Mineral concession tender: disqualification after sub-threshold exploration score and non-material error from evaluating environmental project despite disqualification

Asupra recursului de faţă;

Din examinarea lucrărilor din dosar, constată următoarele:

I. Circumstanţele cauzei

1. Cadrul procesual

Prin cererea de chemare în judecată înregistrată pe rolul Curţii de Apel Bucureşti, secţia a VIII-a contencios administrativ şi fiscal, la data de 22 ianuarie 2016, reclamanta Societatea Naţională a Sării SA, în contradictoriu cu pârâta Agenţia Naţională de Resurse Minerale (A.N.R.M.), a formulat contestaţie împotriva soluţiei de respingere a contestaţiei nr. 12069 din 18 decembrie 2015, cu privire la modul de respectare a prevederilor legale referitoare la organizarea şi desfăşurarea concursului public de ofertă, cu privire la faza de evaluare a ofertelor care a avut loc în data de 3 decembrie 2015, solicitând admiterea contestaţiei şi anularea concursului public de ofertă nr. 90/2015 privind concesionarea activităţilor miniere de explorare pentru sare gemă din perimetrul Valea Murăturii, jud. Cluj, cu consecinţa reluării procedurii de atribuire a licenţei de explorare.

2. Hotărârea pronunţată de instanţa de fond

Prin Sentinţa civilă nr. 2402 din 11 iulie 2016 pronunţată de Curtea de Apel Bucureşti, secţia a VIII-a contencios administrativ şi fiscal a fost respinsă acţiunea şi a fost admisă cererea de intervenţie accesorie în interesul pârâtei formulată de intervenienta A. SRL Cluj-Napoca.

3. Cererea de recurs

Împotriva hotărârii pronunţate de instanţa de fond a formulat recurs Societatea Naţională a Sării SA, întemeiat pe motivul de casare prevăzut de art. 488 alin. (1) pct. 8 din C. proc. civ.

În motivarea cererii de recurs a invocat interpretarea şi aplicarea greşită a reglementărilor legale privind organizarea şi desfăşurarea concursului public de oferte nr. 90/2015 privind concesionarea activităţilor miniere de explorare pentru sare gemă din perimetrul Valea Murăturii, jud. Cluj, respectiv Legea nr. 85/2003, H.G. nr. 1208/2003, Ordinul nr. 170/2015 emis de preşedintele A.N.R.M.

Deşi a constatat că pârâta a respectat legislaţia în materie, instanţa de fond recunoaşte că a existat o încălcare a disp. art. 76 din H.G. nr. 1208/2003, prin calificarea reclamantei pentru evaluarea programului de mediu, cu toate că nu a existat temei legal în acest sens.

Recurenta susţine că au existat două încălcări ale legislaţiei, prima dintre ele fiind lipsa criteriilor de evaluare a ofertelor aprobate conform legii, sens în care a invocat disp. art. 15 alin. (8) şi art. 19 alin. (6) din Legea nr. 85/2003, art. 69 din H.G. nr. 1208/2003 menţionând că din documentele depuse de pârâtă nu rezultă că ar exista norme de stabilire a acestor criterii. Nu este publicat în Monitorul Oficial şi nici pe site-ul A.N.R.M. un act normativ emis de această instituţie în virtutea prevederilor legale sus menţionate, deci el nu există.

Aceste criterii se comunică numai participanţilor la concursul public de ofertă (care deja au depus oferta), nu şi persoanelor care sunt interesate să participe la concurs. Pentru ca o persoană juridică să ia decizia să participe la concursul organizat de A.N.R.M. este necesar să cunoască înainte criteriile de punctaj, pentru a putea prezenta o ofertă cât mai competitivă.

În consecinţă, procedura de selecţie nu a fost una corectă, fiind încălcate principiile transparenţei şi egalităţii ofertelor, prevăzute de art. 33 din H.G. nr. 1208/2003.

Recurenta a criticat şi reţinerea instanţei că nu a contestat H.G. nr. 1208/2003 precizând că în cuprinsul apărărilor formulate a invocat încălcarea unor prevederi ale acestui act normativ (art. 58, art. 69, art. 76).

Referitor la aprecierea instanţei că reclamanta nu a făcut dovada că programul de explorare a fost depunctat în mod nelegal, recurenta arată că din cuprinsul raportului comisiei de soluţionare a contestaţiei reiese că aceasta nu are competenţa de a reanaliza şi repuncta lucrările.

Cea de-a doua încălcare a legii are în vedere disp. art. 76 din H.G. nr. 1208/2003 prin faptul că oferta reclamantei a fost descalificată ca urmare a punctajului acordat la programul de explorare, dar s-a procedat şi la evaluarea programului său de refacere a mediului. A.N.R.M. trebuia să facă aplicarea strictă a disp. art. 79 din H.G. nr. 1208/2003, iar argumentul primei instanţe că această încălcare nu este de natură a atrage anularea procedurii de selecţie nu are nicio susţinere legală.

4. Apărările intimatei pârâte

Intimata pârâtă A.N.R.M. a formulat întâmpinare prin care a solicitat respingerea recursului ca nefondat precizând că prin Anexa nr. 4 la Ordinul preşedintelui A.N.R.M. nr. 214/2015 au fost instituite atât criteriile de evaluare a ofertelor, cât şi punctajele corespunzătoare acestora.

A respectat reglementările legale privind organizarea şi desfăşurarea concursului public de oferte nr. 90/2015, iar recurenta face o confuzie întrucât ofertele depuse în domeniul concesiunilor miniere nu sunt lucrări de admitere. În plus, comisia de contestaţii nu reevaluează ofertele, ci verifică respectarea procedurii aplicabile concursului public de ofertă. A mai susţinut că faptul că s-a procedat şi la evaluarea programului de refacere a mediului nu acoperă viciul de care oferta reclamantei era ab initio afectată, fiind elaborată în aşa fel încât a obţinut numai un punctaj de 45 de puncte din totalul de 110 puncte maxim.

II. Decizia Înaltei Curţi de Casaţie şi Justiţie

Analizând sentinţa atacată în raport cu motivul de recurs invocat, cu apărările din întâmpinare şi cu dispoziţiile legale incidente, Înalta Curte constată că recursul este nefondat, pentru considerentele ce urmează:

1. Argumentele de fapt şi de drept relevante

Prin prezenta acţiune, reclamanta a contestat rezultatele concursului public de oferte Runda nr. 90/2015 privind concesionarea activităţilor miniere de exploatare a resurselor minerale de sară gemă din perimetrul Valea Murăturii, judeţul Cluj, solicitând anularea concursului, cu consecinţa reluării procedurii de atribuire a licenţei de explorare.

La acest concurs public de oferte au fost depuse trei oferte: reclamanta Societatea Naţională a Sării SA - punctaj obţinut - 222 puncte; SC B. SRL - punctaj obţinut - 229 puncte; SC A. SRL - punctaj obţinut - 211 puncte. A fost declarată câştigătoare oferta depusă de SC A. SRL, celelalte două fiind descalificate potrivit art. 76 alin. (1) din H.G. nr. 1208/2003 în conformitate cu care evaluarea programului de explorare şi punctarea acestuia cu mai puţin de jumătate din punctajul maxim stabilit în condiţiile art. 69 alin. (1) atrage descalificarea ofertei, fără a se mai proceda la evaluarea proiectului de refacere a mediului, ambele oferte fiind punctate la programul de explorare cu mai puţin de jumătate din punctajul maxim stabilit. Societatea Naţională a Sării SA a obţinut 45 puncte din totalul de 110 puncte maxim stabilite la criteriul 1 - Evaluarea programului de explorare.

Contestaţia administrativă formulată de reclamantă a fost respinsă, sens în care a fost emisă Adresa nr. x din 30 decembrie 2016, fiind menţinută hotărârea Comisiei de deschidere, evaluare şi negociere.

Instanţa de fond a respins acţiunea reţinând că organizarea şi desfăşurarea concursului s-au realizat cu stricta respectare a legislaţiei în materie, respectiv Legea minelor nr. 85/2003, H.G. nr. 1208/2003 privind aprobarea Normelor pentru aplicarea Legii minelor nr. 85/2003, Ordinul nr. 170/2015 privind aprobarea Listei perimetrelor pentru concesionarea de activităţi de explorare prin concursul public de ofertă - Runda nr. 90/2015, Ordinul nr. 202/2013 pentru aprobarea Instrucţiunilor tehnice privind aplicarea şi urmărirea măsurilor stabilite în planul de refacere a mediului, în planul de gestionare a deşeurilor extractive şi în proiectul tehnic de refacere a mediului, precum şi modul de operare cu garanţia financiară pentru refacerea mediului afectat de activităţile miniere, astfel că niciun motiv de nelegalitate nu se verifică.

Prima critică formulată de recurentă cu privire la legalitatea sentinţei vizează lipsa criteriilor de evaluare a ofertelor aprobate conform legii, sens în care a invocat disp. art. 15 alin. (8) şi art. 19 alin. (6) din Legea nr. 85/2003, art. 69 din H.G. nr. 1208/2003 menţionând că din documentele depuse de pârâtă nu rezultă că ar exista norme de stabilire a acestor criterii.

Critica este nefondată în condiţiile în care art. 67 din H.G. nr. 1208/2003 prevede că: (1) Evaluarea programului de explorare propus are în vedere următoarele elemente: a) volumele fizice de lucrări de explorare şi eşalonarea acestora pe ani; b) determinările calitative pentru caracterizarea resursei minerale; c) durata acestuia. (2) Punctajul corespunzător programului de explorare propus include punctajele privind volumele fizice de lucrări de explorare şi eşalonarea acestora pe ani, determinările calitative pentru caracterizarea resursei minerale şi durata acestuia, iar Anexa nr. 4 la Ordinul A.N.R.M. nr. 214/2015 stabileşte criteriile de evaluare a ofertelor şi punctajele aferente acestora, după cum urmează:

1) evaluarea programului de explorare, cu un punctaj maxim de 110 puncte, din care 60 de puncte pentru volumele fizice de lucrări şi eşalonarea acestora pe ani, 35 de puncte pentru determinările calitative pentru caracterizarea resursei minerale şi 15 puncte pentru durata programului;

2) evaluarea proiectului de refacere a mediului, cu un punctaj maxim de 60 puncte, din care 30 de puncte pentru lucrările necesare pentru protecţia şi refacerea/reabilitarea mediului, 20 de puncte pentru fondurile alocate lucrărilor necesare pentru protecţia şi refacerea/reabilitarea mediului şi 10 puncte pentru corelarea proiectului de refacere a mediului cu programul de explorare propus;

3) evaluarea capacităţii financiare, cu un punctaj maxim de 120 puncte, din care 40 de puncte pentru bonitatea financiară şi 80 de puncte pentru disciplina fiscală;

4) evaluarea capacităţii tehnice, cu un punctaj maxim de 10 puncte, din care 5 puncte pentru dotarea tehnică a ofertantului şi 5 puncte pentru experienţa în executarea de activităţi miniere.

Contrar susţinerii recurentei, există norme emise de A.N.R.M. prin care sunt stabilite criteriile de evaluare a ofertelor.

În mod corect a constatat prima instanţă că, dată fiind posibilitatea de verificare şi de comparare a celor două oferte, din perspectiva cerinţelor pe care trebuia să le îndeplinească, nu va reţine critica privind pretinsa încălcare a principiilor transparenţei şi egalităţii, consacrate de art. 33 din H.G. nr. 1208/2003.

Referitor la critica privind inexistenţa unei grile de punctaj aferente fiecărui criteriu de calificare, astfel că reclamanta nu cunoaşte modalitatea în care membrii comisiei de evaluare au acordat punctajele, Curtea a constatat că reclamanta a înţeles să aplice în cadrul unui concurs public de oferte, derulat în baza unei anumite proceduri. Depunând deci oferta, reclamanta a cunoscut condiţiile de organizare şi desfăşurare a concursului, inclusiv condiţiile pe care trebuie să le îndeplinească şi, respectiv, prevederile în raport cu care oferta sa urmează a fi analizată şi evaluată.

Sub aspectul considerentului instanţei de fond că reclamanta nu a contestat prevederile H.G. nr. 1208/2003, în cererea de recurs se menţionează că în cuprinsul apărărilor formulate a invocat încălcarea unor prevederi ale H.G. nr. 1208/2003 (art. 58, art. 69, art. 76). Susţinerea este irelevantă în cauză, întrucât prima instanţă nu a reţinut că reclamanta nu ar fi solicitat anularea concursului public de ofertă nr. 90/2015 privind concesionarea activităţilor miniere de explorare pentru sare gemă din perimetrul Valea Murăturii, jud. Cluj, prin prisma nerespectării unor prevederi ale acestei hotărâri de guvern, ci a reţinut faptul că reclamanta nu a înţeles să conteste prevederile privind criteriile de evaluare, deci şi modalitatea de punctare a ofertelor.

În ceea ce priveşte argumentul instanţei conform căruia reclamanta nu a făcut dovada că programul de explorare a fost depunctat în mod nelegal, recurenta a precizat că rolul comisiilor de soluţionare a contestaţiilor este acela de a reanaliza şi repuncta lucrările (în speţă, proiectele depuse). Or, din cuprinsul raportului emis de comisia de soluţionare a contestaţiilor reiese că aceasta nu are competenţe în acest sens, lucru cel puţin absurd având în vedere care ar trebui să fie competenţele acestei comisii.

Instanţa de fond a reţinut că autoritatea pârâtă a evaluat cele două oferte litigioase, cea a reclamantei şi de cea declarată câştigătoare, cu stricta respectare şi aplicare a dispoziţiilor legale, respectiv art. 58 din H.G. nr. 1208/2003 în conformitate cu care Comisia realizează evaluarea având în vedere capacitatea financiară şi capacitatea tehnică a ofertanţilor, programul de explorare propus, proiectul de refacere a mediului, precum şi rapoartele prospecţiunii, dacă ofertantul a avut calitatea de titular al unui permis de prospecţiune în perimetrul pe cuprinsul căruia urmează a fi concesionate activităţile de explorare.

Or, reclamanta nu a depus la dosar înscrisuri sau cel puţin un punct de vedere de specialitate, avizat, cu caracter tehnic, asupra problemelor ridicate prin contestaţie, din care să rezulte, cel puţin ca un început de dovadă, caracterul nelegal al modalităţii de punctare abordate în cazul reclamantei, reţinerile eronate ale comisiei de evaluare, deci pertinenţa criticilor formulate în legătură cu evaluarea programului de explorare. În lipsa unor astfel de dovezi, Curtea a dat prevalenţă actului emis de pârâtă care, ca act administrativ, se bucură de prezumţiile de legalitate şi de veridicitate; soluţia se impune cât timp nu se observă niciun motiv de nelegalitate, iar reclamanta nu a făcut dovada nici a netemeiniciei reţinerilor expuse în raportul de analiză a ofertei.

Sub aspectul susţinerilor din recurs care vizează acest argument, Înalta Curte reţine că ceea ce critică recurenta este reglementarea legală, respectiv disp. art. 84 din H.G. nr. 1208/2003 potrivit cărora (1) Comisia de contestaţii analizează toate documentele emise de comisia de deschidere, evaluare şi negociere şi de evaluatori, după caz, şi verifică respectarea normelor privind concursul public de ofertă pentru concesionarea de activităţi miniere (...). (3) Comisia de contestaţii nu reevaluează ofertele.

Faţă de această reglementare se constată caracterul nefondat al susţinerii că rolul comisiilor de soluţionare a contestaţiilor este acela de a reanaliza şi repuncta lucrările (în speţă, proiectele depuse).

Legat de criteriile de evaluare a ofertelor, recurenta menţionează că potrivit practicii A.N.R.M., statuate şi prin Ordinul nr. 170/2015, criteriile de evaluare a ofertelor se comunică numai participanţilor la concursul public de ofertă (care deja au depus oferta), nu şi persoanelor care sunt interesate să participe la concursul de oferte. Apreciază că această practică încalcă principiile privind transparenţa oricărui concurs/licitaţie.

Înalta Curte reţine că recurenta nu a făcut dovada contestării prevederilor care reglementează o asemenea modalitate de comunicare a criteriilor de evaluare a ofertelor, pe care înţelege să le critice prin prezenta cerere de recurs.

Cea de-a doua critică de nelegalitate se referă la evaluarea programului de refacere a mediului depus de reclamantă, în condiţiile în care oferta sa a fost descalificată ca urmare a punctajului acordat la programul de explorare.

Cu privire la această critică, se reţine că potrivit art. 76 din H.G. nr. 1208/2003, evaluarea programului de explorare şi punctarea acestuia cu mai puţin de jumătate din punctajul maxim stabilit în condiţiile art. 69 alin. (1) atrage descalificarea ofertei, fără a se mai proceda la evaluarea proiectului de refacere a mediului.

Este adevărat că reclamanta a obţinut un punctaj de 45 puncte din totalul de 110 puncte maxim stabilite la criteriul 1 - Evaluarea programului de explorare, astfel că oferta sa trebuia descalificată, fără a mai fi parcursă etapa a doua constând în evaluarea proiectului de refacere a mediului. Dar împrejurarea că pârâta a parcurs şi a doua etapă în ceea ce priveşte oferta reclamantei nu este de natură să afecteze legalitatea concursului public de oferte, întrucât nu s-a făcut dovada vătămării suferite de reclamantă prin evaluarea proiectului său de refacere a mediului.

Susţine recurenta că încălcarea unor norme legale conduce, implicit, la anularea actului întocmit cu neobservarea formelor legale, susţinere ce nu poate fi reţinută, în sensul că nu orice încălcare a unor prevederi legale atrage nulitatea actului administrativ, din moment ce art. 2 alin. (1) lit. a) din Legea nr. 554/2004 defineşte persoana vătămată care se poate adresa instanţei de contencios administrativ ca fiind orice persoană fizică sau juridică ori grup de persoane fizice, titulare ale unor drepturi subiective sau interese legitime private vătămate prin acte administrative (...).

Cum reclamanta nu a probat existenţa unei vătămări produse prin evaluarea programului de refacere a mediului pe care l-a prezentat, în condiţiile în care oferta sa era deja descalificată din cauza obţinerii la evaluarea programului de explorare a unui punctaj mai mic de jumătate din punctajul maxim stabilit în condiţiile art. 69 alin. (1), este nefondată şi cea de-a doua critică adusă legalităţii sentinţei.

Astfel, este corectă aprecierea primei instanţe că evaluarea proiectului de refacere a mediului nu acoperă viciul de care oferta era ab initio afectată, fiind elaborată de o aşa manieră încât a obţinut numai un punctaj de 45 de puncte din totalul de 110 puncte maxim stabilite, aspect suficient prin sine însuşi pentru descalificarea ofertei. În consecinţă, reţinând că respectiva ofertă nu îndeplinea condiţiile pentru a fi admisă, nu prezintă nicio relevanţă punctajul total stabilit, de 222 puncte, superior celui obţinut de ofertantul câştigător SC A. SRL, 211 puncte, din moment ce procesul de evaluare se derulează în două etape, iar oferta reclamantei nu îndeplinea condiţiile pentru finalizarea primei etape şi respectiv pentru a trece în etapa a doua de verificare.

2.2. Temeiul legal al soluţiei adoptate în recurs

Pentru considerentele expuse, constatând că sentinţa este legală, nefiind incident motivul de casare prevăzut de art. 488 alin. (1) pct. 8 din C. proc. civ., Înalta Curte, în temeiul art. 496 alin. (1) din C. proc. civ., va respinge recursul ca nefondat.

Cu privire la cererea intimatei A. SRL de acordare a cheltuielilor de judecată se reţine că la dosar a fost depusă doar o factură privind suma de 4.600 RON, reprezentând servicii de asistenţă juridică nr. x din 26 aprilie 2018 (asistenţă şi reprezentare în Dos. nr. 0/2.2016), fără a se face şi dovada plăţii acestei sume, prin depunerea unei chitanţe sau a unui alt document care să ateste efectuarea plăţii respective, astfel că cererea urmează să fie respinsă.

PENTRU ACESTE MOTIVE

ÎN NUMELE LEGII

D E C I D E

Respinge recursul formulat de Societatea Naţională a Sării SA împotriva Sentinţei civile nr. 2402 din 11 iulie 2016 pronunţate de Curtea de Apel Bucureşti, secţia a VIII-a contencios administrativ şi fiscal, ca nefondat.

Respinge cererea intimatei A. SRL de acordare a cheltuielilor de judecată.

Definitivă.

Pronunţată în şedinţă publică astăzi, 11 decembrie 2019.

GGC - LM