Public procurement transparency violation: Mandatory disclosure of minimum qualification criteria in participation notice vs. reference to tender documentation.

Asupra recursului de faţă;

Din examinarea lucrărilor din dosar, constată următoarele:

I. Circumstanţele cauzei

1. Obiectul acţiunii deduse judecăţii

Prin cererea înregistrată pe rolul Curţii de Apel Piteşti la data de 23 decembrie 2016, sub nr. x/2016, reclamantul Primarul Oraşului Topoloveni a solicitat, în contradictoriu cu pârâtul Ministerul Dezvoltării Regionale şi Administraţiei Publice - Autoritatea de Management P.O.R., anularea Deciziei nr. 434 din 17 noiembrie 2016 emisă de pârât privind soluţionarea contestaţiei formulată împotriva notei de constatare a neregulilor şi de stabilire a corecţiilor financiare nr. x din 29 august 2016 cu consecinţa anulării şi a acesteia, prin care s-a aplicat reclamantului o corecţie financiară de 10% din valoarea Contractului de servicii nr. x din 24 august 2009 încheiat între UAT Oraşul Topoloveni şi SC A. SRL şi înlăturarea obligaţiei de plată a sumei de 18.028,50 RON.

2. Hotărârea primei instanţe

Prin Sentinţa civilă nr. 67/F-cont din 4 aprilie 2017 a Piteşti, secţia a II-a civilă, de contencios administrativ şi fiscal s-a admis cererea formulată de reclamantul Primarul Oraşului Topoloveni în contradictoriu cu pârâtul Ministerul Dezvoltării Regionale şi Administraţiei Publice - Autoritatea de Management P.O.R.

S-a anulat în parte Decizia nr. 434 din 17 noiembrie 2016 în ceea ce priveşte respingerea punctului 1 din contestaţie şi admite contestaţia în sensul că anulează Nota de constatare nr. x din 29 august 2016 cu privire la constatarea şi sancţionarea neîndeplinirii cerinţei de descriere în anunţul de participare a criteriilor minime de calificare.

3. Calea de atac exercitată în cauză

Împotriva Sentinţei civile nr. 67/F-cont din 4 aprilie 2017 a Piteşti, secţia a II-a civilă, de contencios administrativ şi fiscal a formulat recurs pârâtul Ministerul Dezvoltării Regionale, Administraţiei Publice şi Fondurilor Europene, criticând-o pentru motive de nelegalitate şi netemeinicie.

În motivarea cererii de recurs, în esenţă, recurentul a arătat următoarele:

Hotărârea atacată este nelegală şi netemeinică, fiind dată cu încălcarea sau aplicarea greşită a normelor de drept material, caz de recurs prevăzut de art. 488 alin. (1), pct. 8 C. proc. civ.

Prima instanţa a respins în mod greşit excepţia inadmisibilităţii acţiunii.

Prin Decizia nr. 434 din 17 noiembrie 2016, s-a dispus anularea în parte a Notei de constatare a neregulilor şi de stabilire a corecţiilor financiare nr. x din 29 august 2016, cu privire la pct. 1 şi 2 la Cap. 7 Motivele de fapt al notei de constatare şi refacerea acestora în conformitate cu dispoziţiile deciziei.

Ca urmare a acestei Decizii, a fost emisă Nota de constatare a neregulilor şi de stabilire a corecţiilor financiare nr. x din 26 ianuarie 2017, act administrativ care poate fi contestat în aceleaşi condiţii în care a contestat şi prima notă de constatare.

În aceste condiţii, procedura administrativă de soluţionare a contestaţiei împotriva Notei de constatare a neregulilor şi de stabilire a corecţiilor financiare nr. x din 29 august 2016 nu a fost finalizată, astfel că cererea de chemare în judecată a fost prematur introdusă, consecinţa fiind respingerea acesteia ca inadmisibilă.

Este eronată aprecierea instanţei cu privire la faptul că nu a fost încălcat principiul transparenţei în derularea procedurii achiziţiei publice.

Instanţa a reţinut că nu a fost încălcat principiul transparenţei în cadrul procesului de achiziţii publice întrucât autoritatea contractantă a publicat invitaţia de participare şi, deşi nu a enumerat criteriile minime de calificare şi selecţie, a făcut menţiunea că acestea sunt cele specificate în documentaţia de atribuire, care poate fi pusă la dispoziţie la solicitarea oricărui ofertant la sediul autorităţii contractante.

Instanţa de judecată a pronunţat o soluţie nelegală prin nesocotirea prevederilor legale imperative incidente, respectiv art. 178 alin. (1), art. 125 alin. (2), art. 2 alin. (2) lit. d) din O.U.G. nr. 34/2006, precum şi art. 11 alin. (1) din H.G. nr. 925/2006 (forma în vigoare la data procedurii de achiziţie publică), care stabileau fără echivoc faptul că anunţul de participare trebuie să conţină criteriile minime de calificare, atunci când se solicită.

Principiul transparenţei consacrat de legiuitor prin intermediul dispoziţiilor art. 2 alin. (2) lit. d) din O.U.G. nr. 34/2006, presupune aducerea la cunoştinţa publicului a tuturor informaţiilor vizând procedura de achiziţie, pentru a permite astfel potenţialilor ofertanţi să analizeze dacă întrunesc cerinţele de calificare şi să participe la procedura respectivă.

Un posibil ofertant care ar fi consultat invitaţia de participare ar fi putut fi în situaţia de a nu putea participa la procedură întrucât, potenţialii ofertanţi nu aveau cum să cunoască dacă îndeplineau cerinţele minime de calificare, decât prin achiziţionarea documentaţiei de atribuire.

Aşadar, argumentul instanţei de fond, în sensul că documentaţia de atribuire poate fi pusă la dispoziţie la solicitare la sediul autorităţii contractante, nu este de natură să înlăture obligaţia acesteia de a publica criteriile minime de calificare în invitaţia de participare, obligaţia nefiind prevăzută de normele legale invocate ca putând fi îndeplinită în altă modalitate.

Având în vedere că procedura de achiziţie este iniţiată prin utilizarea de mijloace electronice, fiind publicată în SEAP, solicitarea documentaţiei de la sediul autorităţii contractante nu satisface scopul unor asemenea mijloace, nefiind realizată o informare în mod accesibil în vederea participării la procedura de achiziţie, împrejurare ce vine în contradicţie cu principiul transparenţei, în privinţa căruia chiar instanţa de fond a reţinut că acesta presupune asigurarea "vizibilităţii", care este astfel limitată în cazul de faţă, prin modul de acţiune a autorităţii contractante.

4. Apărările formulate în cauză

Intimatul-reclamant MDRAPFE a formulat întâmpinare şi a solicitat respingerea recursului ca nefondat, invocând excepţia autorităţii de lucru judecat.

5. Procedura de soluţionare a recursului

Prin rezoluţia completului învestit cu soluţionarea dosarului din data de 22 octombrie 2018, a fost fixat termen de judecată pe fond a recursului la data de 17 decembrie 2019, constatându-se că nu mai subzistă motivele care au determinat fixarea termenului de judecată pentru examinarea recursului, prin prisma exigenţelor dispoziţiilor art. 493 alin. (5) - (7) din C. proc. civ., faţă de Hotărârea Colegiului de Conducere al Înaltei Curţi de Casaţie şi Justiţie nr. 106 din 20 septembrie 2018, prin care s-a luat act de Hotărârea Plenului Judecătorilor secţiei de contencios administrativ şi fiscal a Înaltei Curţi de Casaţie şi Justiţie, adoptată la data de 13 septembrie 2018, în sensul că procedura de filtrare a recursurilor reglementată prin dispoziţiile art. 493 din C. proc. civ. este incompatibilă cu specificul domeniului contenciosului administrativ şi fiscal.

II. Soluţia şi considerentele instanţei de recurs

Examinând recursurile declarate în cauză în raport de criticile formulate şi probele administrate, Înalta Curte reţine caracterul lor nefondat pentru considerentele expuse în continuare.

II.1 Argumente de fapt şi de drept relevante

Prin Nota de constatare a neregulilor şi de stabilire a corecţiilor financiare nr. x din 29 august 2016, emisă de Direcţia Constatare şi Stabilire Nereguli, Serviciul Constatare şi Stabilire Nereguli POR din cadrul instituţiei noastre, pentru proiectul cod SMIS 11092, cu titlul "Restaurarea şi valorificarea durabilă a patrimoniului cultural, crearea şi modernizarea infrastructurilor conexe", referitor la Contractul de finanţare nr. x din 6 septembrie 2010, autoritatea cu competenţe în gestionarea fondurilor europene a constatat abateri de la aplicarea prevederilor legislaţiei naţionale în domeniul achiziţiilor publice şi a aplicat o reducere procentuală de 10% din valoarea Contractului de servicii nr. x din 24 august 2009, încheiat între UAT Oraşul Topoloveni şi SC A. SRL.

Valoarea creanţei bugetare stabilite conform prevederilor pct. 9, lit. A), Partea I din Anexa la H.G. nr. 519/2014 privind stabilirea ratelor aferente reducerilor procentuale/corecţiilor financiare aplicabile pentru abaterile prevăzute în anexa la O.U.G. nr. 66/2011 privind prevenirea, constatarea şi sancţionarea neregulilor apărute în obţinerea şi utilizarea fondurilor europene şi/sau a fondurilor publice naţionale aferente acestora, a fost în cuantum de 17.725,50 RON.

Potrivit art. 178 alin. (1) din O.U.G. nr. 34/2006:

"Pentru aplicarea criteriilor de natura celor prevăzute la art. 176 lit. c) şi d), autoritatea contractantă are obligaţia de a preciza în cadrul anunţului de participare cerinţele minime pe care ofertanţii/candidaţii trebuie să le îndeplinească pentru a fi consideraţi calificaţi, conform, prevederilor paragrafelor 4 şi 5 din prezenta secţiune".

Art. 125 alin. (2) din O.U.G. nr. 34/2006:

"Invitaţia de participare cuprinde cel puţin următoarele informaţii:

a) data şi ora limită stabilite pentru primirea ofertelor;

b) adresa la care se transmit ofertele; b1) data şi ora deschiderii ofertelor;

c) limba sau limbile în care trebuie elaborata oferta;

d) dacă se solicita îndeplinirea unor criterii minime de calificare, menţionarea acestora;

e) o scurta descriere a obiectului contractului de achiziţie publică ce urmează să fie atribuit;

f) modul de obţinere a documentaţiei de atribuire.

De asemenea, potrivit dispoziţiilor art. 11 alin. (1) din H.G. nr. 925/2006:

"Atunci când solicită îndeplinirea anumitor criterii de calificare, autoritatea contractantă trebuie să precizeze în anunţul de participare şi în documentaţia de atribuire informaţiile pe care operatorii economici urmează să le prezinte în acest scop, precum şi documentele specifice prin care se pot confirma informaţiile respective".

Motivul de recurs privind soluţionarea în mod greşit de către instanţa de fond a excepţiei inadmisibilităţii acţiunii

Se constată că împotriva Notei de constatare nr. x din 29 august 2016, reclamantul a formulat contestaţie care a fost soluţionată prin Decizia nr. 434/2016 - argumentul că procedura administrativă nu a fost finalizată neputând fi astfel reţinut.

Motivul de recurs privind încălcarea principiului transparenţei în derularea procedurii achiziţiei.

Înalta Curte reţine că prevederile art. 125 alin. (2) din O.U.G. nr. 34/2006 lit. d), f), arătat mai sus, prevede un minim de informaţii privind criteriile minime de calificare şi acest lucru presupune a aduce la cunoştinţa publicului ceea ce este necesar pentru ca eventualii ofertanţi să analizeze în concret dacă întrunesc cerinţele de calificare şi eventual să participe la derularea procedurii respective.

Aceste condiţii minime de participare sunt imperative şi nu se poate considera că s-ar fi putut îndeplini într-un alt mod cum pretinde reclamanta, anume prin documentaţia solicitată la sediul autorităţii contractante.

O.G. nr. 34 din 19 aprilie 2006 privind atribuirea contractelor de achiziţie publică, a contractelor de concesiune de lucrări publice şi a contractelor de concesiune de servicii:

Art. 2 - (2) Principiile care stau la baza atribuirii contractului de achiziţie publică sunt:

a) nediscriminarea;

b) tratamentul egal;

c) recunoaşterea reciprocă;

d) transparenţa;

e) proporţionalitatea;

f) eficienţa utilizării fondurilor publice;

g) asumarea răspunderii

În conformitate cu art. 33 - (1):

"Autoritatea contractantă are obligaţia de a preciza în cadrul documentaţiei de atribuire orice cerinţă, criteriu, regulă şi alte informaţii necesare pentru a asigura ofertantului/candidatului o informare completă, corectă şi explicită cu privire la modul de aplicare a procedurii de atribuire".

Potrivit art. 11 - (1):

"Atunci când solicită îndeplinirea anumitor criterii de calificare, autoritatea contractantă trebuie să precizeze în anunţul de participare şi în documentaţia de atribuire, informaţiile pe care operatorii economici urmează să le prezinte în acest scop, precum şi documentele specifice prin care se pot confirma informaţiile respective".

Se constată faţă de cele menţionate mai sus că, în mod greşit a apreciat instanţa de fond că nu a fost încălcat principiul transparenţei în derularea procedurii de achiziţie publică.

Reclamantul-intimat a invocat prin întâmpinare o excepţie a autorităţii de lucru judecat dat nu a arătat elementele pentru care consideră acest lucru, făcând apărări pe fondul cauzei, nefiind o veritabilă excepţie.

II.2. Temeiul legal al soluţiei adoptate în recurs

Faţă de cele arătate mai sus, în conformitate cu prevederile art. 496 raportat la art. 488 pct. 8 C. proc. civ., se va admite recursul, se va casa sentinţa şi în rejudecare, va fi respinsă acţiunea reclamantului ca nefondată.

PENTRU ACESTE MOTIVE

ÎN NUMELE LEGII

D E C I D E

Admite recursul declarat de recurentul-pârât Ministerul Dezvoltării Regionale, Administraţiei Publice şi Fondurilor Europene împotriva Sentinţei civile nr. 67/F-Cont din 4 aprilie 2017 a Piteşti, secţia a II-a civilă, de contencios administrativ şi fiscal.

Casează sentinţa atacată şi rejudecând:

Respinge acţiunea formulată de reclamantul Oraşul Topoloveni prin Primar, ca nefondată.

Definitivă.

Pronunţată în şedinţă publică, astăzi, 17 decembrie 2019.

GGC - LM