Legality of clawback tax base including distribution margins and sufficiency of CNAS data disclosure under OUG 77/2011

Asupra recursului de faţă;

Din examinarea lucrărilor din dosar, constată următoarele:

I. Circumstanţele cauzei

1. Obiectul litigiului dedus judecăţii

Prin cererea de chemare în judecată înregistrată pe rolul Curţii de Apel Bucureşti, secţia a VIII-a contencios administrativ şi fiscal la data de 16 ianuarie 2017 sub nr. de Dosar x/2017, reclamanta A. SRL în contradictoriu cu Casa Naţională de Asigurări de Sănătate, a solicitat anularea notificării nr. x din 27 iulie 2016, prin care i-au fost comunicate datele în vederea stabilirii, declarării şi achitării contribuţiei clawback aferentă trimestrului II al anului 2016; anularea Notificării nr. x din 27 octombrie 2016, prin care i-au fost comunicate datele în vederea stabilirii, declarării şi achitării contribuţiei clawback aferentă trimestrului III al anului 2016; anularea Adreselor nr. x din 21 noiembrie 2016 şi y din 14 septembrie 2016, completată prin Adresa nr. x din 7 decembrie 2016 prin care CNAS a răspuns contestaţiilor administrative formulate de împotriva notificărilor sus-menţionate; obligarea CNAS la comunicarea valorii consumului de medicamente, suportate din Fondul naţional unic de asigurări sociale de sănătate şi din bugetul Ministerului Sănătăţii, consum aferent vânzărilor subscrisei, în trimestrele II şi III 2016.

2. Hotărârea primei instanţe

Prin sentinţa civilă nr. 3852 pronunţată în data de 23 octombrie 2017, Curtea de Apel Bucureşti, secţia a VIII-a de contencios administrativ şi fiscal a respins acţiunea formulată de reclamanta S.C. A. SRL, în contradictoriu cu pârâta Casa Naţională de Asigurări de Sănătate, ca neîntemeiată.

3. Calea de atac exercitată în cauză

Împotriva sentinţei menţionate la pct. 2 a declarat recurs reclamanta A. SRL, care, invocând prevederile art. 488 alin. (1) pct. 6 şi 8 C. proc. civ. a solicitat admiterea recursului, casarea sentinţei atacate şi, în rejudecare, admiterea cererii de chemare în judecată.

Concret recurenta a invocat motivul de casare prevăzut de art. 488 alin. (1) pct. 8 C. proc. civ.:"când hotărârea a fost dată că încălcarea sau aplicarea greşită a normelor de drept material".

Primul element de nelegalitate invocat prin cererea introductivă a fost acela al nemotivării notificării, recurenta susţinând că această problemă de legalitate a notificări, sub aspectul modalităţii în care sunt comunicate datele ce stau la baza determinării contribuţiei, a făcut obiectul cenzurii Înaltei Curţi, aceasta reţinând, într-o speţă similară, faptul că:

"în condiţiile în care transmiterea datelor la care se referă art. 5 alin. (7) din O.U.G. nr. 77/2011 se realizează într-o manieră care nu îi dă contribuabilului posibilitatea să verifice modul în care au fost colectate şi, mai mult, nici CNAS nu este în măsură să prezinte documente justificative pentru consumul centralizat de medicamente înregistrat în sistemul de asigurări sociale de sănătate, în mod corect prima instanţă a hotărât, şi din acest motiv, anularea celor două notificări"

Faptul că CNAS ar fi respectat întocmai dispoziţiile art. 5 alin. (7) din O.U.G. nr. 77/2011 este, de asemenea, eronat, din moment de CNAS nu a transmis recurentei raportările primare efectuate de către furnizorii de medicamente (farmacii, spitale, centre de dializă), astfel încât să poată avea o minimă imagine asupra modalităţii în care medicamentele pe care le pune pe piaţă ajung să fie incluse în baza de calcul a contribuţiei.

Astfel cum a argumentat pe larg în faţa instanţei de fond, recurenta arată că nu contestă sistemul de raportare, după cum eronat a reţinut instanţa de fond, ci contestă că CNAS nu îi permite accesul, prin comunicarea unor date adecvate, la modalitatea în care se construieşte consumul de medicamente într-un trimestru.

Reaminteşte că, recurenta, ca şi orice alt deţinător de APP-uri, nu vinde medicamente direct către pacienţi. Vânzarea se face în primul rând către distribuitori, iar aceştia vând mai departe medicamentele către farmacii sau spitale şi centre de dializă, acestea fiind cele ce acordă medicamentele în mod compensat/gratuit către pacienţi.

În mod firesc, pe tot acest lanţ de distribuţie se acumulează stocuri de medicamente, fie la distribuitori, fie la farmacii, deţinătorii de APP-uri (producătorii) neavând cum să cunoască în ce moment un medicament care a fost vândut către primul distribuitor va fi acordat pacientului. Acest decalaj se poate întinde pe mai multe trimestre, însă, ceea ce contează în mod primordial pentru posibilitatea de compensare/decontare este îndeplinirea tuturor cerinţelor legale la momentul la care medicamentul se acordă pacientului, iar nu când se realizează prima vânzare de pe lanţul de distribuţie (de la producător la distribuitor).

În concret, contribuitorii clawback primesc de la CNAS un set minimal de informaţii care, presupunând că le-ar permite să calculeze pur matematic valoarea contribuţiei, nu le oferă acestora nicio pârghie de control. Altfel spus, deşi notificarea este motivată formal în drept, nu există şi o motivare în fapt a acesteia. În acest sens, trebuie reţinut că dreptul de a contesta datele comunicate de către CNAS devine efectiv doar dacă contestatorul are posibilitatea reală de a verifica modul de calcul utilizat, deoarece plătitorul contribuţiei este cel care trebuie să stabilească, calculeze şi să declare contribuţia.

În acest sens, din datele cuprinse în notificare şi din înscrisurile depuse de CNAS în faţa primei instanţe rezultă lipsa documentelor primare care au condus la rezultatul valorii consumului indicat în notificare, respectiv la valoarea procentului "p". Prin urmare, ca urmare a acestei lipse totale de transparenţă în comunicarea datelor ce stau la baza achitării contribuţiei, nici contribuabilul, dar nici instanţa de judecată nu pot efectua o verificare efectivă a realităţii acestora.

Recurenta apreciază că în ciuda celor afirmate de CNAS, aceasta are la dispoziţie toate informaţiile necesare pentru a oferi plătitorilor contribuţiei clawback informaţii complete şi transparente asupra bazei de calcul a contribuţiei.

Astfel, deşi se află în prezenţa unor informaţii complete cu privire la cantitatea şi canalele de consumare a medicamentelor, CNAS nu le pune la dispoziţie şi obligă recurenta să achite o contribuţie stabilită pe baza unor informaţii pe care nu le poate verifica în niciun fel.

Toate argumentele prezentate de CNAS şi care vizează aspecte ce ţin de dreptul concurenţei nu pot fi reţinute pentru simplul motiv că recurenta nu solicită să i se comunice datele de consum ale tuturor deţinătorilor de APP, ci doar ale sale. Pe cale de consecinţă, nu este în putere să verifice raţionamentul CNAS la emiterea notificării, acesta în sine constituind un motiv pentru anularea actului administrativ.

În continuare, recurenta a prezentat o serie de hotărâri judecătoreşti ce constituie practică judiciară în favoarea sa, dar şi considerentele reţinute de Curtea Europeană a Dreptului Omului în Hotărârea nr. 39766/05 Serkov vs. Ucraina.

Concluzionând, s-a susţinut că acolo unde legislaţia naţională oferă interpretări ambigue sau multiple unor drepturi şi obligaţii ale contribuabililor, remediul cel mai la îndemână pentru autorităţi pentru a se conforma CEDO este aplicarea vechiului principiul in dubio contra fiscum, ridicat la rang de drept al omului.

Deşi instanţa de fond a încercat să disculpe CNAS de orice răspundere pentru datele comunicate, este evident că CNAS este chemată să se asigure că în sistemul de asigurări de sănătate nu sunt acordate şi decontate medicamente care nu îndeplinesc toate condiţiile legale în acest sens.

Or, experienţa trimestrelor anterioare arată fără putere de îndoială că există numeroase situaţii în care furnizorii de medicamente (farmaciile şi spitalele) au raportat în mod eronat consumul unor medicamente ale recurentei, iar în acest sens, depune rapoartele de control efectuate de CNAS în privinţa raportărilor din trimestrele IV 2014 - I 2015, rapoarte care au scos la iveală existenţa a numeroase erori de raportare.

Dintr-o altă perspectivă s-a arătat că în mod greşit a respins instanţa de fond elementul de nelegalitate referitor la modul de stabilire a bazei de calcul a contribuţiei clawback.

În ceea ce priveşte problema raportării valorii consumului la valoarea de compensare a medicamentelor, instanţa de fond a făcut ample trimiteri la considerente din practica Curţii Constituţionale, fără însă a avea în vedere că instanţa de contencios constituţional s-a pronunţat cu privire la constituţionalitatea modului de interpretare pe care CNAS îl dă prevederilor O.U.G. nr. 77/2011, fără ca acest lucru să însemne că acelaşi mod este şi legal.

Practic, instanţa de fond nu s-a pronunţat în vreun fel asupra temeiniciei argumentelor prezentate cu privire la nelegalitatea notificării prin raportare la prevederile O.U.G. nr. 77/2011 incidente în cauză, ci a considerat că "aceste aspecte exced controlului instanţei de contencios administrativ şi nu pot fi valorificate drept motive de nelegalitate a notificării atacate în cauză."

Apreciază recurenta că în mod greşit a determinat CNAS baza de calcul a contribuţiei ca fiind egală cu valoarea de compensare a medicamentelor, iar nu cu valoarea vânzărilor plătitorului de contribuţie

Procedând astfel, CNAS a încălcat atât prevederile clare ale O.U.G. nr. 77/2011, dar şi principiul constituţional al justei aşezări a sarcinilor fiscale, contribuţia nefiind astfel aşezată asupra unei baze de impunere care să fie raportată asupra veniturilor contribuabilului ci inclusiv asupra veniturilor altor entităţi de pe lanţul de comercializare a medicamentelor (distribuitori şi farmacii).

Această consecinţă este deosebit de păgubitoare pentru producătorii de medicamente, cum este şi cazul recurentei, pentru care normele în vigoare prevăd adaosuri comerciale maxime de 24% pentru farmacie, respectiv 14% pentru distribuitor, acestea conducând la o marjă totală de aproximativ 41% ce se aplică la preţul de producător, respectiv preţul maximal pe care deţinătorul de APP îl încasează.

Aşadar pentru acest procent de 41% ce se adaugă preţului pe care îl încasează deţinătorul de APP, acesta din urmă va achita contribuţia clawback, aceasta întrucât CNAS aplică procentul "p" din formula de calcul a valorii consumului de medicamente, valoarea stabilită de CNAS ca fiind egală cu valoarea de compensare ce include toate adaosurile la care s-a făcut referire.

Recurenta a mai invocat şi nelegalitatea propriu-zisă a contribuţiei în raport cu prevederile O.U.G. nr. 77/2011, arătând că formula de calcul aplicabilă începând cu data de 13 martie 2015, deci inclusiv pentru perioada de referinţă din speţă, face referire la " aplicarea unui procent «p» asupra valorii consumului de medicamente suportate din Fondul naţional unic de asigurări sociale de sănătate şi din bugetul Ministerului Sănătăţii (...) consum aferent vânzărilor fiecărui plătitor de contribuţie". Subliniază că între cuvântul "medicamente" şi "suportate" nu există virgulă, astfel cum se poate observa din conţinutul normei publicate în Monitorul Oficial. Ca atare nu se poate susţine că procentul "p" se va aplica asupra "valorii ... suportate din FNUASS sau din bugetul MS", ci asupra valorii consumului de medicamente suportate din FNUASS sau din bugetul MS ... consum aferent vânzărilor fiecărui plătitor de contribuţie".

De altfel, este firesc ca textul să facă referire la "medicamente suportate din FNUASS/bugetul MS", întrucât doar pentru această categorie de medicamente se datorează contribuţia, iar nu şi pentru medicamentele comercializate în mod liber, cu suportarea preţului de către pacient.

Din elementele textului de lege ce reglementează contribuţia, rezultă, în opinia recurentei, că valoarea consumului de medicamente aferent vânzărilor fiecărui plătitor de contribuţie este diferită de valoarea de compensare a medicamentelor (valoarea suportată din FNUASS). Acest lucru rezultă din faptul că, potrivit art. 5 alin. (3), deţinătorii de APP au obligaţia să îşi stabilească taxa; stabilirea nu ar putea fi văzută ca o simplă înmulţire a procentului "p" cu o valoare comunicată de CNAS - este vorba despre o operaţiune mult prea simplă ca să nu o realizeze deja CNAS; în realitate, "stabilirea" de care vorbeşte legiuitorul este o operaţiune mai complexă pe care doar deţinătorii de APP o pot face pentru că CNAS nu are datele necesare.

Se mai susţine că CNAS i-a comunicat recurentei o bază de calcul ce se raportează la valoarea de compensare a medicamentelor, valoare ce cuprinde şi adaosurile comerciale ale altor entităţi de pe lanţul de comercializare - distribuitori şi farmacii.

Atât preţul de referinţă, cât şi preţul de decontare, se stabilesc prin raportare la preţul de vânzare cu amănuntul, în structura căruia nu intră doar preţul de producător (de regulă deţinător de autorizaţie de punere pe piaţă sau reprezentant al acestuia), ci şi adaosul de distribuitor, adaosul de farmacie, precum şi taxa pe valoarea adăugată.

În primul rând, nu există niciun temei legal pentru a decide, aşa cum a făcut-o CNAS, că prin "valoarea consumului aferent vânzărilor fiecărui plătitor de contribuţie" ar trebui înţeles "valoarea compensărilor" acordate de către CNAS pentru medicamentele suportate din Fondul naţional unic de asigurări sociale de sănătate şi din bugetul Ministerului Sănătăţii. Nu există vreun text al ordonanţei care să permită o asemenea interpretare.

În al doilea rând, reglementarea actuală este foarte diferită de reglementarea aplicabilă în trimestrele I- III din 2012 când articolul 31 definea "valoarea vânzărilor" în funcţie de care se calcula atunci taxa prin referire la valoarea de compensare, însă în urma modificării legislative din august 2012, această soluţie nu a mai fost aplicată, legiuitorul preferând să revină la formula în care contribuţia se stabileşte în funcţie de valoarea consumului aferent vânzărilor fiecărui plătitor de contribuţie.

Aşadar, recurenta apreciază că într-o interpretare literală a textului, valoarea consumului aferent "vânzărilor fiecărui plătitor" înseamnă valoarea vânzărilor pe care fiecare plătitor (deţinător de APP) le face, adică vânzările pe care le face, în imensa majoritate a cazurilor, distribuitorilor angrosişti.

Pe de altă parte, se susţine că dacă legiuitorul ar fi dorit să indice că deţinătorii de APP trebuie să plătească taxa doar pentru medicamentele pentru care au APP, fie ar fi spus expres acest lucru, fie ar fi spus "consum aferent fiecărui plătitor de contribuţie" fără a mai utiliza cuvântul "vânzări". Or, nici un text de lege nu poate fi interpretat într-un mod care l-ar lăsa fără efecte.

De altfel, acest înţeles al sintagmei rezultă, de altfel, şi din interpretarea sistematică şi teleologică a textului ordonanţei: legiuitorul impune CNAS să comunice doar consumul (şi nu valoarea consumului) pentru că CNAS, la fel ca şi casele judeţene, nu au cum să aibă cunoştinţă de valorile vânzărilor iniţiale - ele nu cunosc decât valoarea finală, de compensare. Tocmai de aceea CNAS nu are cum să calculeze, în mod legal, valoarea vânzărilor aferente fiecărui plătitor de contribuţie.

Rezultă astfel că valoarea consumului de medicamente aferent vânzărilor fiecărui plătitor de contribuţie este diferită de valoarea de compensare a medicamentelor (valoarea suportată din FNUASS). Acest lucru rezultă din faptul că, potrivit art. 5 alin. (3), deţinătorii de APP au obligaţia să îşi stabilească taxa; stabilirea nu ar putea fi văzută ca o simplă înmulţire a procentului "p" cu o valoare comunicată de CNAS - este vorba despre o operaţiune mult prea simplă ca să nu o realizeze deja CNAS; în realitate, "stabilirea" de care vorbeşte legiuitorul este o operaţiune mai complexă pe care doar deţinătorii de APP o pot face pentru că CNAS nu are datele necesare.

S-a mai susţinut că interpretarea adoptată de CNAS contravine principiului justei aşezări a sarcinilor fiscale.

Concret, se arată că taxa clawback pe care deţinătorul autorizaţiei de punere pe piaţă este obligat să o plătească nu se calculează, potrivit interpretării date de CNAS, prin raportare la valoarea medicamentelor în momentul în care acestea sunt puse pe piaţă de către contribuabil, ci, în mod nejustificat, se raportează la valoarea totală suportată din bugetul Fondul naţional unic de asigurări sociale de sănătate şi din bugetul Ministerului Sănătăţii, care include şi adaosul comercial de distribuţie şi adaosul comercial de farmacie, adaosuri pe care deţinătorul de autorizaţie de punere pe piaţă nu le încasează şi asupra cărora nu are niciun fel de control.

O atare modalitate de stabilire şi calcul al contribuţiei trimestriale (taxa clawback) încalcă şi principiul certitudinii impunerii fiscale, prevăzut de art. 3 lit. b) din Codul fiscal, întrucât baza de calcul al contribuţiei trimestriale include sume variabile, stabilite de ceilalţi participanţi din lanţul de distribuţie şi de comercializare a medicamentelor.

Recurenta a criticat sentinţa şi din perspectiva încălcării principiului certitudinii impunerii, arătând că deşi instanţa de fond a încercat să disculpe CNAS de orice răspundere pentru datele comunicate, este evident că CNAS este chemată să se asigure că în sistemul de asigurări de sănătate nu sunt acordate şi decontate medicamente care nu îndeplinesc toate condiţiile legale în acest sens. CNAS trebuie să procedeze la verificarea existenţei îndeplinirii condiţiilor pentru plata contribuţiei clawback.

A mai susţinut recurenta că în materie fiscală, imperativele constituţionale reclamă respectarea celor 4 criterii: echitate, proporţionalitate, rezonabilitate şi nediscriminare.

Aceste criterii sunt nesocotite în modul în care CNAS aplică O.U.G. nr. 77/2011, întrucât deţinătorii de APP ajung să suporte o sarcină fiscală care nu este determinată de propriul lor venit ci de cel al altor entităţi, aceasta întrucât din bugetul FNUASS, respectiv al MS nu este suportat doar preţul de vânzare al deţinătorului de APP, ci preţul final cu care medicamentul ajunge la pacient, preţ ce include şi adaosurile comerciale care constituie veniturile distribuitorilor şi farmaciilor.

Această consecinţă este deosebit de păgubitoare pentru producătorii de medicamente, cum este şi cazul recurentei, pentru care normele în vigoare prevăd adaosuri comerciale maxime de 24% pentru farmacie, respectiv 14% pentru distribuitor, acestea conducând la o marjă totală de aproximativ 41% ce se aplică la preţul de producător, respectiv preţul maximal pe care deţinătorul de APP îl încasează.

Aşadar pentru acest procent de 41% ce se adaugă preţului pe care îl încasează deţinătorul de APP, acesta din urmă va achita contribuţia clawback, aceasta întrucât CNAS aplică procentul "p" din formula de calcul valorii consumului de medicamente, valoarea stabilită de CNAS ca fiind egală cu valoarea de compensare ce include toate adaosurile la care a făcut referire.

Recurenta a mai susţinut că nu există temei pentru a susţine că deţinătorilor de APP li se decontează din FNUASS şi din bugetul MS contravaloarea medicamentelor.

Dimpotrivă, farmaciilor şi spitalelor li se decontează de către casele judeţene contravaloarea amintită, iar aceste entităţi, în baza raporturilor contractuale pe care le au cu distribuitorii, urmează să-şi achite datoriile faţă de aceştia.

Altfel spus, toate aceste entităţi implicate (în mod obligatoriu) în lanţul de comercializare desfăşoară o activitate comercială ce urmăreşte, evident, să ducă la obţinerea de profit. Cu toate acestea, singura verigă care beneficiază direct şi nemijlocit de pe urma plăţilor făcute de casele judeţene de asigurări de sănătate este cea de la capătul lanţului - farmaciile şi spitalele, întrucât doar acestea sunt parte în convenţiile încheiate cu casele judeţene, iar nu deţinătorii de APP.

Având în vedere că farmaciile sunt cele care intră în relaţii contractuale directe cu casele judeţene de asigurări de sănătate este evident că acestea beneficiază în primul şi în primul rând de pe urma suportării din fondurile publice a medicamentelor compensate. Abia ulterior încasării sumelor de la casele judeţene, farmaciile îşi vor plăti furnizorii (distribuitorii cu ridicata), iar aceştia la rândul lor pe producători/importatori (deţinătorii de APP), în baza raporturilor contractuale avute cu aceştia.

Aşadar, se arată că distribuitorii şi farmaciile nu sunt simpli interpuşi ci urmăresc propriile avantaje comerciale. Prin urmare, nu se poate susţine că distribuitorii şi farmaciile reprezintă simplii interpuşi în circuitul comercial. Aceste entităţi nu acţionează în baza unor raporturi juridice de mandat, de comision sau de agenţie, altfel spus nu acţionează în numele sau pe seama deţinătorului de APP ci realizează o activitate comercială proprie prin achiziţionarea medicamentelor de la deţinătorul de APP, medicamente care intră în proprietatea lor, deţinătorul de APP nemaiavând niciun drept asupra acestora, fiind dreptul absolut al distribuitorului de a vinde mai departe medicamentele către cine doreşte acesta.

Deţinătorii de APP vând doar către distribuitorii en gros, în funcţie de comenzile acestora. Ei nu vând medicamente către casele de asigurări de sănătate şi nici măcar direct către farmacii. Pe cale de consecinţă, vânzările deţinătorului de APP depind deci strict de comenzile distribuitorilor.

Mai mult, se arată că deţinătorul de APP nu poate influenţa adaosurile comerciale aplicate ulterior de distribuitori şi farmacii astfel încât să stabilească preţul final al medicamentului.

Deţinătorii de APP nu au posibilitatea de a negocia un anume adaos comercial cu distribuitorii sau cu farmaciile, toate acestea fiind stabilite în mod clar prin procedura reglementată în Ordinul Ministrului Sănătăţii nr. 75/2009. În concret, procedura reglementează în mod clar adaosurile maximale ce pot fi practicate de distribuitori, respectiv farmacii, fără posibilitatea ca deţinătorii de APP să intervină asupra lor. Imposibilitatea deţinătorilor de APP de a influenţa în vreun fel preţul final cu care medicamentul este acordat pacientului, respectiv preţul ce va fi decontat/compensat este o altă consecinţă a faptului că deţinătorii de APP nu intră în relaţii directe cu casele de asigurări de sănătate şi nici cu farmaciile. Altfel spus, adaosurile comerciale - de distribuţie şi de farmacie - asupra cărora se plăteşte contribuţia clawback potrivit formei actuale a O.U.G. nr. 77/2011 nu sunt încasate de către deţinătorul de APP care nici nu are vreun control asupra acestora.

Pe de altă parte, deţinătorul de APP nici nu îşi poate modifica liber preţurile pentru a lua în considerare contribuţia clawback. În privinţa preţului de producător, acesta este de asemenea strict reglementat prin lege.

În final, s-a arătat că modalitatea de interpretare şi aplicare a O.U.G. nr. 77/2011 este lipsită de proporţionalitate, din perspectiva Deciziei nr. 1394/2010 a Curţii Constituţionale, care a reţinut că:

"obligaţia instituită de prevederile art. 257 alin. (2) Ut. f) teza finală din Legea nr. 96/2006 poate conduce, în practică, la obligarea asiguratului de a plăti o contribuţie mai mare decât înseşi veniturile realizate. Or, o asemenea prevedere nu poate fi considerată, sub niciun aspect, ca asigurând proporţionalitatea şi caracterul rezonabil al sarcinii fiscale, în sensul celor arătate mai sus".

Recurenta a mai susţinut că prima instanţă, greşit a respins argumentele privitoare la încălcarea prevederilor CEDO, reţinând că " instituirea unei taxe parafiscale de tipul celei din speţă nu este de natură a încălca art. 1 din Protocolul nr. 1 la Convenţia Europeană a Drepturilor Omului, respectiv dreptul de proprietate, întrucât aceasta este justificată prin existenţa interesului public general, prin necesitatea asigurării accesului populaţiei la medicamente". Or, instanţa era obligată să realizeze un control de convenţionalitate in concreto, în funcţie de circumstanţele concrete ale speţei şi de modul în care normele atacate afectează în mod real persoana interesată.

Astfel cum a fost stabilit deja cu valoare de principiu în jurisprudenţa Curţii Europene a Drepturilor Omului şi în aceea a Curţii Constituţionale a României, există o discriminare sancţionabilă juridic în ipoteza în care situaţii similare sau comparabile primesc un tratament diferit, fără ca această diferenţă de tratament să fie justificată obiectiv şi rezonabil (adică să existe un scop legitim pentru diferenţa de tratament şi un raport de proporţionalitate între acest scop şi măsurile luate), iar în speţă, recurenta a demonstrat că deţinătorii de APP suportă, în afara de contribuţia clawback aferentă veniturilor realizate din propria activitate şi contribuţia aferentă adaosurilor comerciale practicate de ceilalţi operatori economici implicaţi în lanţul de distribuţie al medicamentelor, respectiv distribuitorii şi farmaciştii.

În continuare, recurenta a reluat argumentele potrivit cărora nu poate interveni în stabilirea preţului de comercializare al medicamentelor, iar modalitatea de impunere a taxei constituie o încălcare a principiului nediscriminării.

Deţinătorii de APP-uri nu au pretins şi nu au urmărit în niciun moment modificarea de către instanţele judecătoreşti sau de Curtea Constituţională a textelor legale în sensul impunerii contribuţiei clawback şi asupra altor entităţi (distribuitori, farmacii), acesta fiind, în mod evident, un atribut exclusiv al puterii legislative (eventual executive). Ceea ce a susţinut şi continuă să susţină este că taxa trebuie să fie nediscriminatorie, în sensul de a nu plasa povara fiscală generată şi de aceste alte entităţi (distribuitori, farmacii) doar în sarcina deţinătorilor de autorizaţii de punere pe piaţă, silindu-i deţinătorii de APP să plătească nu doar pentru deficitul creat de ei ci şi pentru deficitul creat de distribuitori şi farmacii care nu sunt obligaţi să suporte taxa clawback - astfel cum este situaţia în prezent.

Altfel spus, legiuitorul are posibilitatea să stabilească, după cum corect arată Curtea Constituţională, în sarcina deţinătorilor de APP-uri obligaţia de a suporta o taxă care să acopere acea parte a deficitului creată ca urmare a propriei lor activităţi. Ceea ce legiuitorul nu poate să facă fără să înlăture principiul nediscriminării este să stabilească o taxă în sarcina deţinătorilor de APP-uri pentru a acoperi deficitul creat, în mod evident, de activitatea altor agenţi economici care să nu fie obligaţi să participe la acoperirea acestui deficit, or exact aceasta este situaţia realizată de O.U.G. nr. 77/2011.

Această ultimă situaţie reprezintă un exemplu clar de discriminare între deţinătorii de APP-uri şi ceilalţi agenţi economici, fiind o situaţie în care legiuitorul trece dincolo de posibilitatea sa constituţională de a stabili sarcini fiscale pentru anumiţi contribuabili după cum arată Curtea.

În esenţă, consideră că dispoziţiile atacate sunt neconvenţionale în măsura în care deţinătorii de APP sunt obligaţi să acopere partea de deficit cauzată nu de acţiunile lor (introducerea medicamentelor în lanţul legal de comercializare) ci de marjele distribuitorilor, farmaciilor şi spitalelor private iar intervenţia distribuitorilor şi farmaciilor este obligatorie prin lege.

Este dincolo de orice îndoială că stabilirea şi încasarea unei taxe reprezintă o ingerinţă în dreptul la respectarea bunurilor protejat de articolul 1 al Protocolului nr. 1 al Convenţiei Europene pentru apărarea Drepturilor Omului şi a Libertăţilor fundamentale (CEDO). Textul clar al alin. (2) al articolului din Protocolul nr. 151 este aplicat în acest de o jurisprudenţă constantă.

Orice ingerinţă în dreptul la respectarea bunurilor trebuie să fie prevăzută de lege, să urmărească un scop legitim şi să respecte un raport de proporţionalitate cu scopul urmărit, în cazul de faţă, ingerinţa nu este prevăzută de lege, actul administrativ vizat fiind nelegal. Dincolo de aceste aspecte, ingerinţa nu este nici proporţională cu scopul urmărit, având în vedere că contribuabilii clawback suportă o sarcină fiscală care nu reprezintă doar o consecinţă a beneficiilor pe care ei înşişi le obţin din comercializarea de medicamente compensate, ci şi o consecinţă a beneficiilor obţinute de distribuitorii şi de farmaciile care se interpun în circuitul comercial al medicamentelor compensate.

Mai mult decât atât, formula de calcul a taxei dă naştere unei puteri discreţionare a statului de a transfera în sarcina deţinătorilor de APP sarcina susţinerii unei părţi foarte însemnate a compensării medicamentelor. Astfel, un element cheie în ecuaţie îl reprezintă BAt, respectiv bugetul aprobat trimestrial, aferent medicamentelor suportate din Fondul naţional unic de asigurări sociale de sănătate şi din bugetul Ministerului" Sănătăţii. Această valoare a fost fixată prin chiar textul O.U.G. nr. 69/2014 la suma de 1.515 milioane RON. Altfel spus, suma afectată de Stat pentru a suporta compensarea este de 1.515 milioane de RON. Pentru a acoperi ceea ce se suportă peste această sumă a fost instituită taxa clawback.

Există aşadar o putere discreţionară totală prin care statul aruncă obligaţia de a suporta compensare de pe umerii săi pe umerii titularilor de autorizaţii de punere pe piaţă a medicamentelor. Spre exemplu, dacă Statul decide că nu va mai suporta decât 1.000 milioane de RON, diferenţa până la consumul real de aprox. 1.800 milioane va trebui automat să fie suportată de plătitorii clawback.

4. Apărări formulate în cauză

Intimata-pârâtă a depus întâmpinare, în cuprinsul căreia a solicitat respingerea recursului ca nefondat şi menţinerea ca legală şi temeinică a hotărârii pronunţată de către instanţei de fond.

Criticile recurentei - reclamante cu privire la faptul că notificarea CNAS nu este motivată, sunt nefondate, întrucât instanţa de fond în mod corect, analizând actele şi lucrările dosarului prin raportare la dispoziţiile legale incidente, a reţinut că "autoritatea pârâtă a respectat întocmai dispoziţiile art. 5 alin. (7) din O.U.G. nr. 77/2011.

Susţinerea recurentei - reclamante potrivit căreia CNAS nu ar fi respectat întocmai dispoziţiile art. 5 alin. (7) din O.U.G. nr. 77/2011 "din moment ce CNAS nu a transmis reclamantei raportările primare efectuate de către furnizorii de medicamente (farmacii, spitale, centre de dializă), astfel încât aceasta să poată avea o minimă imagine asupra modalităţii în care medicamentele pe care le pune pe piaţă ajung să fie incuse în baza de calcul a contribuţiei", este eronată având în vedere că legiuitorul a stabilit o anumită metodologie de raportare şi de stabilire a contribuţiei trimestriale, iar CNAS nu poate să adauge la lege prin stabilirea unei alte proceduri. Or, art. 5 alin. (7) din O.U.G. nr. 77/2011, cu modificările şi completările ulterioare, stabileşte în mod expres care sunt datele pe care trebuie să le comunice CNAS deţinătorilor de autorizaţie de punere pe piaţă şi reprezentanţilor legali ai acestora, iar transmiterea raportărilor primare solicitate de recurenta reclamantă nu se regăsesc între aceste date.

De asemenea, criticile recurentei cu privire la imposibilitatea verificării corectitudinii şi legalităţii datelor comunicate de CNAS, sunt nefondate, având în vedere că în legislaţia specifică există prevederi clare referitoare la modul de raportare a datelor privind consumul centralizat trimestrial de medicamente de către furnizorii de servicii medicale.

A mai precizat intimata că recurenta - reclamanta a avut şi are posibilitatea de a corobora valoarea procentului "p" transmis acesteia de către CNAS prin Notificările contestate de către reclamantă şi valoarea totală de consum afişată pe site-ul CNAS.

Având în vedere cele mai sus menţionate, cât şi faptul că plata contribuţiei clawback este trimestrială şi se calculează prin aplicarea procentului "p" la valoarea consumului de medicamente aferent vânzărilor fiecărui plătitor de contribuţie, legiuitorul stabilind numai valoarea procentului "p" ca o constantă pentru toţi subiecţii plătitori, cu aplicarea acestui procent asupra consumului de medicamente decontat de sistemul asigurărilor sociale de sănătate aferent vânzărilor fiecărui plătitor de contribuţie, rezultă această contribuţie este individualizată pentru fiecare subiect căruia îi revine obligaţia de plată a contribuţiei clawback.

Cu privire la critica recurentei-reclamante în sensul că modul de calcul al contribuţiei trimestriale trebuie să se raporteze la valoarea vânzărilor plătitorului de contribuţie, şi nu la valoarea de compensare a medicamentelor, se arată că legiuitorul nu a stabilit că această contribuţie trimestrială se aplică vânzărilor fiecărui plătitor de contribuţie, ci consumului aferent vânzărilor fiecărui plătitor de contribuţie.

Or, consumul trimestrial de medicamente poate să difere de vânzările trimestriale ale Dapp-urilor, acest consum fiind cunoscut de către furnizorii de servicii medicale şi medicamente, care raportează consumul de medicamente către casele de asigurări de sănătate, în conformitate cu prevederile art. 5 alin. (4) şi (5) din O.U.G. nr. 77/2011, cu modificările şi completările ulterioare.

Cu privire la critica recurentei-reclamante privind nelegalitatea propriu-zisă în raport de prevederile O.U.G. nr. 77/2011, precizează că acel consum de medicamente menţionat de art. 3 alin. (3) este reprezentat de fapt de valoarea consumului de medicamente (art. 5 alin. (7).

Mai mult decât atât, prevederile art. 5 alin. (4) din O.U.G. nr. 77/2011 cu modificările şi completările ulterioare, care prevăd în mod expres faptul că obligaţia furnizorilor de servicii medicale şi de medicamente şi a caselor de asigurări de sănătate, este aceea de a comunica valoarea consumului de medicamente care se suportă din bugetul Fondului naţional unic de asigurări sociale de sănătate şi din bugetul Ministerului Sănătăţii.

Astfel, din prevederile legale mai sus menţionate rezultă fără putinţă de tăgadă faptul că susţinerile reclamantei sunt eronate, CNAS având obligaţia legală de a transmite deţinătorilor de autorizaţie de punere pe piaţă sau reprezentanţilor legali ai acestora, doar valoarea procentului "p" şi valoarea consumului individual de medicamente suportat din FNUASS şi din bugetul MS, astfel cum a fost înregistrat în sistemul de asigurări sociale de sănătate.

Totodată, arată că cei care stabilesc trimestrial care este valoarea consumului de medicamente suportate din FNUASS şi din bugetul MS, în funcţie de procentul de compensare, preţul de decontare sau preţul de achiziţie, sunt furnizorii de servicii medicale şi medicamente, această valoare (acest consum) fiind validată de către casele de asigurări de sănătate, care cunosc statutul fiecărui asigurat în parte.

Cu privire la critica recurentei-reclamante potrivit căreia CNAS a comunicat o bază de calcul care se raportează la valoarea de compensare a medicamentelor, valoare ce cuprinde şi adaosurile comerciale ale altor entităţi de pe lanţul de comercializare - distribuitori şi farmacii, precum şi susţinerile potrivit cărora interpretarea dată de CNAS contravine principiului justei aşezări a sarcinilor fiscale şi a principiului certitudinii impunerii, apreciază că prin Decizia nr. 263/2013, referitoare la excepţia de neconstituţionalitate a dispoziţiilor art. 1, 3 şi art. 31alin. (1) - (5) teza întâi din Ordonanţa de urgenţă a Guvernului nr. 77/2011 privind stabilirea unei contribuţii pentru finanţarea unor cheltuieli în domeniul sănătăţii, Curtea Constituţională a tranşat definitiv această problemă.

Astfel, CCR a statuat că subiecţii obligaţi la plata taxei de clawback se circumscriu în sfera deţinătorilor de autorizaţii de punere pe piaţă a medicamentelor, care pot fi atât producătorii de medicamente (români sau străini), cât şi comercianţii de medicamente (români sau străini), dar numai pentru medicamentele comercializate care se plătesc din Fondul naţional unic de asigurări sociale de sănătate şi din bugetul Ministerului Sănătăţii, neavând relevanţă dacă medicamentele comercializate sunt incluse în programele naţionale de sănătate ori folosite în tratamentul ambulatoriu prin farmaciile cu circuit deschis.

În acest sens, CCR reţine că, pe de o parte, distribuitorii şi farmaciile nu sunt beneficiari ai autorizaţiilor de punere pe piaţă a medicamentelor, ci simpli prestatori de servicii pentru care sunt îndreptăţiţi la încasarea unui tarif, iar, pe de altă parte, aceştia sunt supuşi sistemului fiscal general, respectiv plata taxei pe valoarea adăugată sau impozitul pe profit, precum şi faptul că este dreptul exclusiv al legiuitorului să stabilească plătitorii taxelor parafiscale, în speţă ai taxei de clawback, respectiv "agenţii economici" care sunt vizaţi în mod expres de reglementările O.U.G. nr. 77/2011.

În ceea ce priveşte pretinsa discriminare între agenţii economici implicaţi în comercializarea medicamentelor, respectiv deţinătorii de autorizaţii de punere pe piaţă şi ceilalţi agenţi economici din lanţul de distribuţie, cum ar fi distribuitorii, farmaciile sau spitalele private, Curtea Constituţională a statuat că această critică tinde spre modificarea şi completarea prevederilor legale existente, în sensul ca plata contribuţiei clawback să cadă şi în sarcina altor agenţi economici din lanţul de distribuţie a medicamentelor.

Or, potrivit dispoziţiilor Curţii, taxa de clawback este o taxă parafiscală, stabilită potrivit prevederilor art. 139 din Constituţie, în virtutea cărora "impozitele, taxele şi orice alte venituri ale bugetului de stat şi ale bugetului asigurărilor sociale de stat se stabilesc numai prin lege". Aşadar, taxele parafiscale reprezintă o categorie distinctă, specială, de venituri care sunt legal dirijate în beneficiul instituţiilor şi/sau organismelor cărora statul consideră oportun să le asigure realizarea, pe această cale, a unor venituri complementare.

În aplicarea considerentelor statuate de Curtea Constituţională, este dreptul exclusiv al legiuitorului să stabilească plătitorii taxelor parafiscale, în speţă ai taxei de clawback, respectiv "agenţii economici" care sunt vizaţi în mod expres de reglementările O.U.G. nr. 77/2011.

II. Considerentele Înaltei Curţi asupra recursului

Analizând actele şi lucrările dosarului, sentinţa recurată în raport de motivele de casare invocate, Înalta Curte constată că recursul declarat de reclamantă este nefondat.

1. Argumente de fapt şi de drept relevante:

1.1 Un prim motiv de nelegalitate reţinut de prima instanţă în legătură cu această notificare şi criticat în prezentul recurs, este acela că notificarea nu a fost motivată, astfel încât să confere beneficiarului posibilitatea să analizeze raţionamentele autorităţii emitente şi să aprecieze dacă actul este sau nu legal.

Cu privire la acest aspect, Înalta Curte constată că prin Adresa nr. x din 27 iulie 2016, pârâta Casa Naţională de Asigurări de Sănătate a comunicat reclamantei, în vederea calculării contribuţiei clawback, valoarea aferentă consumului de medicamente pentru trimestrul II al anului 2016, suportat din Fondul naţional unic de asigurări sociale de sănătate şi din bugetul Ministerului Sănătăţii pentru medicamentele din lista depusă pentru care se datorează contribuţia trimestrială, precum şi faptul că valoarea procentului "p" pentru acest trimestru este de 15,64%. Totodată, prin Adresa nr. x din 27 octombrie 2016, pârâta Casa Naţională de Asigurări de Sănătate a comunicat reclamantei, în vederea calculării contribuţiei clawback, valoarea aferentă consumului de medicamente pentru trimestrul III al anului 2016, suportat din Fondul naţional unic de asigurări sociale de sănătate şi din bugetul Ministerului Sănătăţii pentru medicamentele din lista depusă pentru care se datorează contribuţia trimestrială, precum şi faptul că valoarea procentului "p" pentru acest trimestru este de 14,91%.

Din verificarea conţinutului celor două notificări emise, se constată că pârâtă a respectat întocmai dispoziţiile art. 5 alin. (7) din O.U.G. nr. 77/2011, potrivit cărora "Casa Naţională de Asigurări de Sănătate transmite în format electronic persoanelor prevăzute la art. 1, până la finele lunii următoare expirării trimestrului pentru care datorează contribuţia, valoarea aferentă consumului centralizat de medicamente, care include şi TVA, suportat din F.N.U.A.S.S. şi din bugetul Ministerului Sănătăţii, pe baza raportărilor transmise de casele de asigurări de sănătate, conform datelor înregistrate în platforma informatică a asigurărilor sociale de sănătate." În aplicarea acestor dispoziţii legale, prin notificările menţionate, pârâta a comunicat reclamantei, în vederea calculării contribuţiei clawback, valoarea aferentă consumului de medicamente pentru trimestrul II şi III/2016, potrivit datelor prezentate în anexa la notificare.

Aşadar, notificările contestate cuprind atât temeiul de drept în baza căruia au fost emise cât şi indicarea elementelor obligatorii stabilite de legea cadru în materie O.U.G. nr. 77/2011, respectiv indicarea modalităţii de calcul a contribuţiei şi valoarea procentului "p", în raport de care recurenta poate stabili dacă în cazul său au fost sau nu respectate dispoziţiile legale incidente.

Pe de altă parte, în conformitate cu prevederile art. 2 din Ordinul comun MS/CNAS nr. 1518/890 din 3 noiembrie 2011 pentru aprobarea formularului de raportare a consumului de medicamente, furnizorii de servicii medicale răspund de corectitudinea şi exactitatea datelor raportate caselor de asigurări de sănătate. Prin urmare, acest mecanism este unul care are la bază raportări însuşite şi asumate pentru corectitudinea lor de către furnizorii de servicii medicale, validate de casele de asigurări de sănătate şi transmise CNAS, iar aceste date au fost transmise recurentei aşa cum au fost comunicate CNAS.

Argumentul lipsei motivării notificărilor nu este întemeiat, cu atât mai mult cu cât, în chiar cuprinsul actului normativ incident în cauză, O.U.G. nr. 77/2011, se arată care este cuprinsul notificărilor "Casa Naţională de Asigurări de Sănătate transmite în format electronic persoanelor prevăzute la art. 1, până la finele lunii următoare expirării trimestrului pentru care datorează contribuţia, valoarea aferentă consumului centralizat de medicamente care include şi TVA suportat din Fondul naţional unic de asigurări sociale de sănătate şi din bugetul Ministerului Sănătăţii, pe baza raportărilor transmise de casele de asigurări de sănătate, conform datelor înregistrate în platforma informatică a asigurărilor sociale de sănătate" (art. 5 alin. (7), respectiv "Casa Naţională de Asigurări de Sănătate transmite în format electronic persoanelor prevăzute la art. 1, până la finele lunii următoare expirării trimestrului, consumul centralizat de medicamente înregistrat corespunzător datelor din sistemul de asigurări sociale de sănătate"

Ca atare, formularul notificării fiind aprobat prin normele juridice incidente citate mai sus, nu se poate concluziona că este afectat de viciul nemotivării, în condiţiile în care autoritatea nu a făcut decât să respecte şi să pună în aplicare prevederile legale ce reglementează taxa clawback.

Pe de altă parte, faptul că intimata nu poate verifica în concret, datele primare pe care intimata le-a folosit la stabilirea taxei şi modalitatea în care s-a ajuns la datele comunicate, reprezintă, în realitate o critică la adresa cadrului legislativ, care nu poate fi pus în discuţie, în prezenta cauză.

Astfel, nu poate fi analizata pe calea unui litigiu în anularea unui act administrativ individual, legalitatea unui sistem normativ de raportare al CNAS, întrucât instanţa de contencios şi-ar depăşi atribuţiile jurisdicţionale, aşa cum corect a reţinut şi instanţa de fond.

Deşi recurenta precizează în mod expres în recursul său că nu înţelege să conteste cadrul legislativ, în fapt instanţa observă că prin argumentele invocate se tinde spre înlăturarea de la aplicare a unor texte de lege în vigoare, sub pretextul unei imprecizii sau lacune legislative. Concret, s-a precizat că nemulţunirea recurentei constă în aceea că CNAS nu îi permite accesul, prin comunicarea unor date adecvate, la modalitatea în care se construieşte consumul de medicamente într-un trimestru.

Recurenta susţine că deşi se află în prezenţa unor informaţii complete cu privire la cantitatea şi canalele de consumare a medicamentelor, intimata CNAS nu i le pune la dispoziţie şi o obligă să achite o contribuţie stabilită pe baza unor informaţii pe care nu le poate verifica în niciun fel.

Or, intimata pârâtă, în maniera în care a procedat la comunicarea datelor din notificările contestate, a procedat întocmai cu dispoziţiile legale ce reglementează stabilirea taxei în sarcina părţii recurente, astfel încât susţinerile de mai sus nu se pot transpune în reale motive de nelegalitate ale actului administrativ, fiind în fapt critici la adresa actului normativ.

Dintr-o altă perspectivă anumite erori petrecute în trecut în privinţa raportărilor efectuate de furnizori pentru consumul unor medicamente, nu pot avea consecinţe directe asupra notificărilor din prezenta cauză, acestea neputând fi viciate în absenţa unor elemente concrete de nelegalitate ce nu au fost antamate în prezenta cauză.

În plus faţă de imposibilitatea instanţei de a se pronunţa cu privire la lacunele sau imperfecţiunile legislative, prima instanţă just a constatat că în numeroase cazuri Curtea Constituţională a constatat caracterul nefondat al criticilor aduse O.U.G. nr. 77/2011.

1.2. Un alt motiv de nelegalitate reţinut de prima instanţă şi criticat în recurs este acela că CNAS avea obligaţia să comunice consumul de medicamente şi nu valoarea acestui consum.

Se constată că în conformitate cu prevederile potrivit art. 5 alin. (3) din O.U.G. nr. 77/2011, forma în vigoare la data emiterii actului administrativ contestat:

"Stabilirea, calculul şi declararea contribuţiei se efectuează de către persoanele obligate la plata acesteia, prevăzute la art. 4 alin. (3), pe baza informaţiilor furnizate de Casa Naţională de Asigurări de Sănătate. Contribuţia trimestrială se declară de către plătitori la organul fiscal competent, până la termenul de plată al acesteia prevăzut la alin. (8)."

Informaţiile furnizate de CNAS erau reglementate în art. 5 alin. (7) din O.U.G. nr. 77/2011 care avea următorul conţinut:

"Casa Naţională de Asigurări de Sănătate transmite în format electronic persoanelor prevăzute la art. I, până la finele lunii următoare expirării trimestrului, consumul centralizat de medicamente înregistrat corespunzător datelor din sistemul de asigurări sociale de sănătate ".

Totodată, conform art. 3 alin. (1) ce stabileşte modul de calcul al taxei:

"Contribuţia trimestrială se calculează prin aplicarea unui procent "p" asupra valorii consumului de medicamente, suportate din Fondul naţional unic de asigurări sociale de sănătate şi din bugetul Ministerului Sănătăţii, consum aferent vânzărilor fiecărui plătitor de contribuţie".

Aşadar, în condiţiile în care s-ar accepta opinia recurentei, este evident că nu s-ar mai putea stabili procentul "p", de vreme ce în cuprinsul formulei de calcul se include valoarea consumului de medicamente, iar nu consumul, aşa cum a susţinut aceasta.

Pe de altă parte, nici nu s-a justificat o vătămare, prin indicarea valorii consumului, în notificarea contestată, în condiţiile în care pentru a se calcula taxa fiscală pe care o datorează, formula de calcul conţine valoarea consumului de medicamente, aşa cum de altfel, i-a fost comunicat de către intimata-pârâtă.

1.3 A mai susţinut recurenta că CNAS a încălcat atât prevederile clare ale O.U.G. nr. 77/2011, dar şi principiul constituţional al justei aşezări a sarcinilor fiscale, contribuţia nefiind astfel aşezată asupra unei baze de impunere care să fie raportată asupra veniturilor contribuabilului ci inclusiv asupra veniturilor altor entităţi de pe lanţul de comercializare a medicamentelor (distribuitori şi farmacii).

Se reţine că aceeaşi argumentaţie a fost folosită de recurentă şi în susţinerea încălcării principiului certitudinii impunerii, principiului egalităţii în materie fiscală, nesocotirii condiţiei proporţionalităţii contribuţiei, încălcarea art. 1 din Protocolul nr. 1 la Convenţia Europeană a Drepturilor Omului, respectiv dreptul de proprietate, dar şi a principiului nediscriminării.

Deşi a fost reluată în susţinerea încălcării mai multor principii aşa cum au fost identificate mai sus, din cuprinsul cererii de recurs se desprinde ideea că, în fapt, nemulţumirea recurentei constă în aceea că CNAS a comunicat o bază de calcul ce se raportează la valoarea de compensare a medicamentelor, valoare ce cuprinde şi adaosurile comerciale ale altor entităţi de pe lanţul de comercializare - distribuitori şi farmacii.

S-a mai precizat că deţinătorul de APP nu poate influenţa adaosurile comerciale aplicate ulterior de distribuitori şi farmacii astfel încât să stabilească preţul final al medicamentului.

În legătură cu acest motiv de nelegalitate, Înalta Curte constată că potrivit dispoziţiilor O.U.G. nr. 77/2011 au obligaţia plăţii acestei taxe deţinătorii autorizaţiilor de punere pe piaţă a medicamentelor, respectiv producătorii şi importatorii de medicamente care au pus efectiv pe piaţă medicamentele şi obţin profit din vânzarea acestora.

Norma legală a art. 3 din O.U.G. nr. 77/2011 instituie o formulă de calcul fundamentată pe valoarea consumului de medicamente suportate, potrivit legii din bugetul Fondului Naţional Unic de Asigurări Sociale de Sănătate şi din bugetul Ministerului Sănătăţii, consum aferent vânzărilor fiecărui plătitor de contribuţie.

Prin raportare la art. 1 şi art. 5 alin. (4) şi (7) din acelaşi act normativ, noţiunea de "consum aferent vânzărilor fiecărui plătitor de contribuţie" se defineşte ca acel consum aferent vânzărilor portofoliului fiecărui deţinător de APP şi vizează consumul centralizat de medicamente suportat din FNUASS şi din bugetul MS înregistrat corespunzător datelor din sistemul de asigurări sociale de sănătate, respectiv consumul raportat de farmacii, unităţile sanitare cu paturi şi centre de dializă care include, adaosuri comerciale şi TVA.

Înalta Curte observă că potrivit art. 1 din O.U.G. nr. 77/2011: "Deţinătorii autorizaţiilor de punere pe piaţă a medicamentelor sau reprezentanţii legali ai acestora au obligaţia de a plăti trimestrial pentru medicamentele incluse în programele naţionale de sănătate, precum şi pentru medicamentele cu sau fără contribuţie personală, folosite în tratamentul ambulatoriu pe bază de prescripţie medicală prin farmaciile cu circuit deschis, în tratamentul spitalicesc şi pentru medicamentele utilizate în cadrul serviciilor medicale acordate prin centrele de dializă, suportate din Fondul naţional unic de asigurări sociale de sănătate şi din bugetul Ministerului Sănătăţii, o contribuţie trimestrială calculată conform prezentei ordonanţe de urgenţă, contribuţie care începând cu data de 30.09.2011, s-a calculat conform art. 3 din Ordonanţă, respectiv:

(1) Contribuţia trimestrială se calculează prin aplicarea unui procent "p" asupra valorii consumului de medicamente, suportate din Fondul naţional unic de asigurări sociale de sănătate şi din bugetul Ministerului Sănătăţii, consum aferent vânzărilor fiecărui plătitor de contribuţie.

2) Procentul "p" se calculează astfel:

P= CTt-Bat/CTt x 100, unde:

CTt = consumul total trimestrial de medicamente, suportate din Fondul naţional unic de asigurări sociale de sănătate şi din bugetul Ministerului Sănătăţii;

BAt = bugetul aprobat trimestrial, aferent medicamentelor suportate din Fondul naţional unic de asigurări sociale de sănătate şi din bugetul Ministerului Sănătăţii, calculat prin împărţirea la 4 a bugetului anual aprobat iniţial prin legea bugetului de stat."

Începând cu trimestrul IV 2012, s-a revenit din nou asupra formulei de calcul a contribuţiei trimestriale, O.G. nr. 17/2012 (art. 7) reglementând că modalitatea de calcul a contribuţiei se realizează potrivit formulei prevăzute la art. 3 din Ordonanţă, unde CTt şi BAt nu includ TVA, iar BAt este de 1.515 milioane RON.

Se constată că potrivit art. 5 alin. (7) din O.U.G. nr. 77/2011, "CNAS transmite în format electronic persoanelor care au obligaţia plăţii acestei taxe, până la finele lunii următoare expirării trimestrului, consumul centralizat de medicamente înregistrat corespunzător datelor din sistemul de asigurări sociale de sănătate".

Prin urmare, se constată că formula de calcul menţionată în notificările contestate, respectă în totalitate atât prevederile legale ale art. 7 din O.G. nr. 17/2012, iar o eventuală nelegalitate rezultată din nerespectarea prevederilor legale ce reglementează această operaţiune nu a fost invocată.

Criticile recurentei reclamante privind aplicarea unui tratament discriminatoriu în ceea ce priveşte modul de stabilire a taxei numai în funcţie de nevoile bugetului, independent de situaţia concretă a contribuabilului, dar şi în raport de ceilalţi actori de pe lanţul de distribuţie, nu atrag nelegalitatea notificărilor.

Astfel, se observă că în fapt, recurenta a urmărit prin demersul său judiciar, nu înlăturarea actului administrativ pentru aceea că a fost emis cu nesocotirea normelor legale interne, ci înlăturarea însăşi a normei legale interne care a permis, în accepţiunea sa, existenţa unei situaţii discriminatoare între anumite categorii de persoane impozabile.

În plus, în cauza de faţă, fiind formulate critici cu privire la efectul textului legal incident, eventualul control de "legalitate", implică în principiu şi în principal un control de constituţionalitate, operaţiune ce nu intră însă în competenţa instanţei de judecată, ci a Curţii Constituţionale, în cond. art. 146 lit. d) din Constituţia României revizuită.

Totodată, art. 124 din Constituţie prevede că "Justiţia se înfăptuieşte în numele legii", ceea ce implică o acţiune de aplicare a acesteia, fără a se recunoaşte judecătorului dreptul de a legifera.

Se impune totodată a reaminti şi Decizia nr. 1325/2008 a Curţii Constituţionale, care, în legătură cu O.G. nr. 137/2000 privind prevenirea şi sancţionarea tuturor formelor de discriminare, a reţinut că dispoziţiile acelui act normativ "sunt neconstituţionale în măsura în care din acestea se desprinde înţelesul că instanţele judecătoreşti au competenţa să anuleze ori să refuze aplicarea unor acte normative cu putere de lege, considerând că sunt discriminatorii, şi să le înlocuiască cu norme create pe cale judiciară sau cu prevederi cuprinse în alte acte normative". A reţinut Curtea Constituţională în considerentele deciziei amintite că "Un asemenea înţeles al dispoziţiilor ordonanţei, prin care se conferă instanţelor judecătoreşti competenţa de a desfiinţa norme juridice instituite prin lege şi de a crea în locul acestora alte norme sau de a le substitui cu norme cuprinse în alte acte normative, este evident neconstituţional, întrucât încalcă principiul separaţiei puterilor, consacrat în art. 1 alin. (4) din Constituţie, precum şi prevederile art. 61 alin. (1), în conformitate cu care Parlamentul este unica autoritate legiuitoare a ţării. În virtutea textelor constituţionale menţionate, Parlamentul şi, prin delegare legislativă, în condiţiile art. 115 din Constituţie, Guvernul au competenţa de a institui, modifica şi abroga norme juridice de aplicare generală. Instanţele judecătoreşti nu au o asemenea competenţă, misiunea lor constituţională fiind aceea de a realiza justiţia, potrivit art. 126 alin. (1) din Legea fundamentală, adică de a soluţiona, aplicând legea, litigiile dintre subiectele de drept cu privire la existenţa, întinderea şi exercitarea drepturilor lor subiective." (s.n.).

Prin acţiunea de faţă tocmai o astfel de finalitate este urmărită de către recurenta reclamantă, respectiv înlăturarea de la aplicare a unui text de lege în vigoare şi nedeclarat ca fiind neconstituţional, sub motivul unei pretinse discriminări prin efectul legii, urmată de crearea unei norme pe cale jurisprudenţială. Or, în contextul a ceea ce s-a arătat deja în precedent, lipseşte temeiul legal care să atribuie instanţei competenţa de a proceda de o asemenea manieră.

Pe de altă parte, trebuie amintit că în mod constant Curtea Constituţională a României s-a pronunţat asupra constituţionalităţii prevederilor O.U.G. nr. 77/2011, cu modificările şi completările ulterioare, nefiind adusă niciun fel de atingere prevederilor Convenţiei Europene a Drepturilor Omului, având în vedere că această contribuţie trimestrială a fost introdusă ca un mijloc de suplimentare a veniturilor la bugetul FNUASS, pentru a se asigura accesul neîntrerupt al populaţiei la medicamente şi vizează interesul general public.

Nu în ultimul rând, susţinerile recurentei privind includerea adaosurilor comerciale ale distribuitorilor angro şi farmaciilor în valoarea consumului centralizat de medicamente, nu pot fi primite, întrucât sunt în contradicţie cu cele afirmate de Curtea Constituţională în Decizia nr. 263/2013, referitoare la excepţia de neconstituţionalitate a dispoziţiilor art. 1, 3 şi art. 3A1 alin. (1) - (5) teza întâi din O.U.G. nr. 77/2011 privind stabilirea unei contribuţii pentru finanţarea unor cheltuieli în domeniul sănătăţii, în sensul respingerii ca inadmisibilă a excepţiei de neconstituţionalitate invocată.

În acest sens, Curtea Constituţională a statuat că "această critică tinde spre modificarea şi completarea prevederilor legale existente, în sensul ca plata contribuţiei clawback să cadă şi în sarcina altor agenţi economici din lanţul de distribuţie a medicamentelor. Or, potrivit dispoziţiilor Curţii, taxa de clawback este o taxă parafiscală, stabilită potrivit prevederilor art. 139 din Constituţie, în virtutea cărora "impozitele, taxele şi orice alte venituri ale bugetului de stat şi ale bugetului asigurărilor sociale de stat se stabilesc numai prin lege".

Mai mult, prin Decizia nr. 665/2014, publicată în Monitorul oficial al României, Partea I, nr. 76 din 29 ianuarie 2015, referitoare la excepţia de neconstituţionalitate a dispoziţiilor Ordonanţei de urgenţă a Guvernului nr. 77/2011 privind stabilirea unei contribuţii pentru finanţarea unor cheltuieli în domeniul sănătăţii, Curtea Constituţională a statuat că "există două categorii de deţinători ai autorizaţiilor de punere pe piaţă a medicamentelor, şi anume, unii care sunt obligaţi la plata contribuţiei trimestriale şi alţii cărora nu le incumbă această obligaţie legală. Diferenţa dintre cele două categorii rezidă în faptul că suportarea contravalorii medicamentelor puse pe piaţă de prima categorie se realizează din Fondul naţional unic de asigurări sociale de sănătate şi din bugetul Ministerului Sănătăţii. Or, din această perspectivă, contribuţia trimestrială la care sunt obligaţi aceşti deţinători de autorizaţii de punere pe piaţă apare ca fiind instituită în considerarea faptului că aceştia beneficiază de un real avantaj, şi anume, au certitudinea vânzării şi încasării contravalorii medicamentelor având, aşadar o exclusivitate în a se "îndestula" din cele două fonduri."

Recurenta argumentează că deţinătorii de APP-uri nu au pretins şi nu au urmărit în niciun moment modificarea de către instanţele judecătoreşti sau de Curtea Constituţională a textelor legale în sensul impunerii contribuţiei clawback şi asupra altor entităţi (distribuitori, farmacii), acesta fiind, în mod evident, un atribut exclusiv al puterii legislative (eventual executive). Ceea ce au susţinut şi continuă să susţină este că taxa trebuie să fie nediscriminatorie, în sensul de a nu plasa povara fiscală generată şi de aceste alte entităţi (distribuitori, farmacii) doar în sarcina deţinătorilor de autorizaţii de punere pe piaţă, silindu-i pe deţinătorii de APP să plătească nu doar pentru deficitul creat de ei ci şi pentru deficitul creat de distribuitori şi farmacii care nu sunt obligaţi să suporte taxa clawback - astfel cum este situaţia în prezent.

Dincolo de caracterul contradictoriu al acestor susţineri, se observă că, în realitate recurenta este nemulţumită de modalitatea legislativă de aşezare a taxei în discuţie, aspect ce, cu putere de evidenţă, nu se poate tranşa în faţa instanţelor judecătoreşti, chemate potrivit Constituţiei să aplice legea, iar nu să o modifice.

În acest context, toate susţinerile recurentei privind încălcarea principiilor fiscale, dar şi cele statuate de CEDO în art. 1 din protocolul nr. 1, dar ţi în art. 14, nu pot fi privite în scopul reformării hotărârii instanţei de fond.

2. Temeiul legal al soluţiei adoptate în recurs:

Raportat la toate considerentele expuse mai sus, Înalta Curte apreciază că prezentul recurs este nefondat, motiv pentru care în temeiul prevederilor art. 20 din Legea nr. 544/2004 şi disp. art. 497 C. proc. civ., va respinge recursul declarat de reclamantă, cu consecinţa menţinerii hotărârii instanţei de fond ca fiind legală.

PENTRU ACESTE MOTIVE,

ÎN NUMELE LEGII

D E C I D E

Respinge recursul formulat de reclamanta A. SRL împotriva Sentinţei civile nr. 3852 din 23 octombrie 2017 a Curţii de Apel Bucureşti, secţia a VIII-a de contencios administrativ şi fiscal, ca nefondat.

Definitivă.

Pronunţată în şedinţă publică, astăzi, 6 februarie 2020.

GGC - LM