Incompatibility of local mayor with PFA and corporate auditor roles requiring effective exercise of duties, not mere registration

Asupra recursului de faţă,

Din examinarea lucrărilor din dosar constată următoarele:

I. Circumstanţele cauzei

1.1. Cererea de chemare în judecată

Prin cererea înregistrată, la data de 28 decembrie 2016, pe rolul Curţii de Apel Timişoara, secţia de contencios administrativ şi fiscal, reclamantul A. a solicitat, în contradictoriu cu pârâta Agenţia Naţională de Integritate, anularea Raportului de evaluare nr. x din 29 noiembrie 2016 întocmit de pârâtă, şi să se constate compatibilitatea dintre funcţia de primar al Comunei Goruia şi funcţia de cenzor la societatea B. SRL, respectiv cu calitatea de comerciant persoană fizică A. Persoană Fizică Autorizată.

1.2. Soluţia primei instanţe

Prin Sentinţa civilă nr. 174 din 31 mai 2017, Curtea de Apel Timişoara a respins cererea reclamantului, ca neîntemeiată.

1.3. Calea de atac exercitată

Împotriva acestei sentinţe, reclamantul A. a formulat recurs, întemeiat pe art. 488 alin. (1) pct. 8 C. proc. civ., solicitând casarea hotărârii şi, rejudecând cauza să se dispună admiterea cererii de chemare în judecată.

În motivarea opţiunii sale procesuale reclamantul a susţinut următoarele:

Prima instanţă a interpretat în mod eronat dispoziţiile legale privind stările de incompatibilitate reţinută în sarcina reclamantului.

În ceea ce priveşte funcţia de reprezentant al Consiliului Local Goruia în Adunarea Generală a Asociaţilor la societatea B. SRL în perioada 20 iunie 2012 - 30 iulie 2013 şi calitatea de cenzor la societatea B. SRL în perioada 20 iunie 2012 - data întocmirii raportului de evaluare se arată că în mod corect s-a apreciat că odată cu încetarea calităţii de asociat a Consiliului local Goruia în cadrul acestei societăţi a încetat şi calitatea de reprezentant al reclamantului în Adunarea Generală a Asociaţilor.

Astfel, prima instanţă acceptă că respectiva calitate de reprezentant al consiliului local nu poate fi exercitată decât în prezenţa unei hotărâri de consiliu adoptată în acest sens, însă cu toate acestea menţine prin dispozitiv legalitatea integrală a Raportului de evaluare, deşi, ar fi trebuit să anuleze expres respectiva stare de incompatibilitate.

Instanţa omite însă faptul că o persoană nu poate reprezenta o autoritate publică sau o unitate administrativ teritorială, decât în baza unei împuterniciri exprese.

Or, calitatea de cenzor nu a fost exercitată în nume personal de către reclamant, ci în calitate de reprezentant al consiliului local, consiliul fiind asociat în respectiva societate.

De asemenea, o entitate externă (în acest caz Consiliul local Goruia) nu îşi poate desemna reprezentanţi (în acest caz cenzorul) în organele de conducere şi administrare ale unei societăţi comerciale dacă nu este asociat/acţionar cu drepturi depline.

Pe cale de consecinţă, încetarea calităţii de asociat a consiliului local în cadrul societăţii, conduce în mod automat, la încetarea mandatelor tuturor reprezentanţilor săi în organele de conducere şi administrare (reprezentant în AGA, administrator sau cenzor, după caz).

Faptul că reprezentanţii societăţii nu au procedat la radierea din Registrul Comerţului a celor două calităţi deţinute de către reclamant, după ieşirea Consiliului local Goruia din societate, nu poate fi considerată o culpă a reclamantului, deoarece acesta nu mai avea nicio posibilitate să se adreseze ORC pentru efectuarea menţiunilor respective.

În ceea ce priveşte calitatea de persoană fizică A., Persoană Fizică Autorizată, de la data înfiinţării până la data radierii acesteia din Registrul comerţului se consideră că prima instanţă interpretează şi aplică în mod eronat prevederile legale, procedând chiar la o retroactivitate a legii civile.

Astfel, deşi, PFA a fost înfiinţată la data de 29 ianuarie 2009 sub imperiul vechiul Codul comercial, care impunea unei persoane că pentru a avea calitatea de comerciant trebuie să deruleze în concret a faptelor de comerţ, prima instanţă apreciază că, odată cu intrarea în vigoare a Noului C. civ., această condiţie nu mai trebuie îndeplinită.

Instanţa aduce în discuţie o serie de prevederi ale Noului C. civ., precum şi ale Legii nr. 26/1990 privind Registrul comerţului, cu modificările şi completările ulterioare, referitoare la calitatea de comerciant, dar nu face nicio referire la condiţionarea acestei calităţi de exercitarea efectivă a faptelor de comerţ.

Prin extinderea prevederilor Noului C. civ. anterior intrării sale în vigoare, se apreciază că prima instanţă a procedat la o retroactivitate a acestui act normativ.

În ceea ce priveşte fondul cauzei se solicită a se avea în vedere motivele de drept şi de fapt invocate prin cererea introductivă.

1.4. Apărările formulate în cauză.

Prin întâmpinare intimata pârâtă Agenţia Naţională de Integritate a solicitat respingerea recursului reclamantului ca nefondat, apreciind că hotărârea instanţei de fond este dată cu interpretarea şi aplicarea corectă a normelor de drept material aplicabile.

În fundamentarea acestei poziţii procesuale intimata a susţinut următoarele:

Aşa cum rezultă din probele administrate în faţa instanţei de fond, recurentul s-a aflat în stare de incompatibilitate întrucât în perioada 20 iunie 2012 - 4 martie 2016, a încălcat dispoziţiile art. 87 alin. (1) lit. d) şi g) din Legea nr. 161/2003 prin deţinerea simultană atât a funcţiei de primar al comunei Goruia, cât şi a următoarelor funcţii şi calităţi:

- cenzor al societatea B. SRL, număr de ordine la ORC J11/430/2009, în perioada 20 iunie 2012 - 14 septembrie 2012 (data expirării mandatului de cenzor);

- comerciant persoană fizică A. Persoană Fizică Autorizată, număr de ordine la ORC F11/27/2009, de la data de 20 iunie 2012 şi până la data de 4 martie 2016.

Potrivit dispoziţiilor Legii nr. 161/2003 privind unele măsuri pentru asigurarea transparenţei în exercitarea demnităţilor publice, a funcţiilor, publice şi în mediul de afaceri, prevenirea şi sancţionarea corupţiei, cu modificările şi completările ulterioare, art. 87 alin. (1) lit. d) "Funcţia de primar şi viceprimar, primar general şi viceprimar al municipiului Bucureşti, preşedinte şi vicepreşedinte al consiliului judeţean este incompatibilă cu: (...): funcţia de preşedinte, vicepreşedinte, director general, director, manager, administrator, membru al consiliului de administraţie ori cenzor sau orice funcţie de conducere ori de execuţie la societăţile comerciale, inclusiv băncile sau alte instituţii de credit, societăţile de asigurare şi cele financiare, la regiile autonome de interes naţional sau local, la companiile şi societăţile naţionale, precum publice".

De asemenea, potrivit dispoziţiilor art. 87 alin. (1) lit. g) din Legea nr. 161/2003: "Funcţia de primar şi viceprimar, primar general şi viceprimar al municipiului Bucureşti, preşedinte şi vicepreşedinte al consiliului judeţean este incompatibilă cu: (...) calitatea de comerciant persoană fizică"

Nerespectarea de către alesul local aflat în stare de incompatibilitate a obligaţiei prevăzute de dispoziţiile art. 91 alin. (3) din Legea nr. 161/2003 este sancţionată, conform dispoziţiilor art. 91 alin. (4) din acelaşi act normativ ("în situaţia în care alesul local aflat în stare, de incompatibilitate nu renunţă la una dintre cele două funcţii incompatibile în termenul prevăzut ta alin. (3), prefectul, va emite un ordin prin care constată încetarea de drept a mandatului de ales local la data împlinirii termenului de 15 zile sau, după caz, 60 de zile, la propunerea secretarului unităţii administrativ-teritoriale. Orice persoană poate sesiza secretarul unităţii administrativ -teritoriale"), cu încetarea de drept a mandatului de ales local.

Analizând materialului probator administrat în cauză şi dispoziţiile legale incidente, în mod corect instanţa de fond a reţinut că susţinerile reclamantului privind încetarea mandatului de cenzor ca urmare a retragerii asociatului Consiliului Local Goruia sunt nefondate.

Astfel, din documentele existente la dosarul cauzei, respectiv din Adresa nr. x din 13 august 2013 transmisă de Oficiul Naţional al Registrului Comerţului, rezultă că recurentul-reclamant A. a deţinut funcţia de cenzor al societatea B. SRL.

De asemenea, potrivit dispoziţiilor art. 22 din Actul Constitutiv al societatea B. SRL, mandatul cenzorilor este de 3 ani iar revocarea acestora se poate face numai de adunarea general a asociaţilor. Or, recurentul -reclamant a fost numit în funcţia de cenzor la momentul înfiinţării societăţii comerciale (anexa 3 la Actul Constitutiv), mandatul urmând să expire la 14 septembrie 2012, şi nu a depus în susţinerea afirmaţiilor sale nicio hotărâre a adunării generale a asociaţilor prin care să fi fost revocat mandatul său de cenzor.

Chiar dacă a fost adoptată Hotărârea nr. 23 din 30 iulie 2010 a Consiliului local al Comunei Goruia prin care s-a aprobat retragerea consiliului local din calitatea de asociat la societatea B. SRL, această împrejurare nu conduce la încetarea calităţii de cenzor a reclamantului, fiind nevoie, aşa cum rezultă din Actul Constitutiv, de o hotărâre de revocare a Adunării Generale a acestei societăţi.

Având în vedere că mandatul de cenzor nu a fost revocat prin nicio hotărâre a Adunării Generale, reclamantul a deţinut calitatea de cenzor până la expirarea mandatului, respectiv până la 14 septembrie 2012, în perioada 20 iunie 2012 - 14 septembrie 2012 exercitând şi funcţia de primar.

De asemenea, în mod corect instanţa de fond a înlăturat susţinerile reclamantului cu privire la cea de-a doua situaţie de incompatibilitate, respectiv deţinerea simultană a fundaţiei de primar şi a celei de comerciant Persoană Fizică Autorizată.

Faptul că recurentul - reclamant nu a desfăşurat efectiv activităţi comerciale nu are niciun fel de relevanţă asupra stării de incompatibilitate, întrucât simpla deţinere a funcţiei de primar concomitent cu calitatea de comerciant este necesară şi suficientă pentru a se constata acest caz de incompatibilitate.

În conformitate cu dispoziţiile O.U.G. nr. 44/2008 privind desfăşurarea activităţilor economice de către persoanele fizice autorizate, întreprinderile individuale şi întreprinderile familiale, cu modificările şi completările ulterioare:

"Art. 6 (1) Orice activitate economică desfăşurată permanent, ocazional sau temporar în România de către persoanele fizice autorizate, întreprinderile individuale şi întreprinderile familiale trebuie să fie înregistrată şi autorizată, în condiţiile prezentei ordonanţe de urgenţă."

"Art. 7 (1) Persoanele fizice prevăzute la art. 4 lit. a) şi b) au obligaţia să solicite înregistrarea în registrul comerţului şi autorizarea funcţionării, înainte de începerea activităţii economice, ca persoane fizice autorizate, denumite în continuare PFA, respectiv întreprinzători persoane fizice titulari ai unei întreprinderi individuale."

"Art. 21 (1) PFA îşi încetează activitatea şi este radiată din registrul comerţului în următoarele cazuri:

- prin deces;

- prin voinţa acesteia;

- în condiţiile art. 25 din Legea nr. 26/1990, republicată, cu modificările şi completările ulterioare.

Cererea de radiere, însoţită de copia certificată pentru conformitate cu originalul a actelor doveditoare, după caz, se depune la oficiul registrului comerţului de pe lângă tribunalul unde îşi are sediul profesional, de către orice persoană interesată.

Dispoziţiile art. 11 - 13 se aplică în mod corespunzător."

De asemenea, potrivit art. 6 alin. (1) din Legea nr. 71/2011 "în cuprinsul actelor normative aplicabile la data intrării în vigoare a C. civ., referirile la comercianţi se consideră a fi făcute la persoanele fizice sau, după caz, la persoanele juridice supuse înregistrării în registrul comerţului, potrivit prevederilor art. 1 din Legea nr. 26/1990 privind-registrul comerţului, republicată, cu modificările şi completările ulterioare, precum şi cu cele aduse prin prezenta lege."

Prin urmare, este evident că orice persoană înregistrată în registrul comerţului obţine în mod automat calitatea de comerciant, indiferent dacă exercită efectiv acte de comerţ.

De altfel, în mod constant Înalta Curte de Casaţie şi Justiţie s-a pronunţat în sensul în care PFA are calitate de comerciant indiferent dacă desfăşoară sau nu fapte de comerţ iar starea de incompatibilitate este atrasă prin simpla deţinere a funcţiei de primar concomitent cu calitatea de comerciant (Decizia nr. 3156 din 14 octombrie 2015).

II. Soluţia instanţei de recurs

2.1. Analizând sentinţa atacată, prin prisma criticilor formulate de recurentă, a cadrului normativ aplicabil şi a probatoriului administrat în cauză, Înalta Curte constată că recursul este fondat.

Prin Raportul de evaluare nr. x din 22 noiembrie 2016 întocmit de Agenţia Naţională de Integritate, a cărui anulare face obiectul prezentei cauze, s-a constatat că reclamantul A. s-a aflat în stare de incompatibilitate, întrucât în intervalul temporal 20 iunie 2012, moment de la care a deţinut funcţia de primar al Comunei Goruia şi 14 septembrie 2012 (data expirării mandatului de cenzor), a deţinut şi funcţia de cenzor al societăţii B. SRL, iar în perioada 20 iunie 2012 - 4 martie 2016, a deţinut concomitent cu funcţia de primar şi calitatea de comerciant, A.-Persoană Fizică Autorizată. Astfel că alesul local supus evaluării s-a aflat în starea de incompatibilitate prevăzută de art. 87 alin. (1) lit. d) şi g) din Legea nr. 161/2003 şi nu a uzat de prevederile art. 91 alin. (3) din Legea nr. 161/2003 care-l obligau a renunţa la una dintre funcţiile ori calităţile incompatibile în termenul defipt de lege de cel mult 15 zile de la numirea sau alegerea în funcţia care determină verificarea eventualei stări de incompatibilitate.

Pe baza acestei stări de fapt, instanţa de fond a constatat că reclamantul s-a aflat în stare de incompatibilitate, care a fost generată de simpla deţinere a calităţii de administrator la societatea comercială menţionată, fără a fi necesară exercitarea efectivă a drepturilor şi atribuţiilor specifice acesteia. În legătură cu incompatibilitatea funcţiei de primar cu cea de cenzor la societatea B. SRL instanţa de fond a a precizat că nu s-a făcut dovada unei hotărâri a adunării generale a asociaţilor prin care să fi fost revocat reclamantul din funcţia de cenzor după retragerea Consiliului Local Goruia din calitatea de asociat din această societate, reclamantul figurând cu respectiva calitate şi cu durata mandatului indicată, cu precizarea că acest expiră al 14 septembrie 2012, la Oficiul Registrului Comerţului, după cum confirmă certificatul eliberat de ORC.

Instanţa de control judiciar nu împărtăşeşte abordarea judecătorului fondului, considerând-o a fi formalistă şi contrară scopului normei prevăzută de art. 87, alin. (1), lit. d) şi g) din Legea nr. 161/2003.

Finalitatea urmărită de legiuitor prin adoptarea Legii nr. 161/2003 constă în asigurarea integrităţii în exercitarea demnităţilor şi funcţiilor publice, precum şi în prevenirea corupţiei, astfel cum se prevede expres în art. 8, alin. (1) din Legea nr. 176/2010. Prin urmare, obiectul care circumscrie sfera de incidenţă a incompatibilităţilor vizate de Legea nr. 161/2003 îl constituie protejarea integrităţii persoanei ce ocupă o funcţie sau demnitate publică de eventualele ingerinţe determinate de interese personale ce decurg din desfăşurarea în paralel a unor activităţi private conexe. În egală măsură, în accepţiunea legiuitorului, protejarea integrităţii se corelează în mod necesar cu evitarea faptelor de corupţie ce ar putea fi săvârşite ca urmare a îmbinării exercitării funcţiei publice cu desfăşurarea unor activităţi economice.

Înalta Curte apreciază că asigurarea acestei integrităţi şi prevenirea faptelor de corupţie se realizează doar în situaţia în care există premise reale de natură a ameninţa în mod efectiv valorile sociale apărate, respectiv atunci când există o suprapunere a exercitării efective a două funcţii vizate de legiuitor, situaţie în care există posibilitatea generării unor interese personale conflictuale cu exercitarea unei funcţii sau demnităţi publice. Doar o atare interpretare dă sens reglementărilor legale privind regimul incompatibilităţilor şi este de natură a justifică limitarea exercitării unor drepturi.

O demnitate, o funcţie publică sau privată nu sunt caracterizate numai de actul alegerii, numirii, desemnării sau învestirii, ci şi de ansamblul atribuţiilor, prerogativelor, drepturilor şi competenţelor prevăzute de lege care intră în conţinutul lor, şi prin a căror exercitare concomitentă şi concurentă în viaţa socială, de către acelaşi subiect, se potenţează situaţiile de conflict pe care legiuitorul tinde a le evita prin instituirea incompatibilităţilor.

Aşa fiind, numai exercitarea simultană a unei demnităţi publice şi a funcţiei de cenzor într-o societate comercială sau exercitarea activităţilor specifice ale persoanei fizice autorizate conduce la starea de incompatibilitate, aceasta fiind interpretarea care corespunde scopului legii, de înlăturare a cauzelor şi condiţiilor care determină corupţia.

Pe perioada exercitării mandatului de primar al comunei Goruia, judeţul Caraş-Severin de către reclamantul A., instanţa de fond a reţinut pe baza probelor administrate că declaraţiile de venituri şi deciziile de impunere aferente perioadei 2012 - 2016 atestă venituri zero din activităţi comerciale ale persoanei fizice autorizate A., ceea ce demonstrează că reclamantul nu a derulat în concret activităţile economice vizate, aspecte care conduc la concluzia că nu poate fi reţinută în sarcina sa incompatibilitatea prevăzută de art. 87 alin. (1) lit. d) din Legea nr. 161/2003, privind unele măsuri pentru asigurarea transparenţei în exercitarea demnităţilor publice, a funcţiilor publice şi în mediul de afaceri, prevenirea şi sancţionarea corupţiei, cu modificările şi completările ulterioare.

Pe de altă parte, intimata nu a făcut vreo probă din care să rezulte că reclamantul după dobândirea calităţii de primar al comunei Gruia şi-ar fi exercitat atribuţiile de cenzor în societatea B. SRL, mai ales în condiţiile în care Consiliul Local Goruia şi-a retras participaţiile la această societate. Este real că funcţia de cenzor încetează fie la momentul expirării mandatului prin ajungerea la termen, prin revocare printr-o hotărâre a adunării generale sau prin renunţarea deţinătorului acestei funcţii, însă aşa cum s-a arătat în precedent nu este relevantă deţinerea unei funcţii ci şi exercitarea ei pentru întrunirea elementelor constitutive ale stării de incompatibilitate prevăzută de art. 87 alin. (1) lit. g) din Legea nr. 161/2003.

În concluzie, Raportul de evaluare nr. x din 22 noiembrie 2016 întocmit de Agenţia Naţională de Integritate, care consacră o stare de drept contrară este nelegal, iar hotărârea instanţei de fond care-l validează este dată cu interpretarea şi aplicarea greşită a normelor de drept material, fapt ce reclamă incidenţa motivului de casare prevăzut de art. 488, pct. 8 C. proc. civ.

2.2. Temeiul legal al soluţiei adoptate în recurs.

Pentru considerentele expuse, în temeiul art. 496 din C. proc. civ., republicat, Înalta Curte, în raport de prevederile art. 488, pct. 8 C. proc. civ.., va admite recursul declarat de reclamantul A. şi, casând sentinţa atacată, va admite acţiunea reclamantului şi va anula Raportul de evaluare nr. x din 22 noiembrie 2016 întocmit de Agenţia Naţională de Integritate.

PENTRU ACESTE MOTIVE

ÎN NUMELE LEGII

D E C I D E

Admite recursul formulat de A. împotriva Sentinţei nr. 174 din 31 mai 2017 a Curţii de Apel Timişoara, secţia de contencios administrativ şi fiscal.

Casează sentinţa recurată şi, rejudecând, admite acţiunea reclamantului A..

Anulează Raportul de evaluare nr. x din 22 noiembrie 2016 emis de pârâta Agenţia Naţională de Integritate.

Definitivă.

Pronunţată în şedinţă publică astăzi, 6 februarie 2020.

GGC - LM