Hospital defeats EU fund corrections: ISO "or equivalent" tender condition lawful, delegated checks binding

Asupra recursurilor de faţă;

Din examinarea lucrărilor din dosar, constată următoarele:

I. Circumstanţele cauzei

1. Cadrul procesual

Prin cererea de chemare în judecată înregistrată pe rolul Curţii de Apel Galaţi, secţia contencios administrativ şi fiscal sub nr. x/2016, reclamantul Spitalul Municipal Anton Cincu Tecuci a chemat în judecată pe pârâtul Ministerul pentru Societatea Informaţională prin Organismul Intermediar pentru Promovarea Societăţii Informaţionale solicitând anularea în totalitate a Deciziei nr. 17113 din 3 noiembrie 2015 emise de Ministerul pentru Societatea Informaţională - Organismul Intermediar pentru Promovarea Societăţii Informaţionale, precum şi a actului subsecvent reprezentat de Nota de constatare nr. x din 12 august 2015.

Prin cererea de chemare în judecată înregistrată pe rolul Curţii de Apel Galaţi, secţia contencios administrativ şi fiscal sub nr. x/2016, reclamantul Spitalul Municipal Anton Cincu Tecuci a chemat în judecată pe pârâtul Ministerul Fondurilor Europene - Direcţia Generală Programe Competitivitate Bucureşti solicitând anularea în totalitate a Deciziei nr. 1399 din 29 ianuarie 2016 emise de Ministerul Fondurilor Europene - Direcţia Generală Programe Competitivitate Bucureşti, precum şi a Notei de constatare nr. x din 12 mai 2015 emise de aceeaşi instituţie.

Prin Încheierea din 20 ianuarie 2017, instanţa a dispus conexarea Dosarului nr. x/2016 al Curţii de Apel Galaţi la Dosarul nr. x/2016 al Curţii de Apel Galaţi, apreciind că sunt întrunite condiţiile conexării dosarelor, având în vedere că, deşi se contestă acte administrative diferite, există o strânsă legătură între cele două dosare şi pentru o bună administrare a justiţiei.

2. Hotărârea pronunţată de instanţa de fond

Prin Sentinţa nr. 38/2017 din 27 februarie 2017 pronunţată de Curtea de Apel Galaţi, secţia contencios administrativ şi fiscal au fost admise acţiunile conexate formulate de reclamantul Spitalul Municipal Anton Cincu Tecuci, în contradictoriu cu pârâţii Ministerul Comunicaţiilor şi Societăţii Informaţionale - prin Organismul Intermediar pentru Promovarea Societăţii Informaţionale şi Ministerul Dezvoltării Regionale, Administraţiei Publice şi Fondurilor Europene (fost Minister al Fondurilor Europene) prin reprezentant Ministerul Finanţelor Publice şi, în consecinţă, a fost anulată Nota de constatare nr. x din 12 august 2015 emisă de Ministerul pentru Societatea Informaţională - Organismul Intermediar pentru Promovarea Societăţii Informaţionale, precum şi Decizia nr. 17.113 din 3 noiembrie 2015 emisă de aceeaşi autoritate. De asemenea, a fost anulată Nota de constatare nr. x din 12 mai 2015 emisă de Ministerul Fondurilor Europene - Direcţia Generală Programe Competitivitate, precum şi Decizia nr. 1399 din 29 ianuarie 2016 emisă de aceeaşi autoritate şi a fost exonerată reclamanta de la plata sumelor stabilite prin notele de constatare menţionate, reprezentând corecţiile financiare aplicate.

3. Cererile de recurs

Împotriva hotărârii pronunţate de instanţa de fond au formulat recurs pârâţii Ministerul Finanţelor Publice, în numele şi pentru Ministerul Dezvoltării Regionale, Administraţiei Publice şi Fondurilor Europene (în prezent, Ministerul Fondurilor Europene), şi Ministerul Comunicaţiilor şi Societăţii Informaţionale (în prezent, Ministerul Transporturilor, Infrastructurii şi Comunicaţiilor), invocând motivele de casare prevăzute de art. 488 alin. (1) pct. 6 şi 8 din C. proc. civ.

3.1. În motivarea cererii de recurs, pârâtul Ministerul Comunicaţiilor şi Societăţii Informaţionale a prezentat situaţia de fapt şi a arătat că beneficiarul-reclamant susţine în mod greşit că s-au respectat specificaţiile tehnice din proiect şi că nu s-a solicitat prezentarea certificatului ISO 9001 de la producător. Cerinţa solicitată în caietul de sarcini este disproporţionată raportat la obiectul contractului, nefiind justificată necesitatea solicitării tuturor acestor standarde producătorului. Standardul ISO 9001 atestă îndeplinirea condiţiilor de calitate ale bunurilor pe care un furnizor le livrează clienţilor săi, iar standardul ISO 14001 certifică faptul că operatorul economic are implementat un sistem de management de mediu conform regulamentelor europene în vigoare în acest domeniu.

Sunt relevante şi prevederile Ordinului Preşedintelui ANRMAP nr. 509/2011, anexa nr. 1, în care se menţionează că pentru contractele de furnizare solicitarea "prezentării certificatului ISO 9001 de la producător/distribuitor" este cerinţă restrictivă, prevederile Ordinului nr. 509/2004 fiind astfel încălcate. Autoritatea contractantă a solicitat ofertanţilor prezentarea unei suite de certificări din partea producătorului.

În mod greşit instanţa a considerat că beneficiarul ar fi solicitat ISO 9001 şi 14001 pentru producător/distribuitor sau echivalent şi astfel nu ar fi fost încălcate prevederile legale în materia achiziţiilor publice. Sunt relevante şi prevederile Ghidului privind principalele riscuri identificate în domeniul achiziţiilor publice şi recomandările Comisiei Europene ce trebuie urmate de autorităţile de management/organismele intermediare în procesul de verificare a procedurilor de achiziţii publice (publicat în Monitorul Oficial al României, Partea I în data de 1 august 2013), punctul 3 - Greşeli frecvente care trebuie evitate: restricţionarea competiţiei prin solicitarea unor certificate sau autorizaţii care nu sunt relevante pentru îndeplinirea contractului (de exemplu, ISO 9001 de la producător).

Recurentul a susţinut că s-a menţionat în Nota de constatare faptul că "deşi cerinţa solicitată în caietul de sarcini de autoritatea contractantă nu este menită să restrângă participarea operatorilor economici la procedura de achiziţie, fiind vorba de certificări deţinute în mod uzual de către ofertanţi, aceste cerinţe contravin prevederilor legale în vigoare în domeniul achiziţiilor publice", emitentul notei dorind să sublinieze faptul că operatorii economici pot face rost uşor de certificările solicitate, însă solicitarea acestora reprezintă o încălcare a prevederilor legale în vigoare în domeniul achiziţiilor publice. Mai mult, împrejurarea că organul de control ar fi putut fi îngăduitor faţă de cheltuielile care nu respectă condiţiile de legalitate, regularitate ori conformitate, respectiv faţă de neregula/neregularitatea constatată (cum astfel se justifică şi cuantumul mic al corecţiei - 5%), nu elimină constatarea încălcării prevederilor legale de către beneficiar în procedura de achiziţie.

Interesul protejării destinaţiei fondurilor europene se apreciază, în concret, în funcţie de stadiul implementării şi de desfăşurare a contractului încheiat ca urmare a licitaţiei. În conformitate cu prevederile contractului de finanţare, beneficiarul are obligaţia respectării legislaţiei naţionale şi comunitare în domeniul achiziţiilor publice.

Recurentul a invocat disp. art. 6 alin. (1) şi (3) din O.U.G. nr. 66/2011 susţinând că, în speţă, cheltuielile care nu respectă condiţiile de legalitate, regularitate ori conformitate au fost stabilite prin Raportul de control nr. x din 29 martie 2015, înainte de plata cheltuielilor solicitate spre rambursare.

De asemenea, deşi instanţa a considerat că: "e adevărat că potrivit dispoziţiilor legale în vigoare (art. 8 din H.G. nr. 925/2006, art. 178 alin. (2) din O.U.G. nr. 34/2006 ori art. 179 din O.U.G. nr. 34/2006) autorităţii contractante i se interzice formularea unor criterii minime de participare la licitaţie care ar conduce la restricţionarea participării de atribuire", totuşi aceasta a concluzionat că autoritatea contractantă are libertatea stabilirii acestor cerinţe, neexistând "bareme" legale pentru stabilirea acestora.

Aceste constatări şi deducţii sunt complet eronate, întrucât în legislaţia naţională şi europeană există suficiente temeiuri legale care să susţină concluziile organismului de control. Cu privire la susţinerile referitoare la neretroactivitatea Ordinului ANRMAP nr. 509/2011 precizează că acestea nu sunt de natură a paraliza efectele actului contestat, câtă vreme aceste prevederi nu sunt singurul temei de drept al notei de aplicare a corecţiilor.

De altfel, referirea la ordinul citat o face însăşi reclamanta în actele achiziţiei şi aplicarea sau nu a acestuia nu împiedică aplicarea normelor contemporane săvârşirii neregulii, dimpotrivă, întregeşte cadrul juridic aplicabil în speţele de gen, fiind de natură să sublinieze importanţa conferită de legiuitorul român şi de finanţatorul european respectării principiilor generale şi specifice în materia achiziţiilor publice.

Totodată, susţine instanţa că Ordinul ANRMAP nr. 509/2011 nu s-ar aplica achiziţiilor de faţă, aşa cum organul de control - OIPSI a statuat prin nota de constatare, uitând să analizeze fişa de date a achiziţiei unde, la capitolul III.1.5 - Legislaţie aplicabilă, însăşi autoritatea contractantă a prevăzut că ordinul este aplicabil achiziţiilor efectuate.

Mai mult, în conformitate cu prevederile legislaţiei europene şi cu jurisprudenţa CJUE, în cazul contractelor pentru care aplicarea directivelor din domeniul achiziţiilor publice nu este obligatorie sau este parţial obligatorie şi se constată abateri de la aplicarea acestor prevederi, autorităţile cu competenţe în soluţionarea fondurilor europene/structurale de control aplică reducerile procentuale/corecţiile financiare. În consecinţă, toate aceste fapte au condus la emiterea actelor contestate şi constituie "nereguli" şi "neregularităţi" în accepţiunea art. 2 alin. (1) lit. a) din O.U.G. nr. 66/2011 şi a prevederilor Contractului de finanţare încheiat între părţi.

Recurentul apreciază ca fiind greşită interpretarea instanţei de fond în ceea ce priveşte inexistenţa vreunui prejudiciu. Constatarea unei abateri/nereguli nu este condiţionată de constatarea unui prejudiciu efectiv, actele normative având în vedere şi potenţialitatea ca actul sau omisiunea beneficiarului ori autorităţii cu competenţe în domeniu să producă un prejudiciu. În acest sens, invocă Hotărârea pronunţată de CJUE în cauza C-465/10, precum şi jurisprudenţa instanţei supreme (Decizia nr. 2442/2014).

Producerea înseşi a unei abateri de la legalitate, regularitate şi conformitate, inclusiv a unei abateri care nu are impact precis, este de natură să afecteze interesele financiare ale Uniunii şi conduce la retragerea sprijinului financiar obţinut, fără să fie necesară existenţa unui prejudiciu concret asupra bugetului Uniunii Europene.

3.2. În motivarea cererii de recurs, pârâtul Ministerul Finanţelor Publice, în numele şi pentru Ministerul Dezvoltării Regionale, Administraţiei Publice şi Fondurilor Europene (în prezent, Ministerul Fondurilor Europene) a arătat, cu privire la motivul de recurs prevăzut de art. 488 alin. (1) pct. 6 din C. proc. civ., că instanţa de fond a nesocotit apărările pe care le-a formulat lipsind astfel hotărârea de indicarea elementelor care atrag criticile şi în raport cu care trebuie să fie formulat recursul. Instanţa s-a pronunţat în sensul anulării Notei de constatare a neregulilor şi de stabilire a corecţiilor financiare nr. x din 12 mai 2015 şi a Deciziei nr. 1399 din 29 ianuarie 2016, exclusiv prin indicarea faptului că aceste acte administrative ar fi fost emise cu depăşirea competenţelor Autorităţii de Management, astfel că a avut loc o încălcare a dreptului la un proces echitabil al părţii.

Recurentul invocă art. 425 alin. (1) din C. proc. civ., care este reglementat prin norme imperative, astfel că pentru garantarea dublului grad de jurisdicţie, soluţia ce se impune este casarea hotărârii şi trimiterea dosarului la instanţa de fond, în vederea pronunţării unei hotărâri din a cărei motivare să rezulte că aceasta conţine toate elementele prevăzute în mod imperativ de dispoziţiile art. 425 alin. (1) din C. proc. civ.

Interpretarea dispoziţiilor legale redate de instanţa de fond nu se realizează în sensul indicat de aceasta şi în cauză nu se poate aprecia că activitatea de constatare a neregulilor şi de stabilire a corecţiilor financiare a fost exercitată simultan (în acelaşi timp) şi de către Autoritatea de Management şi de către Organismul Intermediar, câtă vreme, pe de o parte, actele administrative deduse judecăţii au fost emise la data de 12 mai 2015 (de către Autoritatea de Management), respectiv, la data de 12 august 2015 (de către Organismul Intermediar), iar, pe de altă parte, din analiza celor două note de constatare rezultă că autorităţile au aplicat procente diferite ale corecţiei financiare, pentru chestiuni diferite reţinute ca nereguli. Instanţa de fond a interpretat greşit şi disp. art. 34 alin. (4) şi art. 35 din O.U.G. nr. 66/2011,

Apreciază recurentul că instanţa de fond, prin considerentele hotărârii referitoare la Acordul de delegare nr. 504/2008 încheiat între Ministerul Economiei, în calitate de Autoritate de Management pentru Programul Operaţional Sectorial Creşterea Competitivităţii Economice, şi Ministerul pentru Societatea Informaţională, reprezentată prin Organismul Intermediar, a nesocotit disp. O.U.G. nr. 66/2011 câtă vreme, practic, a interzis Autorităţii de Management să îşi exercite atribuţiile, stabilind că nota de constatare emisă de această autoritate cu competenţe în gestionarea fondurilor europene s-a făcut "cu depăşirea competenţelor acesteia." Mai mult, nicio dispoziţie legală nu interzice ca, în legătură cu acelaşi proiect, atât Autoritatea de Management, cât şi Organismul Intermediar delegat să efectueze verificări ce pot fi finalizate prin emiterea de procese-verbale sau note de constatare.

Anularea Notei de constatare nr. x din 12 iunie 2015 şi a Deciziei nr. 1399 din 29 iunie 2016, exclusiv pe motiv că aceste acte administrative au fost emise cu depăşirea competenţelor Autorităţii de Management, este absurdă. Câtă vreme Autoritatea de Management este în drept să verifice Organismul Intermediar, în considerarea Acordului de delegare, nu se poate reţine că aceeaşi Autoritate de Management nu ar mai avea competenţe de constatare a neregulilor şi de stabilire a creanţelor bugetare/corecţiilor financiare.

Recurentul a făcut referire la situaţia de fapt prezentând conţinutul notei de constatare şi precizând că, pentru analiza abaterii constatate şi a corecţiei financiare stabilite, trebuie avută în vedere cerinţa în ansamblul ei, fără a limita analiza la Certificatul ISO 9001. Reclamantul avea obligaţia de întocmire a documentaţiei de atribuire în conformitate cu prevederile legislaţiei în domeniul achiziţiilor publice, cu asigurarea principiilor ce stau la baza atribuirii contractului de achiziţie, fără ca aceasta să contravină obligaţiei de respectare a prevederilor proiectului tehnic.

De asemenea, faptul că în perioada de la lansarea procedurii şi până la termenul de depunere a ofertelor au fost depuse contestaţii în legătură cu cerinţele de calificare şi selecţie, dar nu au fost primite solicitări de clarificări şi nu au fost depuse contestaţii cu privire la cerinţa din caietul de sarcini în discuţie, nu este de natură a conduce la concluzia că nu a fost îngrădită participarea la procedura de atribuire. Nivelul de participare la procedura de atribuire a fost luat în considerare de Autoritatea de Management la stabilirea reducerii corecţiei financiare de la 25% la 10%. Contrar susţinerilor reclamantului, corecţia stabilită de Autoritatea de Management nu s-a datorat menţiunii referitoare la prezentarea certificatului ISO 9001 de la producător/distribuitor.

Caietul de sarcini conţine în mod obligatoriu specificaţii tehnice stabilite în termeni de performanţă şi cerinţe funcţionale, specificaţii ce trebuie să permită accesul egal al ofertanţilor şi să nu aibă ca efect impunerea unor obstacole nejustificate în calea concurenţei, în ceea ce priveşte participarea la procedura de atribuire.

Din cuprinsul notei de constatare emise de Autoritatea de Management rezultă că s-a reţinut solicitarea, de către autoritatea contractantă, a unei cerinţe ce nu este raportată în mod proporţional la obiectul contractului şi la nevoia obiectivă a autorităţii contractante, care a solicitat îndeplinirea unor cerinţe tehnice relevante pentru contractul de furnizare, corecţia fiind aplicată pentru stabilirea de norme tehnice care nu permit asigurarea egalităţii de acces a ofertanţilor la procedură sau are ca efect crearea de obstacole nejustificate în ceea ce priveşte concurenţa.

Referitor la standardele ISO 9001 şi 14001 trebuie avut în vedere că, indiferent de modalitatea de formulare a cerinţei (cu sau fără prepoziţia "pentru", cu sau fără menţiunea "sau echivalent"), reclamantul nu a demonstrat relevanţa solicitării unor certificări ale producătorului în cuprinsul caietului de sarcini. De asemenea, trebuie reţinut că Autoritatea de Management nu s-a raportat la solicitarea/redarea acestor standarde în caietul de sarcini şi nu în fişa de date, astfel încât prevederea referitoare la clauzele nescrise este inaplicabilă în acest caz.

Recurentul a mai arătat că, limitându-se la a aprecia, în mod evident greşit, că Autoritatea de Management a emis nota de constatare cu depăşirea competenţelor, instanţa de fond nu a mai analizat, efectiv, în paralel, conţinutul celor două note de constatare pentru a observa dacă autorităţile emitente au stabilit corecţiile financiare pentru aceeaşi neregulă.

În situaţia în care ar fi existat o astfel de analiză, instanţa ar fi constatat cu uşurinţă că, în cronologia emiterii celor două note de constatare, Autoritatea de Management a reţinut, în concluzie, că: "pentru stabilirea de norme tehnice prea specifice care nu permit asigurarea egalităţii de acces a ofertanţilor sau care creează obstacole nejustificate în ceea ce priveşte concurenţa, se aplică o corecţie de 10% la valoarea contractului de furnizare nr. x/28.03.2013", în timp ce Organismul Intermediar a aplicat corecţia financiară de 5% pentru existenţa, în caietul de sarcini, a cerinţei referitoare la Certificatele ISO 9001 şi 14001.

Instanţa s-a limitat să analizeze, pe fond, exclusiv actele administrative emise de Organismul Intermediar, în timp ce cu privire la actele administrative ale Autorităţii de Management s-a limitat să arate că le anulează pentru că aceasta şi-ar fi depăşit competenţele.

4. Apărările intimatului reclamant

Intimatul reclamant Spitalul Municipal Anton Cincu Tecuci a formulat întâmpinare prin care a solicitat respingerea recursurilor ca nefondate susţinând, în esenţă, că cerinţa din caietul de sarcini nu poate fi interpretată ca o obligaţie de a prezenta certificatele "ISO 9001 de la producător" şi nu a fost în măsură să restrângă participarea operatorilor economici la procedura de achiziţie, corecţia financiară aplicată pe acest temei fiind nejustificată.

II. Decizia Înaltei Curţi de Casaţie şi Justiţie

Analizând sentinţa atacată prin prisma motivelor de recurs invocate, a apărărilor din întâmpinare şi a dispoziţiilor legale incidente, Înalta Curte constată că recursurile sunt nefondate, pentru considerentele ce urmează.

1. Argumentele de fapt şi de drept relevante

În data de 15 februarie 2013 a fost încheiat Contractul de finanţare nr. x din 15 februarie 2013 între Ministerul Comunicaţiilor şi Societăţii Informaţionale, în calitate de Organism Intermediar (OI), în numele şi pentru Ministerul Economiei, Comerţului şi Mediului de Afaceri, în calitate de Autoritate de Management pentru Programul Operaţional Sectorial "Creşterea Competitivităţii Economice" (AMPOSCCE) şi Spitalul Municipal Anton Cincu Tecuci, în calitate de Beneficiar, având ca obiect acordarea finanţării nerambursabile pentru proiectul "Dezvoltarea Sistemului Informatic în Spitalul Municipal Tecuci şi Asigurarea Accesului Cetăţenilor la Servicii Medicale de Calitate" SMIS 38008.

În implementarea acestui proiect, reclamantul, în calitate de autoritate contractantă, a lansat procedura de atribuire a contractului "Dezvoltarea Sistemului Informatic în Spitalul Municipal Tecuci şi Asigurarea Accesului Cetăţenilor la Servicii Medicale de Calitate" prin publicarea în SEAP a Anunţului de participare nr. x din 28 august 2013 şi în JOUE a Anunţului de participare nr. x din 30 august 2013, procedura utilizată fiind licitaţie deschisă. Urmare derulării procedurii de atribuire, reclamantul a încheiat Contractul de furnizare nr. x din 21 iulie 2014 cu SC B. SA, în calitate de furnizor, fiind publicat în SEAP Anunţul de atribuire nr. x din 30 iulie 2014.

Prin Nota de constatare a neregulilor şi de stabilire a corecţiilor financiare, înregistrată la Ministerul pentru Societatea Informaţională - Organismul Intermediar pentru Promovarea Societăţii Informaţionale sub nr. x din 12 august 2015, a fost aplicată reclamantului o corecţie financiară de 5% din valoarea eligibilă a Contractului de furnizare nr. x din 21 iulie 2014, valoarea creanţei bugetare fiind de 53.124,9610 RON. S-a reţinut că în Caietul de sarcini, la pct. 4.2.11 "Configuraţie minimă pentru: Staţie de lucru completă" există menţiunea: "ISO 9001 şi 14001 pentru producător, CE, CS, EMI, RoHS, EPEAT GOLD/ENERGY STAR 5.0 sau echivalent".

S-a apreciat că cerinţa este disproporţionată raportat la obiectul contractului, nefiind justificată necesitatea solicitării tuturor acestor standarde producătorului. De asemenea, s-a reţinut relevanţa prevederilor Ordinului Preşedintelui ANRMAP nr. 509/2011, anexa 1, în care este prevăzută ca formulare restrictivă pentru contracte de furnizare: "Prezentarea certificatului ISO 9001 de la producător/distribuitor". Au fost reţinute şi dispoziţiile Ghidului privind principalele riscuri identificate în domeniul achiziţiilor publice şi recomandările Comisiei Europene ce trebuie urmate de autorităţile de management/organismele intermediare în procesul de verificare a procedurilor de achiziţii publice (publicat în Monitorul Oficial, Partea I în data de 1 august 2013) care prevede la pct. 3 - Greşeli frecvente care trebuie evitate: restricţionarea competiţiei prin solicitarea unor certificate sau autorizaţii care nu sunt relevante pentru îndeplinirea contractului (de exemplu, ISO 9001 de la producător). S-a menţionat în notă că, deşi cerinţa solicitată în caietul de sarcini de autoritatea contractantă nu este menită să restrângă participarea operatorilor economici la procedura de achiziţie, fiind vorba de certificări deţinute uzual de către ofertanţi, aceste cerinţe contravin prevederilor legale în vigoare în domeniul achiziţiilor publice.

Contestaţia formulată de reclamant împotriva acestei note de constatare a fost respinsă prin Decizia nr. 17113 din 3 noiembrie 2015.

În urma verificărilor efectuate de reprezentanţii AMPOSCCE asupra procedurii de achiziţie derulate de reclamant pentru atribuirea aceluiaşi contract de furnizare a fost aplicată o corecţie financiară de 10% din valoarea eligibilă a Contractului nr. x din 21 iulie 2014, fiind întocmită Nota de constatare a neregulilor şi de stabilire a corecţiilor financiare nr. x din 12 mai 2015. S-a constatat că în cadrul Caietului de sarcini, pct. 4.2.11 "Configuraţie minimă pentru: Staţie de lucru completă" autoritatea contractantă a solicitat îndeplinirea următoarei cerinţe: Certificări - ISO 9001 şi 14001 pentru producător, CE, CS, EMI, RoHS, EPEAT GOLD/ENERGY STAR 5.0 sau echivalent; listare HCL pentru sistemul de operare. S-a considerat că această cerinţă este disproporţionată raportat la obiectul contractului, nefiind justificată necesitatea solicitării tuturor acestor standarde producătorului.

Au fost invocate în notă aceleaşi prevederi din Ordinul ANRMAP 509/2011 şi din Ghidul privind principalele riscuri identificate în domeniul achiziţiilor publice şi recomandările Comisiei Europene ce trebuie urmate de autorităţile de management/organismele intermediare în procesul de verificare a procedurilor de achiziţii publice, la care s-a făcut referire în nota întocmită de Organismul Intermediar. În plus, Autoritatea de Management a menţionat că cerinţa solicitată în caietul de sarcini nu este raportată în mod proporţional la obiectul contractului şi nevoia obiectivă a autorităţii contractante care a solicitat deja ofertanţilor îndeplinirea unor cerinţe tehnice relevante pentru contractul de furnizare, cerinţe prin care s-a asigurat că vor fi ofertate echipamente şi aplicaţii IT care să îndeplinească nivelul calitativ dorit. A precizat că se aplică o corecţie financiară de 10 % pentru stabilirea de norme tehnice prea specifice, care nu permit asigurarea egalităţii de acces a ofertanţilor sau care creează obstacole nejustificate în ceea ce priveşte concurenţa.

Contestaţia formulată de reclamant împotriva acestei note de constatare a fost respinsă prin Decizia nr. 1399 din 29 ianuarie 2016.

Instanţa de fond a admis acţiunile conexe prin care s-a solicitat anularea celor două note de constatare şi a deciziilor de soluţionare a contestaţiilor reţinând că reclamantului i s-au aplicat două măsuri administrative constând în corecţii financiare pentru aceeaşi neregularitate, asupra aceluiaşi contract de finanţare, atât din partea Autorităţii de Management, cât şi din partea Organismului Intermediar. În acest sens, cu privire la nota întocmită de Autoritatea de Management, a reţinut incidenţa disp. art. 2 alin. (1) lit. o), art. 20 alin. (1), art. 34 alin. (4) şi art. 35 din O.U.G. nr. 66/2011, precum şi a Acordului de delegare nr. 504 din 12 februarie 2008 încheiat între Ministerul Economiei, în calitate de Autoritate de Management pentru Programul Operaţional Sectorial Creşterea Competitivităţii Economice, şi Ministerul pentru Societatea Informaţională, reprezentată prin Organismul Intermediar, în care s-a convenit asupra responsabilităţilor şi atribuţiilor celor două părţi în implementarea Programului Operaţional Sectorial "Creşterea Competitivităţii Economice "Axa Prioritară III, "Tehnologia Informaţiei şi comunicaţiilor pentru sectorul public şi privat".

A apreciat, în consecinţă, că Nota de constatare a neregulilor şi de stabilire a corecţiilor financiare nr. x din 12 iunie 2015 a Ministerului Fondurilor Europene - Direcţia Generală Programe Competitivitate este emisă de autoritatea publică cu depăşirea competenţelor acesteia, neputând fi primite apărările pârâtului privind posibilitatea atât a Organismului Intermediar, cât şi a Autorităţii de Management de a aplica concomitent măsuri administrative constând în corecţii financiare pentru acelaşi proiect şi aceeaşi neregulă.

Referitor la nota de constatare întocmită de Organismul Intermediar a apreciat că autorităţii contractante i se interzice formularea unor criterii minime de participare la licitaţie, care ar conduce la restricţionarea participării la procedura de atribuire. În lipsa unor "bareme" legale pentru stabilirea acestor criterii minime de selecţie, se înţelege că autoritatea contractantă este liberă a le fixa, funcţie de interesele sale, de importanţa publică a lucrării de contractat etc., având de-a face cu o oarecare marjă de apreciere supusă cenzurii ofertanţilor, care pot contesta criteriile din fişa de date a achiziţiei şi raportul procedurii, verificarea respectării legislaţiei în materie şi, mai ales, a principiilor ce guvernează procedura de achiziţie fiind efectuată de C.N.S.C.

Instanţa de fond a reţinut disp. art. 1, disp. Anexei III - pct. 1 din Ordinul ANRMAP nr. 509 din 14 septembrie 2011, precizând că restricţia la care face referire acest ordin vizează strict cerinţele care impun obţinerea certificatului ISO 9001 de la producător, or, în situaţia de faţă, cerinţa a fost ISO 9001 şi 14001 pentru producător sau echivalent, putându-se prezenta aşadar şi o alternativă la certificările ISO solicitate, echivalent ce ar fi putut consta inclusiv într-o declaraţie din partea operatorului economic/ofertantului care să confirme că produsele sunt fabricate în sistemul de management al calităţii conform standardelor ISO. Cerinţa din caietul de sarcini nu poate fi interpretată ca o obligaţie de a prezenta certificatele "ISO 9001 de la producător" şi nu a fost în măsură să restrângă participarea operatorilor economici la procedura de achiziţie, corecţia financiară aplicată pe acest temei fiind nejustificată. Instanţa de fond a mai reţinut că nu s-a dovedit producerea vreunui prejudiciu şi nici măcar posibilitatea producerii lui, condiţie sine qua non a constatării neregulii definite de O.U.G. nr. 66/2011.

2.1. În ceea ce priveşte recursul formulat de pârâtul Ministerul Comunicaţiilor şi Societăţii Informaţionale se reţine că primul motiv de casare invocat este cel prevăzut de art. 488 alin. (1) pct. 6 din C. proc. civ. care vizează situaţia în care hotărârea nu cuprinde motivele pe care se întemeiază sau când cuprinde motive contradictorii ori numai motive străine de natura cauzei.

Instanţa de control judiciar constată că acest motiv a fost invocat formal, întrucât recurentul nu arată, în concret, care sunt criticile subsumate acestui motiv de recurs, nu menţionează care sunt motivele contradictorii ori străine de natura cauzei regăsite în considerentele sentinţei sau care dintre aspectele reţinute de instanţă nu sunt susţinute cu argumente de fapt şi de drept. În realitate, criticile din cererea de recurs se încadrează în motivul de casare prevăzut de art. 488 alin. (1) pct. 8 din C. proc. civ., pe care Înalta Curte îl consideră nefondat, având în vedere următoarele:

Recurentul a menţionat în nota de constatare, la rubrica "Motivele de fapt":

"Reţinem ca fiind relevante în această situaţie prevederile Ordinului Preşedintelui ANRMAP nr. 509/2011 - anexa 1, în care este menţionat faptul că pentru contractele de furnizare, solicitarea prezentării certificatului ISO 9001 de la producător/distribuitor este cerinţă restrictivă, prevederile Ordinului 509 fiind astfel încălcate. Reţinem că autoritatea contractantă a solicitat ofertanţilor prezentarea unei suite de certificări din partea producătorului".

Cu privire la pretinsa încălcare a Ordinului Preşedintelui ANRMAP nr. 509/2011, Înalta Curte reţine că în anexa 1 a acestui ordin, pentru contractele de furnizare, se prevede la lit. d), ca) formulări restrictive care nu se acceptă/validează: (...) prezentarea certificatului ISO 9001 de la producător/distribuitor. De asemenea, la lit. d) sunt menţionate şi formulări nerestrictive care se acceptă/validează şi anume: certificate sau alte documente emise de organisme abilitate în acest sens, care să ateste conformitatea produselor, identificată clar prin referire la specificaţii sau standarde relevante.

Aşadar, este reglementată posibilitatea autorităţii contractante de a insera în documentaţia de atribuire, pentru cerinţa sus arătată, menţiunea "sau echivalent" care se referă la certificate sau alte documente emise de organisme abilitate, posibilitate valorificată de intimatul reclamant care a precizat în caietul de sarcini, pentru toate certificatele solicitate, menţiunea "sau echivalent". Astfel, se reţine respectarea reglementării cuprinse în anexa I a Ordinului nr. 509/2011.

Este adevărat că în nota de constatare se invocă şi relevanţa prevederilor Ghidului privind principalele riscuri identificate în domeniul achiziţiilor publice şi recomandările Comisiei Europene ce trebuie urmate de autorităţile de management/organismele intermediare în procesul de verificare a procedurilor de achiziţii publice, punctul 3 - Greşeli frecvente care trebuie evitate: restricţionarea competiţiei prin solicitarea unor certificate sau autorizaţii care nu sunt relevante pentru îndeplinirea contractului (de exemplu, ISO 9001 de la producător). Dar dispoziţiile acestui ghid trebuie interpretate prin corelare cu prevederile anexei I a Ordinului ANRMAP nr. 509/2011 din care rezultă, aşa cum s-a precizat deja, că autorităţile contractante au posibilitatea de a solicita documente echivalente celor considerate restrictive.

Având în vedere considerentele potrivit cărora în cauză nu a fost constatată încălcarea legislaţiei în domeniul achiziţiilor publice, nu se mai impune analizarea criticilor recurentului privind interpretarea de către instanţa de fond a noţiunii de prejudiciu, în accepţiunea art. 2 alin. (1) lit. a) din O.U.G. nr. 66/2011 şi în interpretarea consacrată în jurisprudenţa naţională şi în jurisprudenţa CJUE.

2.2. Referitor la recursul formulat de pârâtul Ministerul Finanţelor Publice, în numele şi pentru Ministerul Dezvoltării Regionale, Administraţiei Publice şi Fondurilor Europene (în prezent, Ministerul Fondurilor Europene) se reţine că primul motiv de casare invocat este cel prevăzut de art. 488 alin. (1) pct. 6 din C. proc. civ. în dezvoltarea căruia a susţinut că instanţa de fond a nesocotit apărările pe care pârâtul le-a formulat, pronunţându-se în sensul anulării Notei de constatare a neregulilor şi de stabilire a corecţiilor financiare nr. x din 12 mai 2015 şi a Deciziei nr. 1399 din 29 ianuarie 2016, exclusiv prin indicarea faptului că aceste acte administrative ar fi fost emise cu depăşirea competenţelor Autorităţii de Management, astfel că a avut loc o încălcare a dreptului său la un proces echitabil.

Acest motiv de casare este în mod evident nefondat, întrucât instanţa de fond a prezentat în considerentele sentinţei argumentele de fapt şi de drept pentru care a apreciat ca pârâtul nu era competent să emită Nota de constatare nr. x din 12 mai 2015, argumente care susţin soluţia de anulare a notei pentru acest motiv de nelegalitate. Sub acest aspect, motivarea sentinţei recurate corespunde exigenţelor instituite de art. 425 alin. (1) lit. b) din C. proc. civ.

Înalta Curte constată că, din moment ce a reţinut ca motiv de nelegalitate a actului administrativ contestat necompetenţa organului emitent, nu se impunea ca instanţa de fond să procedeze la analizarea susţinerilor pârâtului referitoare la existenţa neregulii şi corecta aplicare a corecţiei financiare. În consecinţă, împrejurarea că instanţa de fond nu a examinat apărările din întâmpinare privind corecta reţinere a neregulii pentru care a fost aplicată corecţia financiară de 10% din valoarea contractului de furnizare nu echivalează cu nemotivarea sentinţei recurate.

În raport cu motivul de nelegalitate a Notei de constatare nr. x din 12 mai 2015, reţinut de instanţa de fond, motivarea sentinţei presupune analizarea doar a susţinerilor pârâtului privind competenţa sa, în calitate de Autoritate de Management, de a efectua verificări în cazul unei suspiciuni de neregulă şi de a emite note de constatare a neregulilor şi de stabilire a corecţiilor financiare, în conformitate cu prevederile O.U.G. nr. 66/2011. Or, aceste susţineri au fost examinate de prima instanţă, care a arătat de ce consideră că Autoritatea de Management nu era competentă să emită nota a cărei anulare o solicită reclamantul. Prin urmare, nu poate fi reţinută susţinerea recurentului potrivit căreia limitându-se la a aprecia, în mod evident greşit, că Autoritatea de Management a emis nota de constatare cu depăşirea competenţelor, instanţa de fond nu a mai analizat, efectiv, în paralel, conţinutul celor două note de constatare pentru a observa dacă autorităţile emitente au stabilit corecţiile financiare pentru aceeaşi neregulă.

Înalta Curte apreciază că o asemenea analiză a celor două note de constatare nu era justificată câtă vreme una dintre ele era nelegală, fiind emisă de un organ necompetent. În măsura în care instanţa constata că este neîntemeiat motivul de nelegalitate privind necompetenţa organului emitent, urma să procedeze la examinarea actelor administrative atacate pentru a stabili dacă reclamantul a săvârşit neregulile pentru care i s-au aplicat corecţiile financiare, respectiv dacă este vorba despre aceeaşi neregulă.

Cel de-al doilea motiv de casare pe care îl invocă recurentul Ministerul Finanţelor Publice, în numele şi pentru Ministerul Dezvoltării Regionale, Administraţiei Publice şi Fondurilor Europene, este cel reglementat de disp. art. 488 alin. (1) pct. 8 din C. proc. civ. şi se referă la pronunţarea soluţiei de anulare a Notei de constatare nr. x din 12 mai 2015 cu aplicarea greşită a normelor de drept material. În esenţă, recurentul susţine că nicio dispoziţie legală nu interzice ca, în legătură cu acelaşi proiect, atât Autoritatea de Management, cât şi Organismul Intermediar delegat să efectueze verificări ce pot fi finalizate prin emiterea de procese-verbale sau note de constatare.

Şi acest motiv de casare este nefondat, faţă de încheierea Acordului de delegare nr. 504 din 12 februarie 2008 între Ministerul Economiei, în calitate de Autoritate de Management pentru Programul Operaţional Sectorial Creşterea Competitivităţii Economice, şi Ministerul pentru Societatea Informaţională, reprezentată prin Organismul Intermediar, prin care s-a convenit asupra responsabilităţilor şi atribuţiilor celor două părţi în implementarea Programului Operaţional Sectorial "Creşterea Competitivităţii Economice "Axa Prioritară III, "Tehnologia Informaţiei şi comunicaţiilor pentru sectorul public şi privat".

Potrivit art. 14 alin. (1), Secţiunea Nereguli, pct. 27, 28 şi 29 din acest Acord, Organismul Intermediar exercită, în relaţia cu beneficiarul şi în numele Autorităţii de Management, următoarele atribuţii specifice: detectarea neregulilor la nivelul beneficiarilor, raportarea către A.M. a neregulilor de la nivelul beneficiarilor, corectarea neregulilor de la nivelul beneficiarilor. De asemenea, din Actul adiţional nr. x din 11 ianuarie 2013 la acest Acord - art. 1, rezultă că atribuţiile OI prevăzute la art. 14, pct. 19, 20 din Acordul de delegare, exercitate în numele AM, se modifică prin includerea în competenţa sa a atribuţiei de verificare a respectării prevederilor legislaţiei naţionale şi comunitare în domeniul achiziţiilor publice, în implementarea proiectelor aferente POSCCE Axa Prioritară III.

Art. 2 din acelaşi act adiţional prevede că AM va supraveghea, prin eşantion, aplicarea procedurii de lucru pentru verificarea respectării prevederilor legislaţiei naţionale şi comunitare în domeniul achiziţiilor publice în cadrul Organismului Intermediar pentru Promovarea Societăţii Informaţionale.

Se susţine în cererea de recurs că atâta vreme cât Autoritatea de Management este în drept să verifice Organismul Intermediar, în considerarea Acordului de delegare, nu se poate reţine că aceeaşi Autoritate de Management nu ar mai avea competenţe de constatare a neregulilor şi de stabilire a creanţelor bugetare/corecţiilor financiare.

Această susţinere nu poate fi reţinută ca argument în sensul soluţionării favorabile a recursului, întrucât verificarea la care se face referire are în vedere, aşa cum s-a arătat, supravegherea aplicării de către Organismul Intermediar a procedurii de lucru pentru verificarea respectării prevederilor legislaţiei naţionale şi comunitare în domeniul achiziţiilor publice.

Relevante sunt şi dispoziţiile legale invocate de instanţa de fond şi anume: art. 20 alin. (1) din O.U.G. nr. 66/2011 conform cărora activitatea de constatare a neregulilor şi de stabilire a creanţelor bugetare/corecţiilor financiare se efectuează de către autorităţile cu competenţe în gestionarea fondurilor europene, prin structuri de control organizate în acest scop în cadrul acestora, iar potrivit disp. alin. (4) al aceluiaşi articol, autorităţile cu competenţe în gestionarea fondurilor europene pot delega activităţi de constatare a neregulilor şi de stabilire a creanţelor bugetare organismelor intermediare care funcţionează în cadrul unei instituţii publice.

Sub aspectul delegării activităţilor sus menţionate prezintă relevanţă, totodată, şi disp. art. 34 alin. (1) din O.U.G. nr. 66/2011 care stabilesc că structurile de control prevăzute la art. 20, care sunt organizate în afara autorităţii cu competenţe în gestionarea fondurilor europene, au obligaţia transmiterii titlurilor de creanţă pe care le-au emis autorităţii cu competenţe în gestionarea fondurilor europene care gestionează programul pentru care s-a emis acest titlu, în termen de maximum 3 zile lucrătoare de la data emiterii acestuia.

Rezultă aşadar, că activitatea de verificare şi de emitere a notelor de constatare a neregulilor şi de stabilire a corecţiilor financiare, în temeiul O.U.G. nr. 66/2011, a fost delegată Organismului Intermediar din cadrul Ministerului Comunicaţiilor şi Societăţii Informaţionale în ceea ce priveşte implementarea Programului Operaţional Sectorial "Creşterea Competitivităţii Economice" "Axa Prioritară III, Tehnologia Informaţiei şi comunicaţiilor pentru sectorul public şi privat", astfel că în mod corect prima instanţă a reţinut că Autoritatea de Management nu era competentă să desfăşoare activitatea de verificare finalizată cu încheierea Notei de constatare nr. x din 12 mai 2015.

Se mai arată în cererea de recurs că instanţa de fond a nesocotit dispoziţiile O.U.G. nr. 66/2011 câtă vreme, practic, a interzis Autorităţii de Management să îşi exercite atribuţiile.

Susţinerea este nefondată din moment ce Ministerul Economiei, în calitate de Autoritate de Management pentru Programul Operaţional Sectorial Creşterea Competitivităţii Economice, a înţeles să convină împreună cu Ministerul pentru Societatea Informaţională, reprezentată prin Organismul Intermediar, asupra responsabilităţilor şi atribuţiilor pe care le au cele două autorităţi în implementarea acestui proiect, prin încheierea Acordului de delegare nr. 504 din 12 februarie 2008.

Înalta Curte constată că nu poate proceda la analizarea celorlalte susţineri din cererea de recurs, care vizează temeinicia notei de constatare emise de acest recurent pârât, din moment ce în mod corect prima instanţă a stabilit că respectiva notă este nelegală, fiind emisă de un organ necompetent, ceea ce a făcut de prisos examinarea apărărilor din întâmpinarea depusă în dosarul de fond referitoare la săvârşirea de către reclamant a neregulii pentru care i s-a aplicat corecţia financiară de 10 % din valoarea contractului de furnizare încheiat în urma derulării procedurii de achiziţie publică supuse verificării.

3. Temeiul legal al soluţiei adoptate în recurs

Pentru considerentele expuse, constatând că sentinţa este legală, nefiind incidente motivele de casare prevăzute de art. 488 alin. (1) pct. 6 şi 8 din C. proc. civ., invocate de recurenţi, Înalta Curte, în temeiul art. 496 alin. (1) din C. proc. civ., va respinge recursurile ca nefondate.

PENTRU ACESTE MOTIVE

ÎN NUMELE LEGII

D E C I D E

Respinge recursurile declarate de Ministerul Finanţelor Publice, în numele şi pentru Ministerul Dezvoltării Regionale, Administraţiei Publice şi Fondurilor Europene (în prezent, Ministerul Fondurilor Europene) şi de Ministerul Comunicaţiilor şi Societăţii Informaţionale (în prezent, Ministerul Transporturilor, Infrastructurii şi Comunicaţiilor) împotriva Sentinţei nr. 38/2017 din 27 februarie 2017 pronunţate de Curtea de Apel Galaţi, secţia contencios administrativ şi fiscal, ca nefondate.

Definitivă.

Pronunţată în şedinţă publică, astăzi, 12 februarie 2020.

GGC - LM