Validity of audit recovery measures for artificial asphalt quantity inflation in road maintenance contracts

Asupra recursului de faţă;

Din examinarea lucrărilor din dosar, constată următoarele:

I. Circumstanţele cauzei

1. Obiectul cererii

Prin cererea de chemare în judecată înregistrată pe rolul Curţii de Apel Bucureşti, secţia a VIII-a contencios administrativ şi fiscal la data de 24 martie 2016, reclamanta Compania Naţională de Autostrăzi şi Drumuri Naţionale din România SA, actuala Companie Naţională de Administrare a Infrastructurii Rutiere SA (fosta CNADNR, actuala CNAIR) a solicitat, în contradictoriu cu pârâta Curtea de Conturi a României, anularea încheierii nr. III/11 din 1 martie 2016 şi a Deciziei nr. III/1 din 8 ianuarie 2016, în ceea ce priveşte măsurile dispuse la pct. I.1, I.12, I.13, II.17, II.18 şi II.19.

2. Soluţia instanţei de fond

Prin sentinţa civilă nr. 743 din 6 martie 2017 pronunţată de Curtea de Apel Bucureşti, secţia a VIII-a de contencios administrativ şi fiscal s-a admis în parte acţiunea formulată de reclamanta Compania Naţională de Administrare a Infrastructurii Rutiere SA, în contradictoriu cu pârâta Curtea de Conturi a României; s-a anulat în parte încheierea nr. III/11 din 1 martie 2016 şi Decizia nr. III/1 din 8 ianuarie 2016 emise de pârâtă, numai în ceea ce priveşte măsura dispusă la punctul II.19 din decizie şi soluţia de respingere a contestaţiei împotriva acesteia; s-au menţinut celelalte măsuri dispuse prin actele contestate şi a fost obligată pârâta la plata către reclamantă a sumei de 5.100 RON, cu titlul de cheltuieli de judecată.

3. Recursul declarat în cauză

Împotriva sentinţei civile nr. 743 din 6 martie 2017 pronunţată de Curtea de Apel Bucureşti, secţia a VIII-a de contencios administrativ şi fiscal au declarat recurs atât reclamanta Compania Naţională de Administrare a Infrastructurii Rutiere SA, cât şi pârâta Curtea de Conturi a României, ambele recurente invocând motivele de casare prevăzute de art. 488 pct. 8 C. proc. civ.

Recursul declarat de recurenta-pârâtă Curtea de Conturi a României se încadrează în dispoziţiile art. 488 alin. 1 pct. 6 şi 8 C. proc. civ. invocându-se greşita interpretare şi aplicare a legii în ceea ce priveşte măsura de anulare a măsurii dispuse la pct. 11.19 din Decizia nr. III/1 din 8 ianuarie 2016 şi a Încheierii nr. III/11 din 1 martie 2016 şi existenţa unei motivări contradictorii pe situaţia de fapt, motivare nu justifică pe deplin soluţia de admitere în parte a acţiunii şi de anulare în parte a actelor contestate.

Recurenta-pârâtă arată că prima instanţă pe situaţia de fapt a reţinut în ceea ce priveşte măsura de la pct. II.19 din decizie, privind stabilirea întinderii prejudiciului determinat de pretinsa suplimentare artificială a cantităţilor la anumite articole de deviz în Lista de cantităţi nr. 1 - Anexa 3.1, anexă la Caietul de sarcini şi recuperarea acestuia, Curtea de Apel a reţinut că nu se justifică " întrucât se întemeiază pe o premisă ce s-a dovedit a fi eronată, aceea că în speţă ar fi trebuit să se recurgă, pentru preluarea denivelărilor, la o sporire cu 10 Kg/mp a cantităţii de mixtură asfaltică.

Instanţa de fond a reţinut faptul că "chiar dacă stabilirea unei grosimi medii de 2 cm pentru stratul de egalizare nu a fost justificată obiectiv, trebuie să constate că nu apare ca o soluţie nerezonabilă în contextul în care pârâta nu a identificat situaţii concrete în care necesarul de preluare a denivelărilor să fi putut fi rezolvat prin aplicarea unui strat de egalizare mai subţire."

Instanţa de fond a reţinut faptul că " în absenţa altor indicaţii în normative cu privire la grosimea stratului de egalizare, concluzia care se impune este că aceasta se va determina, potrivit pct. 4.3 din Normativul AND 605/2013 în funcţie de necesarul de preluare a denivelărilor existente la stratul suport vechi, apărute datorită circulaţiei, ceea ce presupune o determinare de la caz la caz."

Pe de altă parte, instanţa de fond a reţinut că, deşi la momentul atribuirii acordurilor cadru pentru lucrările de întreţinere periodică a covoarelor asfaltice, nu se cunoşteau sectoarele de drum ca urmau a face obiectul lucrărilor şi nici starea fizică a acestora, odată încheiat acordul-cadru, lista de cantităţi nr. 1 a devenit obligatorie, practica fiind aceea că, în fiecare caz în parte, s-a aplicat stratul de egalizare de 2 cm, indiferent de situaţia reală a denivelărilor existente la sectorul de drum unde s-au realizat lucrările efective.

Recurenta-pârâtă invocă în raport de dispoziţiile art. 488 alin. (1) pct. 6 C. proc. civ. existenţa unei motivări contradictorii pe situaţia de fapt considerente care nu justifică soluţia de admitere a acestui capăt al contestaţiei.

Acesta deoarece prima instanţă a apreciat că în mod nejustificat reclamanta a majorat cantităţile de materiale, manoperă, utilaje şi transport cu 50% pentru "preluarea denivelării", fără a se prezenta o fundamentare a acestei necesităţii a anulat această măsură exclusiv în baza raportului de expertiză fără a exista o motivare cu privire la justificarea înlăturării acestei măsuri în condiţiile în care instanţa de fond a constatat că reclamanta nu a urmat procedura legală de avizare obligatorie conform Normativului privind întreţinerea şi repararea drumurilor publice - Indicativ AND 554-2002, fiind avizat doar caietul general de sarcini care nu cuprinde indicaţii cu privire la grosimea stratului de egalizare ceea ce conduce în mod clar la concluzia conform căreia, avizarea acestuia nu acoperă stabilirea respectivei grosimi la valoarea de 2 cm.

Mai mult decât atât, Curtea de Apel a constatat, "cu privire la avizarea documentaţiilor tehnico-economice întocmite pentru încheierea contractelor subsecvente, cu referire la sectoarele concrete de drum supuse lucrărilor de întreţinere, Curtea reţine că nici aceasta nu este, teoretic, nu este de natură a suplini avizarea listei de cantităţi prin care s-a stabilit la 2 cm grosimea stratului de egalizare întrucât, la momentul respectiv preţul unitar stabilit ca efect al aplicării listei de cantităţi devenise obligatoriu între părţile acordului-cadru, nemaiputând suferi modificări, chiar dacă situaţia din teren nu ar fi reclamat decât un strat de egalizare de 1 cm."

În raport de dispoziţiile art. 488 alin. (1) pct. 8 C. proc. civ. recurenta-pârâtă invocă greşita interpretare şi aplicare a legii în ceea ce priveşte aplicarea legalităţii măsurii anulate astfel cum acesta a fost cuprinsă în Nota de constatare nr. x din 2 martie 2015 emisă de Comisia de Conturi Dolj şi 6.1.1. Efectuarea de plăţi pentru produse/lucrări/servicii neexecutate/nerecepţionate în cantitatea facturată şi plătită aferent lucrărilor de întreţinere periodică drumuri.

Recurenta-pârâtă arată că în mod nelegal prima instanţă şi-a însuşit concluzia raportului de expertiză efectuat în cauză, probă care nu este de natură să infirme legalitatea măsurilor dispuse de Camera de Conturi Dolj.

La valorile stabilite de către auditorii publici externi din cadrul Camerei de Conturi Dolj, care au refăcut calculele pe baza preţului unitar ofertat recalculat şi au determinat ca fiind sume acceptate necuvenit la decontare din surse bugetare în valoare de 321.021,7 RON (TVA inclus), vor trebui cuprinse şi sumele ce rezultă din recalcularea cantităţii în tone a stratului de uzură din beton asfaltic.

Iar abaterea reţinută care se referă la utilizarea unei documentaţii neavizată de factori competenţi şi de nefundamentarea modificării unor articole din Indicatorul de Norme de decizie pentru Lucrări de Drumuri "D" în scopul majorării cantităţilor prevăzute de aceste articole de deviz utilizat ulterior la licitaţia preţului unitar pe 100 mp executaţi.

Se solicită admiterea recursului casarea în parte a sentinţei atacate în sensul respingerii în tot a acţiunii şi menţinerii ca legale a Deciziei nr. III/1 din 8 ianuarie 2016 şi a Încheierii nr. III/11 din 1 martie 2016 inclusiv în ceea ce priveşte măsura decisivă la pct. II.19.

Recursul declarat de recurenta-reclamantă Compania Naţională de Administrare a Infrastructurii Rutiere S.A. se încadrează în dispoziţiile art. 488 alin. (1) pct. 8 C. proc. civ. invocându-se greşita interpretare şi aplicare a legii de către instanţa de fond pe două aspecte de nelegalitate.

Primul vizează fondul cauzei şi respingerea ca nelegală a contestaţiei formulate privind măsurile dispuse la pct. I1, I.12, I.13, II17 şi II18 care au fost respinse în mod nelegal de instanţă. Se solicită în raport de Aspectele invocate pentru fiecare măsură menţinută rejudecarea în sensul anulării acestora ca nelegale pentru motivele invocate în cal cererii de recurs.

Expunerea lor în concret va fi analizată cu ocazia analizării acestui recurs alături de recursul formulat de autoritatea pârâtă.

Al doilea aspect de nelegalitate priveşte interpretarea şi aplicarea greşită a dispoziţiilor art. 453 şi 451 C. proc. civ. privind acordarea cheltuielilor de judecată.

Se solicită casarea în parte a sentinţei şi acordarea în totalitate a cheltuielilor de judecată pentru suma de 5.000 RON onorariu de expertiză avându-se în vedere că expertiza tehnică a privit măsura de pct. 19 ce a fost anulată de prima instanţă.

Pe recurs se solicită admiterea declarat de reclamanta Compania Naţională de Administrare a Infrastructurii Rutiere SA casarea sentinţei atacate în sensul admiterii în tot a acţiunii astfel cum a fost formulată şi anulării actelor contestate.

La dosar părţile au depus la dosar întâmpinări faţă de recurs declarat de partea adversă, fiecare parte solicitând respingerea recursului declarat de recurenta-pârâtă, respectiv recurenta-reclamantă.

Analizând recursurile declarate în raport de motivele invocate, Curtea le apreciază pentru următoarele considerente ca nefondate, în cauză nefiind îndeplinite condiţiile motivelor de casare prevăzute de art. 488 alin. (1) pct. 6 şi respectiv pct. 8 C. proc. civ.

Recursul declarat de recurenta-pârâtă Curtea de Conturi a României priveşte aspecte de nelegalitate care au fost încadrate în motivele de casare prevăzute de art. 488 alin. (1) pct. 6 şi 8 C. proc. civ.

Motivul de casare prevăzut de art. 488 alin. (1) pct. 6 C. proc. civ. este nefondat în cauză neputându-se reţine existenţa unei motivări contradictorii care nu ar susţine soluţia de admitere în parte a acţiunii respectiv soluţia de anulare a Măsurii de la pct. 19 din Decizia nr. III/1 din 8 ianuarie 2016.

În cauză prima instanţă a respectat dispoziţiile art. 425 lit. b) C. proc. civ. în sensul că soluţia de admitere a acţiunii a fost determinată de o anumită situaţie de fapt rezultată din raportul de expertiză contabilă efectuat în cauză.

Faptul că din punct de vedere formal s-a constatat de prima instanţă că raportul de control a respectat procedura de emitere nu poate fi apreciată ca o contradictorialitate a considerentelor primei instanţe.

Motivul de recurs prevăzut de art. 488 alin. (1) pct. 8 C. proc. civ. este nefondat în cauză sentinţa atacată fiind dată cu aplicarea corectă a legii în raport de situaţia de fapt şi de probele administrate în special de concluzia raportului de expertiză contabilă efectuat în cauză.

Criticile din cadrul acestui motiv de recurs nu vizează încălcarea sau interpretarea greşită a anumitor norme de drept ci aplicarea în cauză a concluziilor raportului de expertiză tehnică efectuat în cauză. Iar în cauză concluziile acestui raport au fost corect aplicate, fiind necesare pentru verificarea constatării auditorului public în ceea ce priveşte cantitatea de astfel necesară unei denivelări. În cauză neregula constatată o reprezintă presupuse deficienţe în mecanismul tehnic de realizare a covoarelor asfaltice cu preluare denivelări, fiind apreciate ca nelegale sumele avansate pentru realizarea fiecărui tip de covor asfaltic.

Având în vedere concluziile tehnice de specialitate ca singură probă care putea lămuri din punct de vedere tehnic decovergenţele dintre părţi, prima instanţă a apreciat corect în sensul nelegalităţii măsurii de la pct. II19. Aceasta deoarece, premisa pe situaţia de fapt avută în vedere de autoritatea pârâtă este eronată în sensul că ar fi trebuit să fie aprobată o cantitate suplimentară de 10 kg/mp a cantităţii de mixtură asfaltică pentru preluarea denivelărilor. Iar prin raportul de expertiză efectuat în cauză s-a stabilit necesitatea folosirii unei cantităţi mai mari de mixtură asfaltică decât cele stabilite prin lista de cantitate şi care pot fi decontate în cadrul contractelor subsecvente, corespunzătoare unor staturi de preluare a denivelărilor mai groase de 2 cm.

Recursul declarat de recurenta-reclamantă este apreciat de Curte ca nefondat pentru următoarele considerente:

În cauză aspectele de nelegalitate din recurs vizează nelegala respingere a cererii de anulare ce viza măsurile de la pct. I.1, II2, II3, II17 şi II18 din Decizia nr. III/1 din 8 ianuarie 2016 şi a încheierii din 1 martie 2016 emise de autoritatea pârâtă.

Curtea verificând în concret susţinerile din recurs care au fost invocate şi în faţa instanţei de fond apreciază ca fiind dată cu aplicarea corectă a legii soluţia de respingere a unor măsuri dispuse prin actele contestate.

În ceea ce priveşte măsura de pct. I1 prin care s-a dispus în sarcina reclamantei "Analiza soldurilor de imobilizări corporale în curs de execuţie, identificarea sumelor înregistrate eronat şi evidenţierea acestora în conturile corespunzătoare în condiţiile legii", Curtea apreciază că nu poate fi reţinută nelegalitatea acestei măsuri pe considerentul că a fost remediată această abatere ulterior emiterii actului de control. Aceasta deoarece înlăturarea abaterilor de la legalitate şi regularitate reprezintă o obligaţie din partea reclamantei ca entitate verificată.

Măsurile de la pct. I12 şi I13 din Decizi în mod corect au fost apreciate ca legale de prima instanţă ele fiind parţial distincte de Măsura de la pct. II19 faţă de care instanţa a apreciat-o ca nelegală şi a dispus anularea. Aceasta chiar dacă obiectivele expertizei au fost comune pentru măsurile de la pct. I 12, I 13 şi II19.

Prin sentinţa recurată, instanţa de fond a reţinut că " măsurile dispuse la pct. 1.12 şi 1.13 din decizie apar ca fiind pe deplin justificate, ele tinzând la elaborarea unui caiet de sarcini care să permită cuantificarea cât mai exactă a lucrărilor efectiv realizate şi a contravalorii acestora, ţinând seama de situaţia concretă a denivelărilor existente la fiecare sector de drum iar pe de altă parte, respectarea procedurilor de avizare şi aprobare a caietului de sarcini conform Normativului AND 554-2002."

În mod corect instanţa de fond a reţinut că măsurile de la pct. 1.12 şi 1.13 din decizia Curţii de Conturi tind la elaborarea unui caiet de sarcini care să permită cuantificarea cât mai exactă a lucrărilor efectiv realizate şi a contravalorii acestora, ţinând seama de situaţia concretă a denivelărilor existente la fiecare sector de drum iar pe de altă parte, respectarea procedurilor de avizare şi aprobare a caietului de sarcini conform Normativului AND 554-2002.

Aceste măsuri au fost dispuse pentru remedierea abaterilor consemnate la Secţiunea 6 din actul de control rezultate din "Verificarea aspectelor consemnate în notele de constatare întocmite de camerele de conturi" - în cauză în Nota de constatare nr. x din 2 martie 2015 întocmită de Camera de Conturi Dolj nota de control care face parte integrantă din actul de control emis în ceea ce o priveşte pe reclamantă.

Iar faptul că au fost contestată o serie de abateri în cadrul procedurilor de achiziţie publică pe lucrările şi cantităţile avizate şi recalcularea unor sume prin reevaluarea cantităţilor în tone a stratului de uzură din betonul asfaltic nu pot fi reţinute ca măsuri nelegale în raport de soluţia de anulare a Măsurii II19. Această soluţie de anulare a avut caracter distinct şi s-a bazat pe raportul de expertiză contabilă, pe o anumită situaţie de fapt care privea soluţiile tehnice cu privire la grosimea medie de 2 cm a stratului de preluare a denivelărilor.

În ceea ce priveşte măsura de la pct. II.17 din decizie prin care s-a impus conducerii entităţii verificate "Stabilirea întinderii prejudiciului determinat de plata nelegală a premiilor acordate salariaţilor din fondurile de salarii pe anii 2013 şi 2014 şi recuperarea acestuia, inclusiv a foloaselor nerealizate, în condiţiile legii", instanţa de fond a menţinut-o ca fiind legală şi temeinică, având ca şi raţionament la bază faptul că, "CNADNR avea obligaţia încadrării cheltuielilor cu salariile în totalul prevederilor bugetare aprobate pentru cheltuielile salariale. Încadrarea cheltuielilor în prevederile bugetare numai la lit. c) "alte bonificaţii (conform CCM) în contextul depăşirii prevederilor bugetare pe total cheltuieli, nu reprezintă temei legal pentru acordarea premiilor în anii 2013, 2014 şi nu poate conduce la nelegalitatea constatării şi a măsurii dispuse de Curtea de Conturi".

Această măsură a fost dispusă deoarece s-a constatat acordarea şi plata nelegală a unor prime din fondurile de salarii pe anii 2013 şi 2014 în condiţiile depăşirii prevederilor bugetare aprobate.

Fapt de necontestat recurenta-reclamantă a depăşit prin acordarea primelor fondul de salarii aprobat pentru anii 2013 şi 2014 dar invocă faptul că a fost sancţionată contravenţional pentru această abatere, iar pe fond invocă faptul că nu-i sunt aplicabile prevederile art. 731 din Legea nr. 500/2002 deoarece cheltuielile de personal sunt finanţate exclusiv din venituri proprii.

Instanţa nu va reţine această apărare deoarece nu există o dispoziţie expresă care să prevadă că suportarea cheltuielilor de personal se face exclusiv din venituri proprii.

Iar în cauză sunt aplicabile dispoziţiile art. 11 alin. (1) lit. a) din O.U.G. nr. 84/2013 deoarece sursele proprii de finanţare pentru acoperirea integrală a cheltuielilor de administrare şi funcţionare neputându-se reţine, în lipsa unei dispoziţii exprese că sunt incluse şi cheltuieli de personal.

În ceea ce priveşte măsura de la pct. II18 din Decizia nr. III/1 din 8 ianuarie 2016 prin care s-a impus - stabilirea întinderii prejudiciului determinat de efectuarea de plăţi pentru servicii neexecutate/nerecepţionate şi recuperarea acestuia, Curtea apreciază că pe situaţia contractelor analiza de fapt a primei instanţe este corectă neexistând aspecte de nelegalitate care să infirme constatările primei instanţe.

Iar stabilirea întinderii în concret a prejudiciului determinat de efectuarea de plăţi pentru servicii neexecutate este în sarcina reclamantei ca entitate verificată Legea nr. 94/1992 şi nu în atributul Curţii de Conturi ca entitate de audit.

În ceea ce priveşte aspectul de nelegalitate privind cheltuielile de judecată în sensul acordării în totalitate a cheltuielilor de judecată reprezentând onorariu de expertiză, Curtea îl apreciază ca nefondat.

În cauză prima instanţă a aplicat corect dispoziţiile art. 451 - 453 C. proc. civ. obligând intimata Curtea de Conturi, ca parte căzută în pretenţii pe măsura anulată de la pct. II19 la 1/2 din cuantumul total al sumei reprezentând onorariu de expertiză.

Reducerea a fost nejustificată de faptul că expertiza a avut mai multe obiective ce vizau şi măsurile menţinute de instanţă de la pct. I12 şi I13. Aceasta deoarece deşi s-a constatat de prima instanţă interdependenţa celor trei măsuri au fost anulate actele contestate numai în ceea ce priveşte măsura de la pct. II19.

Iar acordarea cheltuielilor de judecată s-a făcut cu respectarea dispoziţiilor art. 453 alin. (2) C. proc. civ.

Faţă de cele expuse mai sus, Curtea în baza art. 496 -497 C. proc. civ. şi art. 20 din Legea nr. 554/2004 va respinge recursurile ca nefondate menţinând ca legală şi temeinică sentinţa pronunţată de instanţa de fond.

PENTRU ACESTE MOTIVE

ÎN NUMELE LEGII

D E C I D E

Respinge recursurile declarate de recurenta-reclamantă Compania Naţională de Administrare a Infrastructurii Rutiere S.A. şi de recurenta-pârâtă Curtea de Conturi a României împotriva Sentinţei civile nr. 743 din 6 martie 2017 pronunţate de Curtea de Apel Bucureşti, secţia a VIII-a de contencios administrativ şi fiscal, ca nefondate.

Definitivă.

Pronunţată, în şedinţă publică, astăzi 19 decembrie 2019.

GGC - LM