui text de lege este necesară întrunirea cumulativă a celor două condiţii, respectiv eroarea autorităţii şi nedepistarea acesteia de către beneficiar în mod rezonabil.

Or, în situaţia în care este dovedită clar intenţia beneficiarului de eludare a normelor legale prin crearea în mod artificial a condiţiilor de obţinere a ajutorului financiar nerambursabil, este evident că nu se pune în discuţie "eroarea ce nu a fost depistată de beneficiar în mod rezonabil" ci doar nedepistarea neregulii de către Autoritate într-o anumită etapă procedurală a proiectului.

Faţă de cele de mai sus, rezultă că interpretarea beneficiarului privind o eventuală culpă a autorităţii este una contrară normelor de drept material.

A treia critică pe care recurenta o aduce sentinţei are în vedere greşita reţinere a instanţei de fond că "faptul că cele două societăţi îşi desfăşoară activitatea pe acelaşi segment de piaţă nu poate fi considerat un element de natură a demonstra crearea de condiţii artificiale".

Recurenta arată că în cadrul ajutoarelor de stat "de minimis", sprijinul pentru o investiţie în cadrul FEADR este limitată la un maximum de 200.000 euro pe o durată de trei ani.

În cazul în care un beneficiar, împotriva acestor reguli, doreşte să primească finanţare mai mare decât limita acceptată într-o perioadă de 3 ani, va trebui ca în mod fraudulos să creeze o situaţie artificială pentru a obţine finanţare în cadrul programului pentru a doua sau a treia oară, astfel că reţinerea instanţei de fond cum că "o persoană poate deţine oricâte societăţi doreşte, care să acceseze fonduri pe aceeaşi măsură", este greşită.

Dimpotrivă, această practică, de a diviza un proiect complex, atât ca valoare cât şi ca întindere, în mai multe proiecte, mai mici, care permite unui solicitant să realizeze mai multe proiecte pe aceeaşi măsură este interzisă prin prevederile legale în vigoare, respectiv conform prevederilor art. 3 alin. (3) din Hotărârea Guvernului nr. 224/2008 care prevede că "un beneficiar poate depune un al doilea proiect în cadrul aceleiaşi măsuri cofinanţate din feadr, cu condiţia ca primul proiect să fie finalizat (...)"

Pentru respectarea condiţiilor enumerate în Ghidul Solicitantului cât şi pentru a evita producerea condiţiilor artificiale, solicitantul trebuie să acţioneze independent, corect şi să se limiteze la dezvoltarea unei singure investiţii care să presupună acordarea unui singur ajutor nerambursabil, în limita a 200.000 euro.

Din această perspectivă, pentru a combate în mediul rural concentrarea în jurul unei singure persoane a tuturor opţiunilor de angajare ori de acţionare în mediul de afaceri a fost creat programul FEADR, dorindu-se descentralizarea monopolului în mediul agricol.

Astfel, dl. E., în calitate de reprezentant legal al E. A.F. a solicitat finanţare nerambursabilă, în cadrul sesiunii de depunere a proiectelor 1/8, pentru implementarea unui proiect, în cadrul Măsurii 121, care viza achiziţionarea de maşini şi utilaje agricole care să permită dezvoltarea activităţii. Urmare a parcurgerii procedurilor de evaluare proiectul a fost declarat eligibil dar nefinanţat.

Întrucât aplicaţia depusă de E. A.F. a fost declarată eligibilă, fără finanţare, dl. E. a coordonat înfiinţarea celor două societăţi: S.C. A. S.R.L. având ca asociat unic şi reprezentant legal pe doamna B. (cumnata acestuia) şi S.C. C. S.R.L. având ca asociat unic şi reprezentant legal pe, domnul E. astfel fiind create, în mod artificial, o parte a indicatorilor subiectivi (microîntreprinderi nou înfiinţate, proiecte derulate de femei/tineri cu vârsta până în 40 ani, activităţi meşteşugăreşti etc), pentru care contestatarul a primit punctajul specific în baza căruia a fost selectat şi contractat.

După depunerea proiectelor de către cele două societăţi, a fost înfiinţată F. I.I, doamna fiind soţia domnului E., care a luat în arendă, de la E., o suprafaţă de teren de 200 ha, conform contract arendă nr. 15.195/16.03.2011, şi care, aşa cum rezultă din documentele justificative puse la dispoziţia echipei de control la data verificării pe teren, este unul din principalii clienţi ai celor doi beneficiari.

Ulterior înfiinţării F. I.I., aceasta a solicitat finanţare nerambursabilă astfel: în cadrul Măsurii 112 - x "Instalarea tinerei F. pentru prima data ca şef al unei exploataţii agricole", aplicaţie declarată neeligibilă; în cadrul Măsurii 121V - x "Achiziţii de maşini şi echipamente agricole", cerere de finanţare care, în urma parcurgerii etapelor de evaluare -selectare a fost declarată eligibilă, fiind semnat Contractul de Finanţare x/09.02.2012, cu o valoare totală eligibilă de 2.026.647 RON şi o valoare a ajutorului financiar nerambursabil în valoare de 1.013.321 RON, proiectul fiind în prezent finalizat; în cadrul Măsurii 123 - x "Construire unitate de depozitare cereale" - aplicaţie declarată neeligibilă.

Aşadar, se constată faptul că, S.C. A. S.R.L. şi S.C. C. S.R.L. operează într-un grup economic controlat de membrii familiei D., fiind create condiţii artificiale de eligibilitate, în vederea obţinerii finanţării nerambursabile în cadrul Măsurii 312, respectiv faptul că S.C. A. S.R.L. şi S.C. C. S.R.L. au fost înfiinţate artificial în scopul depăşirii intensităţii sprijinului financiar, singurul beneficiar real al proiectelor fiind familia D.

Analizând legăturile menţionate mai sus, acestea conduc la suspiciunea de neregulă, respectiv crearea de condiţii artificiale în scopul obţinerii sprijinului financiar nerambursabil de către contestatar, fiind, sub incidenţa Legii nr. 346/2004 şi anume art. 44 alin. (4) unde sunt stipulate următoarele prevederi care definesc întreprinderile legate.

Prin Procesul-verbal de constatare nr. 5278/18.02.2015 se enumera o serie de legături şi asemănări existente între cei 2 beneficiari FEADR aparent independenţi, tocmai pentru a evidenţia faptul că, acţiunile şi activităţile acestora sunt coordonate de o singură persoană/grup de persoane, efectul fiind acela de a se încălca regula "de minimis". Astfel, în mod artificial au fost create 2 întreprinderi care să dea aparenţa de legalitate şi de respectare a criteriilor de eligibilitate, pentru a putea obţine finanţare nerambursabilă peste plafonul de 200.000 euro impus de regula de minimis.

Totalul finanţării obţinute astfel de persoana/grupul de persoane ce coordonează cei doi beneficiari este egal cu suma celor 2 contracte de finanţare, care depăşeşte plafonul de 200.000 de euro dat de regula "de minimis" (189.041.00 euro + 141.123 euro).

Astfel, familia D. şi-a gestionat afacerile în comun, a obţinut finanţare pentru cele două proiecte desfăşurate în acelaşi timp, lucru care a dus la neîndeplinirea obiectivelor măsurii 312, care are ca obiectiv sprijinirea unui număr cât mai mare de întreprinderi.

Totodată, prin depăşirea intensităţii sprijinului financiar şi obţinerea unui ajutor financiar de o valoare mai mare decât plafoanele impuse celorlalţi solicitanţi/beneficiari, a creat familiei D. un avantaj nejustificat în faţa competiţiei, aspect care implică îngreunarea îndeplinirii obiectivelor măsurii, din prisma principiului concurenţei de piaţă.

4) A patra critică pe care recurenta o aduce sentinţei recurate este faptul că instanţa de fond nu a luat în seamănă neregulile privitoare la nerespectarea criteriilor de eligibilitate, reţinând că "aspectele de fapt menţionate în procesul-verbal de constatare nu sunt contestate de către societatea reclamantă".

În ceea ce priveşte respectarea de către beneficiar a criteriilor de eligibilitate şi selecţie în baza cărora proiectul a fost declarat eligibil, selectat şi contractat, echipa de control a constatat următoarele:

Din analiza rezultatelor financiare obţinute, respectiv din analiza bilanţurilor contabile prezentate, s-a constatat faptul că beneficiarul a înregistrat pierderi din exploatare şi implicit nu a realizat viabilitatea minimă obligatorie (10%), indicator ce reprezintă unul din criteriile de eligibilitate (EG2).

Mai mult decât atât, conform celor prezentate în planul de redresare economico-financiar transmis, beneficiarul nu a demonstrat că îşi poate redresa activitatea finanţată prin FEADR, fără să supună la niciun risc desfăşurarea activităţii sale economice şi că va înregistra venituri semnificative, astfel încât să se asigure respectarea criteriului de eligibilitate pentru care proiectul a fost selectat şi contractat.

Referitor la activitatea meşteşugărească desfăşurată conform Codului CAEN 1629 - "fabricarea altor produse din lemn, fabricarea articolelor din plută, paie şi din alte materiale vegetale împletite" proiectul a primit puncte la criteriul de selecţie S3 - "Proiecte care promovează activităţi meşteşugăreşti, de artizanat", echipa de control a constatat că la momentul controlului nu se regăseau fizic niciun fel de papuci împletiţi, beneficiarul punând la dispoziţia echipei de control doar coşuri pentru a se realiza fotografii.

Din analiza balanţelor de verificare prezentate de către beneficiar şi a facturilor fiscale emise, în perioada ianuarie 2012 şi până august 2013 se constată că nu exista rulaje în contul 345 "produse finite" din care să reiasă stocurile de produse meşteşugăreşti nevândute la care face referire beneficiarul, în contul 701 "venituri din vânzarea produselor", sau contul 711 "variaţia stocurilor" privind vânzarea de produse meşteşugăreşti descrise a se confecţiona în memoriu justificativ depus de beneficiar la cererea de finanţare în urma căruia proiectul "Achiziţii de utilaje şi echipamente pentru servicii de mecanizare şi dezvoltare a activităţilor meşteşugăreşti în spaţiul rural" a fost punctat, selectat şi declarat eligibil pentru finanţare FEADR.

Potrivit balanţelor de verificare reiese faptul că, de la data ultimei plăţi efectuată de către APDRP respectiv ianuarie 2012 şi până august 2013, beneficiarul S.C. A. S.R.L. nu a desfăşurat activităţi meşteşugăreşti iar în perioada august 2013 - până la controlul pe teren, veniturile sunt mult sub estimările din cererea de finanţare, astfel se constată că obiectivele finanţate nu sunt folosite conform scopului destinat nefiind respectat astfel Criteriul de selecţie S3 - "Proiecte care promovează activităţi meşteşugăreşti, de artizanat", pentru care proiectul "Achiziţii de utilaje şi echipamente pentru servicii de mecanizare şi dezvoltare a activităţilor meşteşugăreşti în spaţiul rural" a fost punctat cu 20 de puncte.

Prin depunctarea cu 20 de puncte a criteriului de de selecţie S3, datorită faptului obiectivele finanţate nu sunt folosite conform scopului destinat, fapt ce contravine motivaţiilor Măsurii 312 şi a obiectivelor acesteia, punctajul maxim scade, faţă de punctajul final obţinut la evaluarea criteriilor de selecţie din cererea de finanţare.

Trebuie avut în vedere faptul că în baza memoriului justificativ şi a planului de afaceri pe care beneficiarul, S.C. A. S.R.L. l-a depus la dosarul Cererii de Finanţare, acestuia i s-a acordat un punctaj prin care a fost declarat eligibil şi selectat în detrimentul altor solicitanţi.

Astfel, neîndeplinirea unuia dintre criteriile de eligibilitate sau selecţie pe toată durata de valabilitate a contractului de finanţare, respectiv nefolosirea obiectivelor finanţate conform scopului destinat reprezintă nereguli - încălcări ale clauzelor contractului de finanţare şi ale legii speciale în domeniu, pentru acestea fiind stipulată sancţiunea de declarare ca neeligibilă a cheltuielilor aferente şi declanşarea procedurii de constituire şi recuperare de debit potrivit legislaţiei aplicabile creanţelor bugetare.

Dată fiind situaţia descrisă, rezultă că sumele decontate în baza Contractului de finanţare nr. x/09.06.2010 reprezintă cheltuieli neeligibile şi în aceste condiţii a fost încheiat Procesul-verbal de constatare a neregulilor şi de stabilire a creanţelor bugetare nr. x/18.02.2015.

Aşadar, pe lângă neregula creării în mod forţat a condiţiilor de accesare a fondurilor nerambursabile, reclamanta nu a îndeplinit nici criteriile de eligibilitate EG2 şi S3, pentru care a primit punctaj în detrimentul altor solicitanţi.

Prin semnarea Contractului de Finanţare, beneficiarul şi-a asumat în totalitate prevederile contractuale, printre care art. 11 alin. (3) din Anexa I la Contract, care stipulează că în cazul constatării unei nereguli cu privire la încheierea ori executarea Contractului, Autoritatea Contractantă poate înceta valabilitatea Contractului, de plin drept, printr-o notificare scrisă adresată beneficiarului, fără punere în întârziere, fără nicio altă formalitate şi fără intervenţia instanţei judecătoreşti. În aceste cazuri, beneficiarul va restitui integral sumele primite ca finanţare nerambursabilă. A.P.D.R.P. are obligaţia luării tuturor măsurilor corective necesare, pe toata perioada de valabilitate a Contractului de Finanţare şi indiferent de momentul constatării neregulilor.

Similitudinile dintre cele trei proiecte nu pot fi considerate doar coincidente, ci conduc la concluzia că aceşti beneficiari au creat în mod artificial condiţiile necesare pentru a obţine un avantaj ce contravine schemei de ajutor financiar, iar aceştia au divizat artificial un proiect FEADR pe Măsura 312 în două proiecte de dimensiune mai mică, în scopul depăşirii plafonului maxim în valoare de 200.000 euro.

Referitor la admiterea de către instanţa de fond a suspendării executării Deciziei nr. 13.912/15.04.2015 şi a Procesului-verbal nr. x/18.02.2015 emise de AFIR, recurenta arată că în speţă nu sunt îndeplinite cumulativ cele două condiţii impuse de art. 14 din Legea nr. 554/2004, respectiv cazul bine justificat şi paguba iminenta, iar instanţa de fond nu a motivat această decizie.

4. Apărările formulate în cauză

Prin întâmpinarea înregistrată la dosarul cauzei la data de 14.04.2016, intimata-reclamantă S.C. A. S.R.L. a solicitat respingerea recursului declarat de pârâta A.F.I.R., ca nefondat, anexând Decizia de soluţionare a contestaţiei formulate de S.C. SAF 90 S.R.L. nr. 7622/11.03.2016 emisă de AFIR.

5. Procedura de soluţionare a recursului

Raportul întocmit în cauză, în condiţiile art. 493 alin. (2) şi (3) din C. proc. civ., republicat, a fost analizat în completul de filtru, fiind comunicat părţilor în baza încheierii de şedinţă din data de 21 mai 2018, în conformitate cu dispoziţiile art. 493 alin. (4) din C. proc. civ., republicat.

Părţile nu au înregistrat la dosarul cauzei un punct de vedere cu privire la concluziile raportului întocmit asupra admisibilităţii în principiu a recursului.

Având în vedere Hotărârile Colegiului de Conducere nr. 106, 109 şi 110 din 20.09.2018, în raport şi de dispoziţiile art. 494 raportat la art. 475 alin. (2) şi art. 201 din C. proc. civ. şi art. 109 din ROIIJ, prin Rezoluţia din data de 01.10.2018, instanţa a fixat termen de judecată pe fond a recursului.

La data de 11.10.2018 completul de judecată C10 au formulat declaraţie de abţinere, în temeiul art. 42 alin. (1) pct. 13 din C. proc. civ., având în vedere că a pronunţat Decizia nr. 1795/07.05.2018 în Dosarul nr. x/2015 în care a făcut aprecieri asupra modalităţii de creare a condiţiilor artificiale pentru obţinerea finanţării nerambursabile de către S.C. C. S.R.L., aprecieri ce pot avea o influenţă asupra soluţionării prezentei cauze, în vederea înlăturării oricărei suspiciuni privind eventuala parţialitate în judecarea cauzei.

Prin încheierea din 16.10.2018, data în Camera de consiliu au fost respinse cererile de abţinere formulate.

În şedinţa publică din data de 22.10.2018 Înalta Curte a încuviinţat pentru intimata-reclamantă proba cu înscrisuri, în sensul depunerii procesului-verbal emis la data finalizării controlului pe teren de către recurenta-pârâtă, acesta fiind depus de autoritate la data de 21.11.2018.

II. Soluţia instanţei de recurs

Analizând actele şi lucrările dosarului, precum şi sentinţa recurată, în raport de motivul de casare invocat, Înalta Curte constată că recursul declarat de pârâtă este fondat, pentru următoarele considerente:

1. Argumente de fapt şi de drept relevante

Între Agenţia de Plăţi pentru Dezvoltare Rurală şi Pescuit şi S.C. A. S.R.L. a fost încheiat, la data de 9.06.2010, Contractul de Finanţare nr. x

Obiectul contractului îl reprezintă acordarea unei finanţări nerambursabile de către Autoritatea Contractantă pentru punerea în aplicare a proiectului cu titlul: "Achiziţie de utilaje şi echipamente pentru servicii de mecanizare şi dezvoltare a activităţilor meşteşugăreşti în spaţiul rural".

Conform celor precizate de beneficiar în Cererea de Finanţare, s-a urmărit diversificarea serviciilor de mecanizare, confecţionarea de lăzi din răchită cu capac şi cutii din papură cu capac, pentru populaţia din spaţiul rural, prin achiziţionarea de utilaje performante care să asigure creşterea capacităţii de producţie.

Prin implementarea acestui proiect beneficiarul şi-a propus crearea a 8 locuri de muncă, cu caracter permanent şi un flux monetar pozitiv cu efect direct asupra calităţii vieţii a opt familii din zona de impact a proiectului.

Obiectivul general al proiectului l-a constituit dezvoltarea durabilă a economiei rurale prin încurajarea serviciilor pentru populaţia rurală şi a activităţilor meşteşugăreşti, în scopul creşterii numărului de locuri de muncă şi a veniturilor adiţionale, iar obiectivele specifice ale proiectului au fost: creşterea şi menţinerea locurilor de muncă; creşterea valorii adăugate în activităţi non-agricole; crearea şi diversificarea serviciilor pentru populaţia rurală; încurajarea activităţilor meşteşugăreşti; reducerea gradului de dependent de agricultură.

Valoarea totală eligibilă a proiectului a fost de 885.590,00 RON, echivalentul a maxim 205.664,00 euro, iar valoarea maximă a finanţării nerambursabile a fost în sumă de 619.913,00 RON, echivalentul a maxim 143.964,00 euro, având o durată de realizare a investiţiei şi implementare a proiectului de 13 luni.

În data de 13.10.2014, conform Scrisorii de Informare nr. x/08.10.2014 transmisă către beneficiarul proiectului S.C. A. S.R.L., Compartimentul Control Ex-Post din cadrul C.R.F.I.R. 2 Sud Est a efectuat un control ex-post atât la locul de realizare al investiţiei (Sat Cudalbi, Com. Cudalbi, Jud. Galaţi) cât şi la sediul social situat tot în localitatea Cudalbi.

În aceeaşi zi a fost verificat ex-post pe teren şi proiectul x - "Achiziţii de utilaje şi echipamente pentru servicii de mecanizare şi dezvoltare a activităţilor meşteşugăreşti în spaţiul rural" aferent beneficiarului S.C. C. S.R.L.

Instanţa de fond a reţinut în esenţă că, "faptul că asociatul unic al societăţii reclamante este rudă cu asociatul unic al S.C. C. S.R.L., precum şi celelalte elemente evidenţiate în procesul-verbal contestat, respectiv data înfiinţării celor două societăţi, data depunerii cererilor de finanţare, identitatea de titlu a proiectelor, identitatea de consultant, încheierea contractului de comodat cu aceleaşi persoane pe spaţii din cadrul aceluiaşi imobil, existenţa unor documente şi certificate constatatoare sau de atestare fiscală cu numere de înregistrare apropiate, reprezintă aspecte care erau cunoscute autorităţii pârâte anterior aprobării cererilor de finanţare, iar instanţa apreciază că pe baza acestora nu se poate concluziona că au fost create condiţii artificiale de accesare. O asemenea concluzie poate fi susţinută doar în măsura în care se demonstrează că obiectivele generale ale măsurii de sprijin nu au fost atinse, respectiv că intenţia cu care s-a acţionat a fost aceea de a obţine un avantaj care contravine obiectivelor schemei de ajutor. Astfel cum arată şi reclamanta, nu exista nicio interdicţie legală ca societăţi în care au calitate de asociat unic persoane care sunt afini să acceseze fonduri pe aceeaşi măsură."

De asemenea, instanţa de fond a mai reţinut că "având în vedere faptul că activitatea societăţii reclamante nu se rezumă la prestarea de servicii către I.I. F. (în procesul-verbal de constatare menţionându-se faptul că societatea reclamantă a prestat servicii şi către alte întreprinderi individuale sau persoane fizice şi are contracte şi cu alte entităţi)" (…) "aspectele reţinute de către pârâtă nu pot constitui elemente suficiente pentru a demonstra faptul că proiectul derulat nu este apt să conducă la realizarea obiectivului măsurii 312. ".

Recurenta critică hotărârea afirmând că greşit s-a motivat că, în speţă, nu sunt întrunite condiţiile pentru a constata existenţa condiţiilor artificiale, că procesul-verbal de constatare este nelegal dat fiind faptul că obiecţiile legate de condiţiile artificiale "trebuiau ridicate la cererea de finanţare, nu într-un control ex-post, că o singură persoană poate deţine oricâte societăţi care să acceseze fonduri pe aceeaşi măsură, doar ca aceste societăţi să nu depăşească dimensiunile unei micro-întreprinderi", că judecătorul fondului a omis să se pronunţe asupra neregulilor privitoare la nerespectarea criteriilor de eligibilitate.

În ceea ce priveşte crearea de condiţii artificiale, art. 4 alin. (8) din Regulamentul (UE) nr. 65/2011 al Comisiei din 27 ianuarie 2011 prevede că:

"Fără a aduce atingere dispoziţiilor speciale, nu se efectuează nicio plată către beneficiari în cazul cărora s-a stabilit că au creat în mod artificial condiţiile necesare pentru a obţine aceste plăţi, în scopul obţinerii unui avantaj care contravine obiectivelor schemei de ajutor."

Prin Hotărârea din 12.09.2013 pronunţată în cauza C - 434/12 Slancheva sila EOOD împotriva Izpalnitelen direktor na Darzhaven fond "Zemedelie" Razplashtatelna agentsia, Curtea de Justiţie a Uniunii Europene a statuat că:

"1) Articolul 4 alin. (8) din Regulamentul (UE) nr. 65/2011 trebuie interpretat în sensul că, condiţiile de punere în aplicare a acestuia necesită prezenţa unui element obiectiv şi a unui element subiectiv.

Potrivit primului dintre aceste elemente, este de competenţa instanţei de trimitere să aprecieze împrejurările obiective ale speţei care permit să se concluzioneze că finalitatea urmărită de schema de ajutor din cadrul Fondului european agricol pentru dezvoltare rurală (FEADR) nu poate fi atinsă.

Potrivit celui de al doilea element, este de competenţa instanţei de trimitere să aprecieze elementele de probă obiective care permit să se concluzioneze că, prin crearea în mod artificial a condiţiilor necesare pentru a beneficia de plată în temeiul schemei de ajutor din cadrul FEADR, candidatul la acordarea unei astfel de plăţi a urmărit în exclusivitate să obţină un avantaj care contravine obiectivelor schemei menţionate. În această privinţă, instanţa de trimitere se poate baza nu numai pe elemente precum legăturile juridice, economice şi/sau personale dintre persoanele implicate în proiecte de investiţii similare, ci şi pe indicii care dovedesc existenţa unei coordonări deliberate între aceste persoane.

2) Articolul 4 alin. (8) din Regulamentul nr. 65/2011 trebuie interpretat în sensul că se opune ca o cerere de plată în temeiul schemei de ajutor din cadrul Fondului european agricol pentru dezvoltare rurală (FEADR) să fie respinsă pentru simplul motiv că un proiect de investiţii, care candidează la acordarea unui ajutor din această schemă, nu are autonomie funcţională sau că există o legătură juridică între candidaţii la acordarea unui astfel de ajutor, fără ca celelalte elemente obiective din speţă să fi fost luate în considerare."

Înalta Curte apreciază că este greşită concluzia primei instanţe potrivit căreia în cazul proiectului analizat nu sunt îndeplinite cele două elemente la care face referire instanţa europeană.

În concret, obiectivul specific al Măsurii 312 nu a fost îndeplinit, în condiţiile în care recurenta a demonstrat crearea unui cadru de interdependenţă financiară între S.C. C. S.R.L. şi S.C. A. S.R.L., în sensul că nu s-au finanţat două proiecte independente, care ar fi condus la dezvoltarea zonei în care care acestea funcţionează, ci s-a finanţat practic o singură entitate (o familie) a cărei activitate profită doar acesteia.

Îndeplinirea obiectivului specific al Măsurii 312 de a crea şi a diversifica serviciile pentru populaţia rurală prestate de către micro - întreprinderi, nu a fost atins întrucât din analiza contractelor de prestări servicii ale celor două societăţi rezultă că acestea îşi prestează servicii reciproc sau către societăţi comerciale în care au calitatea de asociaţi.

La verificarea finanţării s-a avut în vedere depistarea de indicatori, ca şi elemente subiective, care să aducă dovezi cu privire la crearea de condiţii artificiale: indicatorii externi, fizici, indicatorii structurali, legali, juridici, indicatorii de afaceri, financiar-contabili, fiind identificate elemente comune între cele două entităţi juridice:

1. Indicatori externi fizici: locurile de implementare ale proiectelor sunt situate în aceeaşi localitate, data de înfiinţare a celor două societăţi S.C. A. S.R.L. şi S.C. C. S.R.L. este aceeaşi respectiv 26.11.2009, data de depunere a cererilor de finanţare este aceeaşi, respectiv 10.12.2009, acelaşi titlu pentru ambele proiecte depuse "Achiziţii de Utilaje şi Echipamente pentru Servicii de Mecanizare şi Dezvoltare a Activităţilor Meşteşugăreşti în Spaţiul Rural"

2. Indicatori funcţionali - legali: există grade de rudenie atât între persoanele din conducerea S.C. A. S.R.L. şi S.C. C. S.R.L. cât şi între persoanele din conducerea celor două societăţi şi persoanele din conducerea societăţii către care au fost prestate servicii, asociatul unic/reprezentantul legal al S.C. C. S.R.L. cât şi reprezentantul întreprinderii F. II., căruia i s-au prestat servicii, au acelaşi domiciliu, doamna F. (soţia domnului E.) este angajată a S.C. C. S.R.L din data de 03.10.2011 şi titular al societăţii F. I.I, societate către au fost prestate servicii de către S.C. C. S.R.L.

3. Indicatori de afacere/contabili/financiari: cei doi beneficiari, S.C. A. S.R.L. şi S.C. C. S.R.L. şi oferă servicii unui alt beneficiar de proiecte FEADR pe măsurile 121 respectiv 112, F. I.I., memoriile justificative anexate cererilor de finanţare aferente beneficiarilor verificaţi S.C.C. S.R.L şi S.C. A. S.R.L. au fost întocmite de aceleaşi firme de proiectare şi consultanţă, respectiv S.C. G. S.R.L. şi S.C. H. S.R.L, o serie de documente prezentate de cei doi beneficiari în dosarele cererilor de finanţare au numere de înregistrare consecutive sau foarte apropiate şi sunt emise în aceleaşi zile.

Aşadar, urmare încercării de a obţine finanţare nerambursabilă în cadrul Măsurii 121 prin proiectul depus de către domnul E. prin E. A.F., proiect declarat eligibil dar nefinanţat, au fost înfiinţate două societăţi: S.C. C. S.R.L. având ca reprezentant legal pe domnul E. şi S.C. A. S.R.L. având ca reprezentant legal pe doamna B. (cumnata acestuia) şi astfel au fost create în mod artificial o parte a criteriilor de selecţie (microîntreprinderi nou înfiinţate, proiecte derulate de femei/tineri cu vârsta până în 40 ani, activităţi meşteşugăreşti etc), pentru care contestatarul a primit punctaj în baza căruia a fost selectat şi contractat.

După depunerea proiectelor de către cele două societăţi, a fost înfiinţată F. I.I., doamna fiind soţia domnului E., care a luat în arendă de la E. teren în suprafaţă de 200 ha şi care este, în principal, unul din clienţi celor doi beneficiari.

Înalta Curte constată că, în cauza ce a făcut obiectul Dosarului nr. x/2015, care a avut ca obiect efectuarea unui control de legalitate asupra Procesului-verbal de constatare nr. x/18.02.2015 emis de pârâtă încheiat urmare a verificării Proiectului x - "Achiziţii de utilaje şi echipamente pentru servicii de mecanizare şi dezvoltare a activităţilor meşteşugăreşti în spaţiul rural" aferent beneficiarului S.C. C. S.R.L., prin Decizia nr. 1795/07.05.2018 a Înaltei Curţi de Casaţie şi Justiţie s-a reţinut că S.C. C. S.R.L. şi S.C. A. S.R.L. operează într-un grup economic controlat de membrii familiei D., fiind create condiţii artificiale de eligibilitate, în vederea obţinerii finanţării nerambursabile în cadrul Măsurii 312, respectiv faptul că S.C. C. S.R.L. şi S.C. A. S.R.L. au fost înfiinţate artificial în scopul depăşirii intensităţii sprijinului financiar, singurul beneficiar real al proiectelor fiind familia D. Şi în ceea ce priveşte elementul subiectiv, Înalta Curte a reţinut că a existat o coordonare deliberată între membrii fam. D. cu scopul de a obţine fonduri nerambursabile.

Aceste aprecieri reprezintă probleme de drept dezlegate şi se impun prin efectul pozitiv a puterii de lucru judecat şi în cauza de faţă, în sensul că familia D. şi-a gestionat afacerile în comun, a obţinut finanţare pentru cele două proiecte desfăşurate în acelaşi timp, lucru care a dus la neîndeplinirea obiectivelor măsurii 312, care are ca obiectiv sprijinirea unui număr cât mai mare de întreprinderi.

Totodată, prin depăşirea intensităţii sprijinului financiar şi obţinerea unui ajutor financiar de o valoare mai mare decât plafoanele impuse celorlalţi solicitanţi/beneficiari, a creat familiei D. un avantaj nejustificat în faţa competiţiei, aspect care implică îngreunarea îndeplinirii obiectivelor măsurii, prin prisma principiului concurenţei de piaţă.

Prin Procesul-verbal de constatare nr. x/18.02.2015 (similar cu Procesul-verbal nr. x/18.02.2015) se enumera o serie de legături şi asemănări existente între cei 2 beneficiari FEADR aparent independenţi, tocmai pentru a evidenţia faptul că acţiunile şi activităţile acestora sunt coordonate de o singură persoană/grup de persoane, efectul fiind acela de a se încălca regula "de minimis". Astfel, în mod artificial au fost create 2 întreprinderi care să dea aparenţa de legalitate şi de respectare a criteriilor de eligibilitate, pentru a putea obţine finanţare nerambursabilă peste plafonul de 200.000 euro impus de Regula de minimis. Totalul finanţării obţinute astfel de persoana/grupul de persoane ce coordonează cei doi beneficiari este egal cu suma celor 2 contracte de finanţare, care depăşeşte plafonul de 200.000 de euro dat de regula "de minimis" (189.041,00 euro + 141.123 euro).

În speţă sunt aplicabile prevederile Regulamentului (CE) NR. 1998/2006 din 15 decembrie 2006 privind aplicarea articolelor 87 şi 88 din tratat ajutoarelor de minimis, care la art. 2 alin. (2) cu privire la Ajutoarele de minimis dispune: "Valoarea totală a ajutoarelor de minimis acordate unei aceeaşi întreprinderi nu depăşeşte 200.000 euro pe durata a trei exerciţii fiscale. (...) Aceste plafoane se aplică indiferent de forma ajutorului de minimis sau de obiectivul urmărit şi indiferent dacă ajutorul acordat de statul membru este finanţat în totalitate sau parţial din resurse de origine comunitară. Perioada se determină prin raportare la exerciţiile fiscale folosite de către întreprinderea din statul membru în cauză."

Potrivit art. 1 din Anexa la Recomandarea 2003/361/CE a Comisiei din 6 mai 2003 privind definirea micro-întreprinderilor şi a întreprinderilor mici şi mijlocii, este considerată "întreprindere orice entitate, indiferent de forma juridică, care desfăşoară o activitate economică, inclusiv entităţile care desfăşoară o activitate artizanală şi alte activităţi cu titlu individual sau familial, societăţile de persoane sau asociaţiile care desfăşoară în mod obişnuit o activitate economică".

Prin Hotărârea Curţii de Justiţie a Uniunii Europene din 27.02.2014 pronunţată în cauza C110/13 HaTeFo GmbH împotriva Finanzamt Haldensleben, s-au precizat următoarele aspecte:

"Articolul 3 alin. (3) al patrulea paragraf din anexa la Recomandarea 2003/361/CE a Comisiei din 6 mai 2003 privind definirea microîntreprinderilor şi a întreprinderilor mici şi mijlocii trebuie interpretat în sensul că unele întreprinderi pot fi considerate "afiliate", în sensul acestui articol, atunci când rezultă din analiza raporturilor atât juridice, cât şi economice stabilite între întreprinderi că ele constituie, prin intermediul unei persoane fizice sau al unui grup de persoane fizice care acţionează în mod concertat, o entitate economică unică, chiar şi atunci când între acestea nu există în mod formal una dintre relaţiile avute în vedere la articolul 3 alin. (3) primul paragraf din această anexă.

Se consideră că acţionează în mod concertat în sensul articolului 3 alin. (3) al patrulea paragraf din această anexă persoanele fizice care se coordonează pentru a exercita asupra deciziilor comerciale ale întreprinderilor în cauză o influenţă care exclude ca întreprinderile respective să poată fi considerate ca fiind independente una de cealaltă din punct de vedere economic. Îndeplinirea acestei condiţii depinde de împrejurările cauzei şi nu este în mod necesar subordonată existenţei unor relaţii contractuale între aceste persoane şi nici chiar constatării intenţiei lor de a eluda definiţia microîntreprinderilor şi a întreprinderilor mici sau mijlocii în sensul acestei recomandări".

Prin urmare, şi în cauza de faţă, similar cu cauza ce a făcut obiectul Dosarului nr. x/2015, având în vedere calităţile deţinute de reprezentanţii celor 2 beneficiari, se constată că aceste întreprinderi beneficiare au acţionat concertat, ca o entitate economică unică.

Şi în ceea ce priveşte dovada existenţei unui prejudiciu în bugetul UE, în raport de prevederile art. 2 pct. 7 din Regulamentul Comunităţilor Europene Consiliului Europei nr. 2988/1995, care defineşte abaterea ca, orice încălcare a unei dispoziţii de drept comunitar, ca urmare a unei acţiuni sau omisiuni a unui agent economic, care poate sau ar putea prejudicia bugetul general al Comunităţilor sau bugetele gestionate de acestea, fie prin diminuarea sau pierderea veniturilor acumulate din resurse proprii, colectate direct în numele Comunităţilor, fie prin cheltuieli nejustificate, similar cu situaţia celuilalt beneficiar S.C. C. S.R.L., se reţine că încălcarea dispoziţiilor art. 4 alin. (8) din Regulamentul (UE) nr. 65/2011 al Comisiei din 27 ianuarie 2011 reprezintă o neregulă care poate prejudicia bugetele europene, crearea de condiţii artificiale pentru obţinerea de ajutoare cu depăşirea plafonului de finanţare fiind de natură a afecta interesele financiare ale Uniunii.

Efectul prejudiciabil constă în aceea că, prin înfiinţarea artificială a celor două societăţi în scopul depăşirii intensităţii sprijinului financiar, a condus la neîndeplinirea obiectivelor măsurii 312, respectiv sprijinirea unui număr cât mai mare de întreprinderi.

2. Temeiul legal al soluţiei adoptate în recurs

Faţă de aceste considerente, în baza art. 496 C. proc. civ., art. 20 din Legea nr. 554/2004, Înalta Curte va admite recursul declarat de pârâta Agenţia pentru Finanţarea Investiţiilor Rurale împotriva Sentinţei nr. 300 din 8 decembrie 2015 pronunţate de Curtea de Apel Galaţi, secţia contencios administrativ şi fiscal în Dosarul nr. x/2015, va casa sentinţa recurată şi rejudecând, va respinge acţiunea formulată de reclamanta S.C. A. S.R.L., în contradictoriu cu pârâta Agenţia pentru Finanţarea Investiţiilor Rurale, ca neîntemeiată.

PENTRU ACESTE MOTIVE

ÎN NUMELE LEGII

D E C I D E

Admite recursul declarat de pârâta Agenţia pentru Finanţarea Investiţiilor Rurale împotriva Sentinţei nr. 300 din 8 decembrie 2015 pronunţate de Curtea de Apel Galaţi, secţia contencios administrativ şi fiscal, în Dosarul nr. x/2015.

Casează sentinţa recurată şi rejudecând, respinge acţiunea formulată de reclamanta S.C. A. S.R.L., în contradictoriu cu pârâta Agenţia pentru Finanţarea Investiţiilor Rurale, ca neîntemeiată.

Definitivă.

Pronunţată în şedinţă publică azi 20 februarie 2019.

GGC - NN