Limitation of Public Procurement to EU-Funded Projects for Similar Experience and Applicability of Maximum Financial Correction for Multiple Irregularities

Asupra recursului de faţă;

Din examinarea lucrărilor din dosar, constată următoarele:

I. Circumstanţele cauzei

1. Cadrul procesual

Prin cererea de chemare în judecată înregistrată la data de 3 noiembrie 2016 pe rolul Curţii de Apel Iaşi, secţia contencios administrativ şi fiscal, reclamantul Municipiul Vaslui a solicitat, în contradictoriu cu pârâtul Ministerul Dezvoltării Regionale şi Administraţiei Publice, anularea Notei de constatare a neregulilor şi de stabilire a corecţiilor financiare nr. x din 29 august 2016 şi a Deciziei nr. 346 din 12 octombrie 2016 de soluţionare a contestaţiei administrative, prin care a fost menţinută corecţia de 25% din valoarea contractului de lucrări încheiat cu SC A. SRL.

2. Soluţia instanţei de fond

Prin Sentinţa nr. 29/2017 din 15 februarie 2017, Curtea de Apel Iaşi, secţia contencios administrativ şi fiscal a admis în parte acţiunea formulată de reclamantul Municipiul Vaslui, în contradictoriu cu pârâtul Ministerul Dezvoltării Regionale şi Administraţiei Publice, a dispus anularea, în parte, a Notei de constatare a neregulilor şi de stabilire a corecţiilor financiare nr. x din 29 august 2016 şi a Deciziei 346 din 12 octombrie 2016 de soluţionare a contestaţiei administrative, în sensul că a redus corecţia aplicată de la 25% la 10% din valoarea contractului nr. x din 14 martie 2011.

De asemenea, a admis cererea de suspendare formulată de reclamant şi a dispus suspendarea executării Notei de constatare a neregulilor şi de stabilire a corecţiilor financiare nr. x din 29 august 2016, până la rămânerea definitivă a acestei sentinţe.

3. Cererile de recurs

Împotriva Sentinţei nr. 29/2017 din 15 februarie 2017 pronunţate de Curtea de Apel Iaşi, secţia contencios administrativ şi fiscal au formulat recurs reclamantul Municipiul Vaslui şi pârâtul Ministerul Dezvoltării Regionale şi Administraţiei Publice.

3.1. În motivarea cererii de recurs întemeiate pe disp. art. 488 alin. (1) pct. 8 din C. proc. civ., reclamantul Municipiul Vaslui a prezentat situaţia de fapt şi a arătat că în mod eronat instanţa a menţinut ca abatere faptul că informaţiile referitoare la cerinţele minime nu au fost menţionate în cadrul anunţului de participare.

De asemenea, instanţa a preluat susţinerile pârâtului intimat referitor la faptul că în fişa de date a fost solicitată cerinţa demonstrării unor proiecte de infrastructură publică finanţate din fonduri europene, finalizate, iar nota justificativă prezentată de reclamant are un caracter general, care nu satisface exigenţele art. 8 alin. (2) din H.G. nr. 925/2006. Prin înscrisurile depuse a arătat că nu poate fi de acord cu constatările pârâtului intimat, aceste aprecieri nu sunt neîntemeiate şi nu pot fi reţinute şi aplicate în cauză.

Încălcarea dispoziţiilor legale în materie, respectiv art. 8 alin. (1) şi (2), art. 11 alin. (1) din H.G. nr. 925/2006, dar şi art. 2 alin. (2), art. 178 alin. (1), (2), art. 179 din O.U.G. nr. 34/2006, constatată prin actul de control, nu are justificare pentru reducerea procentuală a valorii contractului, în baza prevederilor din O.U.G. nr. 66/2011.

Referitor la cerinţele din fişa de date potrivit cărora ofertanţii vor face dovada derulării, în ultimii 3 ani, a unui contract de servicii pentru implementarea de proiecte de infrastructură, finalizat, având o valoare de minim 400.000 RON fără TVA, respectiv profitul anual net al ofertantului pentru anii 2007, 2008 şi 2009 trebuie să fie pozitiv, recurentul reclamant a invocat disp. art. 184 alin. (1) din O.U.G. nr. 34/2006 şi disp. art. 8 alin. (2) din H.G. nr. 925/2006. A susţinut că demonstrarea experienţei în domeniu, cu contracte similare, era necesară pentru a asigura îndeplinirea în condiţii optime a contractului, având în vedere sursele de finanţare şi complexitatea contractului.

Din nota justificativă nr. x din 4 ianuarie 2011 reiese importanţa prezentării unui contract similar, în cuantumul anterior precizat, şi a unei medii pozitive a exerciţiului financiar, acest lucru fiind strâns legat, pe de o parte, de natura, sursele de finanţare şi complexitatea contractului ce urmează a fi prestat, iar, pe de altă parte, de disponibilitatea financiară a operatorului economic care va fi desemnat câştigător al procedurii de atribuire, de a derula, pe o perioadă de 12 luni, contractul de achiziţie publică.

Rolul ofertantului câştigător era acela de a acorda consultanţă autorităţii contractante în ceea ce priveşte utilizarea fondurilor europene accesate din cadrul POR, experienţa similară şi situaţia financiară a operatorului economic prezentând o importanţă deosebită.

Cu privire la criticile aduse cerinţei de la cap. V.3) din fişa de date a achiziţiei a invocat disp. art. 185 alin. (1) lit. c) din O.U.G. nr. 34/2006, disp. art. 9 alin. (1) lit. b) din H.G. nr. 925/2006, susţinând că prin cerinţa referitoare la profitul anual net pozitiv al ofertantului, pentru anii 2007, 2008, 2009, a dorit să verifice dacă ofertanţii desfăşoară o activitate constantă şi profitabilă, care să demonstreze performanţele acestora şi capacitatea de a-şi coordona activitatea.

Cerinţele minime de calificare precizate în fişa de date a achiziţiei au fost elaborate de autoritatea contractantă cu luarea în considerare a complexităţii contractului de achiziţie publică.

Programul Operaţional Regional 2007 - 2013 - POR (REGIO) conţine o serie de reguli stricte de care oricare autoritate contractantă, care intenţionează să acceseze resursele financiare ale acestuia, trebuie să ţină seamă.

Rolurile cheie pe care cei cinci experţi urmează a le avea în implementarea proiectului au fost evidenţiate, în mod clar, în conţinutul caietului de sarcini. Cerinţele sunt strâns legate de atribuţiile aferente fiecărui expert în parte, fapt ce este în spiritul prevederilor legislaţiei în domeniul achiziţiilor publice.

Cu privire la solicitarea de deţinere a unui consilier juridic, recurentul reclamant precizează că natura serviciilor furnizate în acest sens nu era una de reprezentare juridică, ci una strict adaptată situaţiei în cauză, de consiliere în ceea ce priveşte conţinutul anumitor documente elaborate în cadrul implementării unui proiect finanţat de AM POR.

Astfel, autoritatea contractantă a aplicat corect disp. art. 178 alin. (2) din O.U.G. nr. 34/2006 care privesc îndeplinirea unor cerinţe minime referitoare la capacitatea economico - financiară şi/sau capacitatea tehnică - profesională, dar şi pe cele ale art. 179 referitoare la respectarea principiului proporţionalităţii atunci când stabileşte criterii de calificare şi selecţie. A justificat necesitatea solicitării acestor criterii de selecţie în cadrul notei justificative, criterii care nu au încălcat legislaţia în domeniu, drept pentru care nu se poate considera că autoritatea contractantă a restricţionat participarea la procedura de selecţie a participanţilor. Totodată, a respectat principiul transparenţei făcând publice toate solicitările de clarificări şi răspunsurile aferente, precum şi orice alte informaţii legate de procedură, nerestricţionând niciun operator economic interesat în a participa la procedură.

Documentaţia de atribuire îndeplinea toate condiţiile legale, în caz contrar, nu ar fi fost validată de ANRMAP. Mai mult, unul dintre operatorii economici participanţi la procedura de achiziţie, respectiv SC B. SRL, a formulat o contestaţie la CNSC. Contestaţia viza critici la criteriile din fişa de date solicitând anularea documentaţiei de atribuire. Aceasta a fost respinsă de către CNSC prin Decizia nr. 756/C1/169 din 24 februarie 2011, fiind dispusă continuarea procedurii de achiziţie.

A mai susţinut că, prin includerea acestor cerinţe în fişa de date a achiziţiei, nu s-a produs niciun prejudiciu bugetului UE. Consideră că era necesară solicitarea din partea autorităţii contractante a unei cerinţe referitoare la experienţa operatorilor economici participanţi la atribuirea contractului, având în vedere nu numai complexitatea contractului, dar şi faptul că este vorba despre fonduri europene.

Indiferent de aplicabilitatea sau inaplicabilitatea O.U.G. nr. 34/2006, cerinţele de calificare nu sunt restrictive sau disproporţionate, ci dimpotrivă, sunt relevante, raportat la obiectul şi complexitatea contractului atribuit.

Instanţa nu a ţinut cont de faptul că intimatul nu a indicat, justificat sau motivat în actul de control existenţa sau preconizarea vreunui prejudiciu pentru fapta săvârşită de reclamant, iar fapta este neîncadrabilă în O.U.G. nr. 66/2011. Nefiind întrunită această cerinţă, nu există o neregulă care să fie imputabilă autorităţii contractante. Este de menţionat şi faptul că autoritatea de control nu a justificat prejudiciul cauzat fondurilor de finanţare prin respectivele abateri, întrucât practica Uniunii Europene în materie condiţionează aplicarea sancţiunii de dovedirea prejudiciului real asupra fondurilor europene de finanţare, prin săvârşirea unei nereguli. Prin nota de stabilire a corecţiei nu s-a identificat un prejudiciu care să determine existenţa unei "nereguli" în sensul O.U.G. nr. 66/2011. Prejudiciul trebuie să fie cert, direct şi personal, iar în cauză prejudiciul pretins nu are niciunul din caracterele enumerate.

În mod eronat se susţine existenţa vreunui prejudiciu prezumat şi o gravitate mare a faptei care să justifice o reducere/corecţie aplicată de organul de control contractului de servicii încheiat de către autoritatea contractantă. Funcţie de cadrul normativ evocat, în care nu au fost relevate încălcări concrete ale regulilor stabilite prin documentaţia de atribuire, bazate pe constatarea că autoritatea contractantă a lucrat cu "rea-credinţă" împotriva principiilor promovate şi a intereselor Uniunii Europene, din bugetul căreia s-a finanţat proiectul, nu se pot reţine criticile organului de control, care se bazează exclusiv pe aspecte pur ipotetice, construite pe propria sa interpretare şi viziune asupra disp. art. 178 alin. (2) şi art. 188 din O.U.G. nr. 34/2006.

În mod cert nu s-a dovedit existenţa unui prejudiciu, motiv pentru care s-ar fi impus aplicarea unei sancţiuni, a unei corecţii.

3.2. Pârâtul Ministerul Dezvoltării Regionale, Administraţiei Publice şi Fondurilor Europene a formulat recurs atât împotriva soluţiei de admitere a cererii de suspendare a executării notei de constatare până la soluţionarea definitivă a cauzei, cât şi împotriva soluţiei pronunţate pe fondul cauzei, ambele cereri de recurs fiind întemeiate pe disp. art. 488 alin. (1) pct. 8 din C. proc. civ.

În motivarea cererii de recurs care vizează soluţia de suspendare a executării notei de constatare până la soluţionarea definitivă a cauzei, recurentul pârât a arătat că nu sunt îndeplinite cumulativ cele două condiţii reglementate de disp. art. 14 din Legea 554/2004 pentru a se dispune suspendarea executării acestui act administrativ. În raport cu disp. art. 22 din această lege, până la pronunţarea unei hotărâri definitive de către instanţa de recurs, prezumţia de legalitate a actului administrativ nu poate fi înlăturată, sens în care a invocat jurisprudenţa Înaltei Curţi de Casaţie şi Justiţie, secţia contencios administrativ şi fiscal (Deciziile nr. 1002/2012 şi nr. 442/2013).

Referitor la existenţa pagubei iminente a precizat că această condiţie nu este îndeplinită pentru că nu poate fi reţinut un risc real de perturbare a activităţii reclamantului prin plata creanţei, astfel cum a fost reţinută în mod exclusiv prin motivarea instanţei de fond. Referirea la cuantumul creanţei bugetare nu este suficientă pentru a demonstra existenţa condiţiei pagubei iminente, întrucât eventuala producere a unei pagube trebuie să fie o consecinţă a executării, iar nu însăşi executarea actului administrativ atacat. Precizează că intimatul-reclamant nu a făcut nicio dovadă a impactului pe care eventuala executare a creanţei ar produce-o bugetului acestuia.

În motivarea cererii de recurs care vizează soluţia pronunţată pe fondul cauzei, recurentul pârât a arătat că reclamantul, prin contestaţia formulată împotriva notei de constatare a neregulilor şi de stabilire a corecţiilor financiare, nu a invocat Decizia CNSC nr. 756/C1/169 din 24 februarie 2011, drept pentru care, la emiterea Deciziei nr. 346 din 12 octombrie 2016 nu s-a avut cunoştinţă de această decizie a CNSC.

În ceea ce priveşte cerinţa ca profitul anual net al ofertantului pentru fiecare din anii 2007, 2008 şi 2009 să fie pozitiv, precizează că, printre formulările restrictive ale criteriilor de calificare şi selecţie la care ANRMAP face referire în Ordinul nr. 509/2011 privind formularea criteriilor de calificare şi selecţie, la criterii privind situaţia economică şi financiară, se regăseşte ca formulare restrictivă - rezultatele exerciţiilor financiare/bilanţul contabil pentru ultimii 3 ani trebuie să fie pozitive/pozitiv sau să indice profit.

Referitor la aprecierea instanţei conform căreia se impune reducerea corecţiei financiare la 10% pe motiv că s-au confirmat mai puţine abateri decât cele reţinute, invocă disp. art. 4 din H.G. nr. 875/2011, cu modificările şi completările ulterioare, potrivit cărora în cazul în care, pentru acelaşi contract de achiziţie verificat, se constată existenţa mai multor nereguli/abateri privind regimul achiziţiilor pentru care trebuie aplicate corecţiile financiare procentuale prevăzute în anexa la ordonanţă, corecţiile financiare nu se cumulează şi se va aplica valoarea cea mai mare a corecţiei financiare procentuale propuse (în speţă, 25%).

La stabilirea procentului de corecţie s-a ţinut cont de faptul că a fost depusă o singură ofertă, iar din perspectiva încălcării principiului concurenţei din O.U.G. nr. 34/2006, cu modificările şi completările ulterioare, abaterea are un grad mărit. Prin urmare, chiar dacă există o singură abatere, conform principiului sus menţionat şi pct. 9 din anexa la H.G. nr. 519/2014, se aplică tot corecţia de 25% din valoarea contractului verificat.

4. Apărările intimaţilor

4.1. Recurentul-reclamant Municipiul Vaslui a formulat întâmpinări la recursurile declarate de pârâtul Ministerul Dezvoltării Regionale şi Administraţiei Publice cu privire la admiterea cererii de suspendare a executării, dar şi cu privire la soluţia dată pe fondul cauzei, prin care a solicitat respingerea recursurilor şi menţinerea sentinţei recurate ca temeinică şi legală.

4.2. Recurentul-pârât Ministerul Dezvoltării Regionale şi Administraţiei Publice a formulat întâmpinare prin care a solicitat respingerea recursului reclamantului ca nefondat.

II. Soluţia instanţei de recurs

Analizând sentinţa recurată în raport cu motivele de casare invocate, cu apărările din întâmpinări şi cu dispoziţiile legale incidente, Înalta Curte constată că recursul formulat de reclamantul Municipiul Vaslui este nefondat şi că recursurile declarate de pârâtul Ministerul Dezvoltării Regionale şi Administraţiei Publice, în prezent Ministerul Lucrărilor Publice, Dezvoltării şi Administraţiei, sunt fondate pentru considerentele ce urmează.

2.1. Argumentele de fapt şi de drept relevante

Prin Nota de constatare a neregulilor şi de stabilire a corecţiilor financiare nr. x din 29 august 2016, emisă de Direcţia de Constatare şi Stabilire Nereguli, Serviciul Constatare şi Stabilire Nereguli POR din cadrul MDRAP, s-a aplicat o corecţie financiară de 25% din valoarea contractului de servicii nr. x din 14 martie 2011 încheiat între UAT Municipiul Vaslui şi SC A. SRL, pentru abaterile prevăzute la Anexa la O.U.G. nr. 66/2011. S-a reţinut că:

a) Pentru demonstrarea situaţiei economico financiare, autoritatea contractantă a solicitat în fişa de date "profitul anual net al ofertantului pentru fiecare din anii 2007, 2008 şi 2009 trebuie să fie pozitiv." Această solicitare nu prezintă relevanţă pentru obiectul contractului, serviciile nefiind influenţate de existenţa sau inexistenţa profitului, care poate fi rezultatul politicilor contabile aplicate şi nu reprezintă un indicator al capacităţii financiare a întreprinderii în cauză. S-a considerat că autoritatea a încălcat art. 2 alin. (2), art. 178 alin. (2) din O.U.G. nr. 34/2006 şi art. 8 alin. (1) lit. a) şi alin. (2) din H.G. nr. 925/2006.

b) Pentru demonstrarea capacităţii tehnice şi profesionale, autoritatea contractantă a solicitat în fişa de date dovada derulării în ultimii 3 ani a unul - maxim 3 contracte de servicii pentru implementarea de proiecte de infrastructură publică finanţate din fonduri nerambursabile europene, din care: unul - maxim 3 contracte de servicii (management de proiect) cu finanţare europeană având o valoare de minim 400.000 RON fără TVA; cel puţin un contract finanţat din fonduri nerambursabile europene finalizat. Pentru demonstrarea experienţei se vor prezenta: recomandări înregistrate şi semnate din partea beneficiarilor celor 1 - 3 contracte şi copii ale celor 3 contracte; copia procesului-verbal de la recepţia lucrărilor pentru contractul finalizat.

Ca măsură de remediere, autoritatea a publicat în SEAP o clarificare de modificare a cerinţei, astfel: ofertanţii vor face dovada derulării în ultimii 3 ani a unui contract de servicii pentru implementarea de proiecte de infrastructură publică finanţate din fonduri nerambursabile europene, finalizat, având o valoare de minim 400.000 RON fără TVA.

Impunerea ca serviciile de implementare să fie pentru proiecte de infrastructură publică finanţate din fonduri nerambursabile europene, finalizate, a restricţionat participarea la procedură a operatorilor economici care au prestat servicii de implementare similare fără a avea în vedere proiecte de infrastructură publică sau finanţate din fonduri nerambursabile europene sau operatorii care au în derulare astfel de proiecte, dar nu au semnat proces-verbal de recepţie finală, ci doar parţială. S-a reţinut încălcarea art. 2 alin. (2), (17)8 alin. (2) din O.U.G. nr. 34/2006 şi art. 8 alin. (1) lit. a) şi alin. (2) din H.G. nr. 925/2006.

c) Personalul cheie obligatoriu: expert cheie 1 - manager de proiect, expert cheie 2 - responsabil achiziţii, expert cheie 3 - consilier juridic, expert cheie 4 -responsabil financiar, expert cheie 5 - expert implementare trebuie să prezinte, printre altele, experienţă în coordonarea/implementarea de proiecte de infrastructură publică cu finanţare europeană cu o valoare a investiţiei de minim 9.500.000 RON fără TVA.

S-a reţinut că informaţiile referitoare la cerinţele minime nu au fost menţionate în cadrul anunţului de participare, încălcându-se art. 11 alin. (2) din H.G. nr. 925/2006 şi art. 178 din O.U.G. nr. 34/2006. Ca măsură de remediere, autoritatea contractantă a publicat pe SEAP o clarificare prin care a modificat cerinţele de mai sus, în sensul eliminării cerinţei referitoare la experienţa profesională generală şi modificării celei referitoare la numărul proiectelor pentru care trebuie probată experienţa similară, în sensul reducerii la 1 faţă de minim 3 proiecte, fiecare cu valoarea de 9.500.000 RON.

Pârâtul a reţinut că impunerea cerinţei ca experienţa în implementare a experţilor cheie să fie pentru proiecte de infrastructură publică cu finanţare europeană cu o valoare a investiţiei de minim 9.500.000 RON fără TVA a restricţionat participarea la procedură a operatorilor economici care deţin experţi cheie cu experienţă în implementarea proiectelor fără a avea în vedere proiecte de infrastructură publică sau finanţate din fonduri nerambursabile europene. Autoritatea contractantă nu face referire la o anumită valoare a serviciilor prestate, ci impune anumite condiţii referitoare la investiţia pentru care au fost prestate serviciile respective. S-a reţinut astfel încălcarea art. 2 alin. (2) şi 178 din O.U.G. nr. 34/2006 şi art. 8 alin. (1) şi (2) din H.G. nr. 925/2006.

Având în vedere valoarea estimată (sub pragul necesar pentru publicarea în JOUE), natura abaterilor, participarea la procedură a unui singur ofertant, principiul proporţionalităţii, s-a aplicat corecţia de 25% din valoarea contractului.

Împotriva notei de constatare a neregulilor reclamantul a formulat contestaţie administrativă, care a fost respinsă prin Decizia nr. 346 din 12 octombrie 2016 emisă de Ministerul Dezvoltării Regionale şi Administraţiei Publice.

La pronunţarea soluţiilor de admitere a cererii de suspendare a executării şi, respectiv, de admitere în parte a acţiunii, instanţa de fond a reţinut că împotriva caietului de sarcini din cadrul acestei proceduri de achiziţie s-a formulat o contestaţie de către SC B. SRL, respinsă de Consiliul Naţional de Soluţionare a Contestaţiilor prin Decizia nr. 756/C1/169 din 24 februarie 2011.

Consiliul a avut de verificat dacă cerinţele minime de calificare prevăzute la cap. V.4 din fişa de date a achiziţiei referitoare la personalul cheie, precum şi cerinţa unei medii pozitive a exerciţiilor financiare pe anii 2007 - 2009 sunt restrictive sau nu. CNSC a considerat că cerinţele minime privind personalul cheie referitoare la cuantumul contractului ce ar proba experienţa similară şi cele referitoare la necesitatea solicitării unor astfel de experţi sunt justificate de natura serviciilor care se vor presta prin contractul respectiv. CNSC nu a avut a analiza însă dacă experienţa similară în "implementarea de proiecte de infrastructură publică finanţate din fonduri nerambursabile europene" este restrictivă, acest aspect nefiind invocat de contestatorul din acea cauză. Pe de altă parte, CNSC a considerat că nota justificativă nr. x din 4 ianuarie 2011 întocmită de autoritatea contractantă în cadrul procedurii de achiziţie este relevantă şi suficientă pentru justificarea cerinţei privind probarea unei medii pozitive a exerciţiilor financiare, date fiind natura, sursele de finanţare şi complexitatea contractului, dar şi disponibilitatea financiară de care trebuie să dea dovadă operatorul economic. A reţinut CNSC că rolul ofertantului câştigător este acela de a acorda consultanţă autorităţii contractante în ceea ce priveşte utilizarea fondurilor europene accesate în cadrul POR, astfel că experienţa similară şi situaţia financiară a acestuia prezintă o importanţă deosebită. Totodată, a apreciat că realizarea unui profit nu apare ca irelevantă pentru procedura de atribuire deoarece, ţinând cont de modul de decontare a cheltuielilor aferente fondurilor structurale, orice operator economic participant la procedură trebuie să efectueze mai întâi cheltuiala din fonduri proprii urmând ca, după verificările impuse de regulament, să se facă şi decontarea. Starea financiară devine astfel principalul factor de derulare cu succes a contractului respectiv.

Instanţa de fond a apreciat că cele reţinute de CNSC, ca instanţă administrativ - jurisdicţională, nu pot fi infirmate în cauza de faţă. Chiar dacă în contestaţia menţionată pârâtul din prezentul litigiu nu a fost parte, aspectele reţinute nu pot fi ignorate de autorităţile de control, decizia CNSC îndreptăţind reclamantul să considere că cerinţa impusă este legală. Realizarea de către pârât a unei alte interpretări a probatoriilor administrate sub acelaşi aspect de drept de către autoritatea administrativ jurisdicţională competentă să verifice respectarea de către autorităţile contractante a legii achiziţiilor publice este excesivă. Sub acest aspect, instanţa a constatat că abaterea de la pct. a nu este reală.

Pentru abaterile de la pct. b şi c, instanţa a reţinut că aceste aspecte nu au fost analizate de CNSC şi constituie, într-adevăr, cerinţe restrictive, fiind încălcate disp. art. 178 din O.U.G. nr. 34/2006. Potrivit fişei de date a achiziţiei, reclamantul a solicitat cerinţa demonstrării unor proiecte de infrastructură publică finanţate din fonduri nerambursabile europene finalizate, iar nota justificativă prezentată de autoritatea contractantă are un caracter general, care nu satisface exigenţele art. 8 alin. (2) din H.G. nr. 925/2006.

Nota justificativă nu motivează necesitatea impunerii acestor condiţii, făcând referire doar la necesitatea demonstrării experienţei similare, fără a preciza de ce doar proiectele cu fonduri europene, şi doar cele finalizate pot constitui dovada experienţei similare. Indicarea sursei de finanţare a contractului similar are caracter restrictiv, de natură a îngrădi accesul la procedură al viitorilor participanţi.

Pârâtul a reţinut şi că, prin stabilirea valorii de 9.500.000 RON pentru experienţa similară, autoritatea contractantă nu face referire la o anumită valoare a serviciilor prestate, ci impune anumite condiţii referitoare la investiţia pentru care au fost prestate serviciile respective.

Plafonul de minim 9.500.000 RON pentru contractul similar se referă la "valoarea investiţiei" şi nu la cea a serviciilor prestate, dar aceasta nu constituie o cerinţă care încalcă O.U.G. nr. 34/2006 sau H.G. nr. 925/2006, întrucât serviciile prestate sunt de consultanţă pentru implementarea unui proiect, aşadar este normal ca raportarea să se facă la criteriul valorii proiectului pentru care se acordă consiliere şi nu la preţul serviciului de consiliere.

Instanţa a reţinut că se confirmă elementele materiale ale abaterii doar pentru impunerea de condiţii restrictive a probării experienţei similare cu proiecte cu fonduri europene finalizate. A constatat că impunerea unor condiţii care au restricţionat participarea altor operatori economici la procedură este de natură a produce un prejudiciu bugetului UE, cât timp în procedura de licitaţie puteau participa operatori economici cu oferte mai avantajoase (criteriul de atribuire fiind oferta cea mai avantajoasă din punct de vedere economic). Pe de altă parte, decontarea prin Programul Operaţional Regional 2007 - 2013 a unor cheltuieli efectuate prin încălcarea procedurii naţionale de achiziţii este de natură a prejudicia bugetele europene.

În ceea ce priveşte corecţia aplicată, instanţa de fond a considerat că se impune reducerea acesteia la 10% din valoarea contractului, având în vedere că s-au confirmat mai puţine abateri decât cele reţinute de pârât, cele reţinute însă având un impact de natură a împiedica aplicarea minimului de 5%.

Cererea de suspendare a executării titlului de creanţă a fost admisă prin prisma existenţei unor abateri mai puţine decât cele consemnate în actele contestate, ceea ce ar putea constitui o împrejurare de natură să creeze o îndoială serioasă în privinţa legalităţii actului administrativ. În ceea ce priveşte paguba iminentă, valoarea corecţiei este de 99.986,53 RON, sumă considerabilă chiar şi pentru o instituţie publică, o executare silită fiind de natură a afecta funcţionarea acesteia, ca ordonator de credite, existând posibilitatea perturbării operaţiunilor de plăţi de la bugetul de stat.

2.2. Cu privire la recursul declarat de recurentul reclamant se constată că este nefondat, în mod corect prima instanţă reţinând că au fost săvârşite abaterile menţionate la pct. b şi c din nota de constatare atacată.

Referitor la abaterea de la pct. b se constată că prin stabilirea cerinţei demonstrării de către ofertant a derulării unui contract de servicii pentru implementarea de proiecte de infrastructură publică finalizate, finanţate din fonduri nerambursabile europene, au fost încălcate disp. art. 178 din O.U.G. nr. 34/2006 conform cărora autoritatea contractantă nu are dreptul de a restricţiona participarea la procedura de atribuire a contractului de achiziţie publică prin introducerea unor cerinţe minime de calificare, care:

a) nu prezintă relevanţă în raport cu natura şi complexitatea contractului de achiziţie publică ce urmează să fie atribuit;

b) sunt disproporţionate în raport cu natura şi complexitatea contractului de achiziţie publică ce urmează să fie atribuit.

(2) Atunci când impune cerinţe minime de calificare referitoare la situaţia economică şi financiară ori la capacitatea tehnică şi/sau profesională, astfel cum este prevăzut la art. 178 alin. (1) din ordonanţa de urgenţă, autoritatea contractantă trebuie să fie în măsură să motiveze aceste cerinţe, elaborând în acest sens o notă justificativă care se ataşează la dosarul achiziţiei.

Analizând conţinutul notei justificative nr. x din 4 ianuarie 2011 privind criteriile minime de calificare necesare a fi îndeplinite de ofertanţi în vederea atribuirii contractului de achiziţie publică de servicii se constată că reclamantul a justificat stabilirea acestei cerinţe prin natura, sursele de finanţare (din care 85 % fonduri europene) şi complexitatea contractului ce urmează a fi prestat, considerând că este necesară pentru a asigura îndeplinirea în condiţii optime a contractului, demonstrarea experienţei în domeniu cu contracte similare.

Înalta Curte apreciază că aceasta nu este o motivare care să respecte exigenţele stabilite de art. 178 alin. (2) din O.U.G. nr. 34/2006 şi art. 8 alin. (2) din H.G. nr. 925/2006, simpla invocare a surselor de finanţare şi a complexităţii contractului nefiind de natură să justifice de ce doar proiectele cu fonduri europene, şi numai cele finalizate pot constitui dovada experienţei similare, cum în mod corect a reţinut prima instanţă.

O motivare cât mai cuprinzătoare era necesară din moment ce limitările impuse de autoritatea contractantă prin cerinţa în discuţie au restricţionat posibilitatea participării la procedură a unor operatori economici care aveau o experienţă similară, dar pentru proiecte care nu beneficiaseră de finanţare din fonduri europene. Or, nu se poate considera că, implicit, lipsa experienţei similare în derularea proiectelor din fonduri europene conduce la imposibilitatea îndeplinirii contractului atribuit unui ofertant care nu deţine o asemenea experienţă.

Înalta Curte constată că aceste considerente sunt valabile şi în ceea ce priveşte abaterea de la pct. c, în sensul că în mod nelegal s-a solicitat ofertanţilor ca experţii pe care îi propun să deţină experienţă în coordonarea/implementarea de proiecte de infrastructură publică cu finanţare europeană în accesarea fondurilor structurale.

Se susţine în cererea de recurs că cerinţele sunt strâns legate de atribuţiile fiecărui expert în parte, fapt ce este în spiritul prevederilor legislaţiei în domeniul achiziţiilor publice.

Această susţinere este irelevantă în soluţionarea recursului câtă vreme nu s-a reţinut prin nota de constatare că cerinţele nu ar avea legătură cu atribuţiile experţilor, ci s-a reţinut că nu se justifică solicitarea experienţei în derularea proiectelor finanţate din fonduri europene.

Recurentul reclamant mai arată că a respectat principiul transparenţei făcând publice toate solicitările de clarificări şi răspunsurile aferente, precum şi orice alte informaţii legate de procedură. Nici această susţinere nu poate fi reţinută în soluţionarea favorabilă a recursului având în vedere că autoritatea de control nu a reţinut încălcarea principiului transparenţei prin nepublicarea tuturor solicitărilor de clarificări şi a răspunsurilor aferente. Ceea ce s-a reţinut, printre altele, a fost faptul că nu au fost menţionate în anunţul de participare informaţiile referitoare la cerinţele minime de calificare.

Nefondate sunt şi susţinerile privind lipsa unui prejudiciu, din definiţia dată noţiunii de neregulă de art. 2 lit. a) din O.U.G. nr. 66/2011 rezultând că este vorba şi despre un prejudiciu potenţial, nu doar despre unul efectiv. În cauza de faţă, prin abaterile constatate, reprezentate de încălcarea legislaţiei în materia achiziţiilor publice, au fost aduse prejudicii atât bugetului Uniunii Europene, cât şi bugetului de stat, prin încasarea de către beneficiar a unor sume plătite necuvenit.

Mai mult, normele comunitare menţionate în nota de constatare stabilesc în mod clar că neregularitate înseamnă orice încălcare a unei dispoziţii a dreptului comunitar care rezultă dintr-un act sau dintr-o omisiune a unui operator economic care are sau ar putea avea ca efect un prejudiciu la adresa bugetului general al Uniunii Europene prin imputarea unei cheltuieli necorespunzătoare bugetului general (art. 2 pct. 7 din Regulamentul (CE) nr. 1083/2006 al Consiliului UE).

De asemenea, conform art. 1 alin. (2) din Regulamentul (CE, Euratom) nr. 2988/95 al Consiliului din 18 decembrie 1995, constituie abatere orice încălcare a unei dispoziţii de drept comunitar, ca urmare a unei acţiuni sau omisiuni a unui agent economic, care poate sau ar putea prejudicia bugetul general al Comunităţilor sau bugetele gestionate de acestea, fie prin diminuarea sau pierderea veniturilor acumulate din resurse proprii, colectate direct în numele Comunităţilor, fie prin cheltuieli nejustificate.

Prin prisma acestor prevederi comunitare este evident că nu poate fi reţinută susţinerea recurentului reclamant potrivit căreia nu s-a produs niciun prejudiciu bugetului UE prin includerea în fişa de date a achiziţiei a cerinţelor de calificare în discuţie.

Faţă de toate aceste considerente se constată că recursul reclamantului este nefondat, nefiind incident motivul de casare prevăzut de art. 488 alin. (1) pct. 8 din C. proc. civ.

2.3. Referitor la recursul formulat de pârât împotriva soluţiei pronunţate pe fondul cauzei, Înalta Curte constată că acesta este fondat pentru considerentele următoare:

Primul aspect care trebuie subliniat este acela că în mod corect instanţa de fond a apreciat că nu poate fi reţinută abaterea constând în stabilirea de către autoritatea contractantă, în fişa de date, pentru demonstrarea situaţiei economico financiare a ofertantului, a cerinţei: "profitul anual net al ofertantului pentru fiecare din anii 2007, 2008 şi 2009 trebuie să fie pozitiv".

În acest sens este relevantă Decizia CNSC nr. 756/C1/169 din 24 februarie 2011, la care instanţa s-a referit pe larg în considerentele sentinţei recurate, decizie prin care a fost respinsă contestaţia formulată de un ofertant în cadrul procedurii de atribuire supuse controlului. Una dintre cerinţele contestate de acesta a fost cea vizând solicitarea ca ofertantul să aibă un profit anual net pozitiv pe anii 2007, 2008 şi 2009, CNSC considerând, aşa cum s-a arătat, că este justificată cerinţa date fiind natura, sursele de finanţare şi complexitatea contractului, dar şi disponibilitatea financiară de care trebuie să dea dovadă operatorul economic. A reţinut CNSC că rolul ofertantului câştigător este acela de a acorda consultanţă autorităţii contractante în ceea ce priveşte utilizarea fondurilor europene accesate în cadrul POR, astfel că experienţa similară şi situaţia financiară a acestuia prezintă o importanţă deosebită. CNSC a apreciat că realizarea unui profit nu apare ca irelevantă pentru procedura de atribuire deoarece, ţinând cont de modul de decontare a cheltuielilor aferente fondurilor structurale, orice operator economic participant la procedură trebuie să efectueze mai întâi cheltuiala din fonduri proprii urmând ca, după verificările impuse de regulament, să se facă şi decontarea. Starea financiară devine astfel principalul factor de derulare cu succes a contractului respectiv.

Această decizie este relevantă în soluţionarea cauzei prin prisma disp. art. 280 alin. (3) din O.U.G. nr. 34/2006 potrivit cărora decizia Consiliului este obligatorie pentru părţi, contractul de achiziţie publică încheiat cu nerespectarea deciziei Consiliului fiind lovit de nulitate absolută.

Este de evidenţiat şi faptul că, în urma verificărilor efectuate în cursul soluţionării recursului, s-a constatat că decizia sus menţionată nu a fost atacată cu plângere la instanţa de judecată, de niciuna dintre părţile din cauza care s-a aflat pe rolul CNSC.

Întrucât CNSC a stabilit că cerinţa referitoare la probarea unei medii pozitive a exerciţiilor financiare ale ofertantului nu încalcă legislaţia în materia achiziţiilor publice, decizia fiind obligatorie pentru părţile implicate în procedura de atribuire a contractului de achiziţie publică, reclamantul, în calitate de autoritate contractantă, a menţinut în mod justificat această cerinţă în documentaţia de atribuire, astfel că nu poate fi reţinută această abatere. Prin urmare, prevederile Ordinului ANRMAP 509/2011 invocate de recurentul pârât nu pot constitui un argument în soluţionarea favorabilă a recursului pe care l-a declarat.

Cel de-al doilea aspect relevant în soluţionarea recursului este cel privind aprecierea instanţei de fond că se impune reducerea corecţiei financiare de 25% din valoarea contractului încheiat cu ofertantul câştigător, aplicate reclamantului, la 10%, având în vedere că s-au confirmat mai puţine abateri decât cele reţinute de pârât.

Această soluţie este dată cu aplicarea greşită a normelor de drept material, fiind incident motivul de recurs prevăzut de art. 488 alin. (1) pct. 8 din C. proc. civ., având în vedere disp. art. 4 din H.G. nr. 875/2011 pentru aprobarea Normelor metodologice de aplicare a prevederilor O.U.G. nr. 66/2011 potrivit cărora în aplicarea prevederilor art. 6 alin. (3), art. 27, 28 şi ale anexei din O.U.G. nr. 66/2011, în cazul în care, pentru acelaşi contract de achiziţie verificat, se constată existenţa mai multor nereguli/abateri privind regimul achiziţiilor pentru care trebuie aplicate corecţiile financiare/reducerile procentuale prevăzute în anexa la ordonanţă, se va aplica valoarea cea mai mare a corecţiei financiare/reducerii procentuale propuse.

În consecinţă, împrejurarea că reclamantul nu a săvârşit toate abaterile menţionate în nota de constatare nu este de natură să determine reducerea corecţiei financiare aplicate, cuantumul acesteia nefiind stabilit în raport cu numărul abaterilor, ci cu valoarea cea mai mare a corecţiei aplicate pentru una dintre acestea.

Întrucât s-a constatat legalitatea şi temeinicia actului administrativ a cărui suspendare a executării o solicită reclamantul, neexistând un caz bine justificat în privinţa acestuia, rezultă că este fondat şi recursul formulat împotriva soluţiei de admitere a cererii de suspendare a executării, nefiind îndeplinite cumulativ condiţiile reglementate de art. 14 din Legea nr. 554/2004.

2.4. Temeiul legal al soluţiei adoptate în recurs

Pentru considerentele expuse, în temeiul art. 496 din C. proc. civ., Înalta Curte va respinge, ca nefondat, recursul formulat de reclamantul Municipiul Vaslui, va admite recursurile formulate de pârâtul Ministerul Dezvoltării Regionale şi Administraţiei Publice, în prezent Ministerul Lucrărilor Publice, Dezvoltării şi Administraţiei, împotriva aceleiaşi sentinţe; va casa sentinţa recurată şi, rejudecând: va respinge acţiunea formulată de reclamantul Municipiul Vaslui, ca neîntemeiată.

PENTRU ACESTE MOTIVE

ÎN NUMELE LEGII

D E C I D E

Respinge, ca nefondat, recursul formulat de reclamantul Municipiul Vaslui împotriva Sentinţei nr. 29/2017 din 15 februarie 2017 pronunţate de Curtea de Apel Iaşi, secţia contencios administrativ şi fiscal.

Admite recursurile formulate de pârâtul Ministerul Dezvoltării Regionale şi Administraţiei Publice, în prezent Ministerul Lucrărilor Publice, Dezvoltării şi Administraţiei, împotriva aceleiaşi sentinţe.

Casează sentinţa recurată şi, rejudecând:

Respinge acţiunea formulată de reclamantul Municipiul Vaslui, ca neîntemeiată.

Definitivă.

Pronunţată în şedinţă publică astăzi, 12 februarie 2020.

GGC - LM