Public procurement: invalidity of financial correction for alleged artificial splitting of contracts where geographic distance negated contiguity

Asupra recursului de faţă;

Din examinarea lucrărilor din dosar, constată următoarele:

1. Circumstanţele cauzei

1.1. Cererea de chemare în judecată

Prin cererea înregistrată, la data de 22.03.2017, pe rolul Curţii de Apel Craiova, secţia de contencios administrativ şi fiscal, reclamanta SC Compania de Apă Oltenia SA a solicitat, în contradictoriu cu pârâtul Ministerul Dezvoltării Regionale, Administraţiei Publice şi Fondurilor Europene,

- anularea Deciziei nr. 2550/18.01.2017 privind soluţionarea contestaţiei formulate împotriva Notei de constatare a neregulilor şi de stabilire a corecţiilor financiare nr. x/18.11.2016 emise de Ministerul Fondurilor Europene prin Direcţia Infrastructura Mare-Autoritatea de Management pentru Programul Operaţional Sectorial de Mediu privind contractual de lucrări nr. x/19.03.2015 "Extindere sisteme de alimentare cu apă Malu Mare, aducţiune apă Craiova-Podari şi Craiova-Breasta-CL 18" în cadrul Proiectului "Extinderea şi modernizarea infrastructurii de apă şi apă uzată inclusiv branşamente şi racorduri în judeţul Dolj" cod SMIS 58043,

- anularea tuturor actelor subsecvente, Nota de constatare a neregulilor şi de stabilire a corecţiilor financiare nr. x/18.11.2016, Notificarea beneficiarului cu privire la finalizarea misiunii de control nr. 92288/18.11.2016

- exonerarea de la plata corecţiilor financiare aplicate şi restituirea sumelor ce au fost reţinute reclamantei.

1.2. Soluţia primei instanţe

Prin Sentinţa civilă nr. 363 din 22 iunie 2017, Curtea de Apel Craiova a admis, în parte, cererea de chemare în judecată.

A anulat Decizia nr. 2550/18.01.2017 şi Nota de constatare a neregulilor şi de stabilire a corecţiilor financiare nr. x/18.11.2016 şi a exonerat reclamanta de la plata corecţiei financiare aplicate.

A respins capetele de cerere având ca obiect anularea Notificării beneficiarului cu privire la finalizarea misiunii de control, precum şi restituirea sumei de bani reprezentând corecţia financiară aplicată.

2. Calea de atac exercitată

Împotriva acestei sentinţe, pârâtul Ministerul Dezvoltării Regionale, Administraţiei Publice şi Fondurilor Europene a formulat recurs, întemeiat pe dispoziţiile art. 488 alin. (1) pct. 6 şi 8 din C. proc. civ., solicitând casarea, în parte, a hotărârii recurate şi respingerea, în tot, ca neîntemeiată, a cererii de chemare în judecată.

În ceea ce priveşte motivul de recurs prevăzut de pct. 6 al art. 488 alin. (1) din C. proc. civ., după ce a expus consideraţii teoretice şi a invocat jurisprudenţa Înaltei Curţi de Casaţie şi Justiţie referitoare la necesitatea motivării hotărârii, în sensul art. 425 alin. (1) din C. proc. civ., recurentul-pârât a susţinut că hotărârea atacată nu cuprinde motivele pe care se întemeiază, instanţa limitându-se la a menţiona doar criticile formulate de intimata-reclamantă, fără a arăta textele de lege în baza cărora comportamentul reclamantei apare ca fiind legal.

Referitor la motivul de recurs prevăzut de pct. 8 al art. 488 alin. (1) din C. proc. civ., a apreciat recurentul-pârât, sub un prim aspect, că nu este concludent aspectul reţinut de instanţă referitor la împrejurarea necontestării procedurii de achiziţie publică a celor două contracte ce fac obiectul analizei. Constatările echipei de control referitoare la divizarea artificială a contractelor de lucrări nr. x/14.11.2014 şi nr. y/19.03.2015 au la bază obligaţia respectării prevederilor O.U.G. nr. 34/2006. Numărul restrâns sau mare de participanţi nu exonerează autoritatea contractantă de respectarea prevederilor legale în vigoare, iar contestarea sau nu a procedurii de achiziţie publică nu echivalează cu faptul că procedura ar fi conformă şi nu înlătură răspunderea autorităţii contractante pentru încălcarea dispoziţiilor legale.

Prin divizarea artificială a contractelor de lucrări, autoritatea contractantă a descurajat participarea altor potenţiali ofertanţi care ar fi putut prezenta o ofertă mai avantajoasă din punct de vedere financiar.

În urma verificărilor documentaţiilor de atribuire a contractelor, organul de control a constatat că între obiectele acestora există legătură din punct de vedere geografic, tehnic, economic şi temporal.

Din punct de vedere geografic, zonele vizate sunt caracterizate de contiguitate geografică, fiind situate în judeţul Dolj.

Din punct de vedere tehnic, se referă la aceleaşi tipuri de lucrări, având chiar aceleaşi coduri CPV.

De asemenea, lucrările sunt legate în acelaşi scop economic, întrucât sunt finanţate din acelaşi proiect, "Extinderea şi modernizarea infrastructurii de apă şi apă uzată inclusiv branşamente şi racorduri în judeţul Dolj", cod SMIS 58043, autoritatea care furnizează serviciul de apă fiind aceeaşi, beneficiarul SC Compania de Apă Oltenia SA.

Totodată, procedurile de atribuire aferente ambelor contracte au fost lansate în aceeaşi perioadă, 10.06.2014, respectiv 16.06.2014, cu o diferenţă de 6 zile între acestea, având o durată de execuţie de 10 luni.

Contrar susţinerilor primei instanţe, aceste împrejurări atrag incidenţa art. 29 alin. (3) din O.U.G. nr. 34/2006, în sensul că era obligatorie publicarea anunţului de participare în JOUE. Încălcarea acestei obligaţii a condus la restricţionarea accesului la procedură al operatorilor economici din statele membre ale Uniunii Europene.

Instanţa de fond a reţinut un singur aspect pe care l-a apreciat întemeiat şi suficient pentru a anula actele contestate, respectiv faptul că între locaţiile în care s-au efectuat lucrările este o distanţă de aproximativ 100 km, împrejurare de natură a justifica organizarea unor licitaţii deschise diferite pentru atribuirea fiecărui contract.

Instanţa a respins fără nicio motivare argumentele sale, respectiv faptul că autoritatea contractantă ar fi trebuit să lanseze o singură procedură, putând să opteze pentru mai multe loturi.

Autoritatea contractantă a efectuat o diviziune artificială a lucrărilor ce urmau a fi executate, ceea ce contravine legislaţiei în vigoare şi este sancţionată de H.G. nr. 519/2014 şi O.U.G. nr. 66/2011.

De asemenea, art. 23 din O.U.G. nr. 34/2006 stipulează expres că autoritatea contractantă nu are dreptul de a diviza contractul de achiziţie publică în mai multe contracte distincte de valoare mai mică şi nici de a utiliza metode de calcul care să conducă la o subevaluare a valorii estimate a contractului, cu scopul de a evita aplicarea prevederilor ordonanţei de urgenţă care instituie obligaţii în raport cu anumite praguri valorice.

Abaterile de la legalitate au fost săvârşite de contestatoare în cadrul procedurii de atribuire a contractului finanţat majoritar din fonduri post-aderare acordate condiţionat de la bugetul Uniunii Europene, condiţia principală fiind stricta respectare a legalităţii în utilizarea lor.

Recurentul-pârât a mai invocat şi Cauza C 599/13 Somalische Vereniging Amsterdam en Omgeving (Somvao) împotriva Staatssecretaris van Veiligheid en Justitie, în care Curtea de Justiţie a Uniunii Europene a stabilit că Regulamentul C 2988/95 are vocaţia de a se aplica oricărei situaţii în care se pune în discuţie o abatere în sensul art. 1, şi anume o încălcarea a unei dispoziţii de drept a Uniunii, ca urmare a unei acţiuni sau omisiuni a unui agent economic, care poate sau ar putea prejudicia bugetul general al Uniunii Europene sau bugetele gestionate de acesta.

Conform art. 4 din Regulamentul nr. 2988/95, orice abatere trebuie să atragă după sine, ca regulă generală, retragerea avantajului obţinut nejustificat, în special prin obligaţia de a vărsa sumele datorate sau a rambursa sumele primite nejustificat.

3. Apărările intimatei-reclamante

Intimata-reclamantă a formulat întâmpinare, solicitând respingerea recursului, ca nefondat.

4. Decizia instanţei de recurs

Înalta Curte, examinând sentinţa atacată, în raport cu actele şi lucrările dosarului, cu motivele invocate de recurent, precum şi cu dispoziţiile legale incidente în cauză, constată că recursul este nefondat, neputându-se reţine incidenţa motivelor de casare prevăzute la pct. 6 sau 8 ale art. 488 alin. (1) din C. proc. civ.

4.1. Intimata-reclamantă SC Compania de Apă Oltenia SA a derulat, în calitate de beneficiar, proiectul "Extinderea şi reabilitarea infrastructurii de apă şi apă uzată inclusiv branşamente şi racorduri în judeţul Dolj" cod SMIS 58043, în baza Contractului de finanţare nr. x/27.02.2015.

Ca urmare a Suspiciunii de neregulă nr. x/17.10.2016, transmisă de către Serviciul Conformitate Achiziţii Publice din cadrul AM POS Mediu, s-a procedat la o verificare documentară a aspectelor semnalate în legătură cu contractul de lucrări nr. x/19.03.2015, "Extindere sisteme de alimentare cu apă Malu Mare, aducţiune apă Craiova-Podari şi Craiova Breasta-CL18".

Astfel, potrivit conţinutului acestei suspiciuni, "Urmare a verificării contractului de lucrări, conform Listei de verificare detaliată, alegerea procedurii - 4.3 a procedurii de atribuire a contractelor de achiziţie publică, contracte de lucrări, conform Anexei 05B POLC 121 (aprobată prin Instrucţiunea nr. x.10.2016), s-a constatat încălcarea legislaţiei în materia achiziţiilor publice, prin divizarea artificială a contractelor de lucrări.".

În urma verificărilor, a fost emisă Nota de constatare a neregulilor şi de stabilire a corecţiilor financiare nr. x/18.11.2016 prin care în sarcina reclamantei s-a stabilit o corecţie financiară de 1.105.965,98 RON. S-a reţinut că reclamanta a divizat artificial contractele de lucrări nr. x/14.11.2014 având ca obiect extindere sisteme alimentare cu apă Golenţi, Basarabi, conducta de aducţiune Basarabi-Golenţi CL17, respectiv nr. x/19.03.2015 având ca obiect extindere sisteme de alimentare cu apă Malu Mare, conducta de aducţiune apă Craiova-Podari, conducta de aducţiune apă Craiova-Breasta. Organul de control a constatat că între obiectele acestor contracte există legătură din punct de vedere geografic, tehnic, economic şi temporal.

Contestaţia reclamantei formulată împotriva notei de constatare a neregulilor a fost respinsă prin Decizia nr. 2550/18.01.2017 emisă de Ministerul Fondurilor Europene prin Direcţia Infrastructura Mare-Autoritatea de Management pentru Programul Operaţional Sectorial de Mediu.

Reclamanta a formulat acţiune împotriva actelor menţionate anterior, iar prima instanţă a admis acţiunea, soluţie împărtăşită şi de Înalta Curte.

4.2. Verificând considerentele sentinţei recurate, Înalta Curte nu poate reţine incidenţa motivului de casare prevăzut de pct. 6 al art. 488 din C. proc. civ., având în vedere că acestea îndeplinesc exigenţele dispoziţiilor art. 425 alin. (1) lit. b) din C. proc. civ. şi explică în mod convingător soluţia pronunţată în dispozitiv, prin argumente de fapt şi de drept care demonstrează că judecătorul fondului a analizat în mod adecvat probele dosarului, pe care le-a trecut prin filtrul propriei sale aprecieri şi a explicat raţionamentul pe baza căruia a reţinut, în final, că se impune admiterea acţiunii.

Contrar criticilor recurentului-pârât, motivarea hotărârii recurate permite exercitarea controlului judiciar al instanţei superioare asupra sentinţei pronunţate de prima instanţă, fiind respectate garanţiile procesuale ale imparţialităţii judecătorului şi ale calităţii actului de justiţie, precum şi exigenţele instituite în cuprinsul art. 21 alin. (3) din Constituţia României şi cele ale art. 6 alin. (1) din Convenţia pentru apărarea drepturilor omului şi a libertăţilor fundamentale, referitoare la existenţa unui proces echitabil.

Împrejurarea că instanţa de fond nu şi-a însuşit argumentele pârâtului nu face incident motivul de nelegalitate prevăzut de art. 488 alin. (1) pct. 6 din C. proc. civ., pentru că acest text legal are în vedere argumentarea hotărârii în baza unor temeiuri străine de natura pricinii, respectiv de motivele invocate de părţi prin căile procesuale reglementate de lege, iar nu de cele invocate exclusiv de una dintre părţi.

O soluţie sau alta a instanţei de fond presupune preluarea filtrată, totală sau parţială, a argumentelor unei părţi în conflictul judiciar dedus judecăţii, astfel că admiterea acţiunii reclamantei s-a întemeiat pe argumentele invocate de aceasta, însuşite de instanţa de fond, iar susţinerile pârâtului au fost apreciate, în consecinţă, nefondate.

4.3. Referitor la motivul de nelegalitate prevăzut de art. 488 alin. (1) pct. 8 din C. proc. civ., Înalta Curte constată că, prin argumentele dezvoltate în cererea de recurs, recurentul-pârât nu face altceva decât să reia criticile de nelegalitate expuse prin întâmpinare, instanţa de fond pronunţându-se în mod corect cu privire la toate aceste aspecte.

În esenţă, recurentul apreciază că între cele două contracte, nr. x/14.11.2014 şi nr. y/19.03.2015, există legătură din punct de vedere geografic, tehnic, economic şi temporal, fără, însă, a aduce niciun argument pertinent în combaterea celor reţinute de prima instanţă.

Înalta Curte constată că localităţile Basarabi şi Golenţi, Dolj, se află la o distanţă de aproximativ 82 km de Craiova, de aproximativ 93 km de localitatea Breasta, Dolj, şi de aproximativ 73 km de localitatea Podari, Dolj.

Deci, din punct de vedere geografic, nu se pot reţine alegaţiile recurentului-pârât că obiectele contractelor în discuţie (unul privind conducta de aducţiune Basarabi-Golenţi şi celălalt conducta de aducţiune Craiova-Podari şi Craiova-Breasta) ar avea legătură între ele.

Într-adevăr, din punct de vedere tehnic, contractele privesc extinderea şi modernizarea infrastructurii de apă şi apă uzată din judeţul Dolj, dar între localităţile menţionate nu se poate reţine că ar exista o legătură geografică, având în vedere distanţa dintre locaţiile unde urmau a fi executate lucrările.

Astfel, nu se poate vorbi de contiguitate geografică, singurul element comun între localităţile unde s-au executat lucrările constând în faptul că se află în acelaşi judeţ. Însă, acestea sunt despărţite de o distanţă considerabilă, ceea ce a justificat împărţirea lucrărilor.

În opinia instanţei de control judiciar, nu se poate vorbi despre o divizare a lucrărilor, fiind vorba despre două lucrări diferite, neimplicând nici măcar o divizarea artificială a contractelor de lucrări.

Nu în ultimul rând, Înalta Curte constată că autoritatea contractantă, SC Compania de Apă Oltenia SA, a atribuit lucrările de executare a conductelor de apă Craiova-Podari şi Craiova-Breasta în cadrul aceluiaşi contract, nr. x/19.03.2015, în această situaţie putându-se vorbi despre o contiguitate geografică a localităţilor respective.

4.4. În raport cu aceste aspecte, concluzia autorităţii recurente nu este însuşită de instanţa de control judiciar, întrucât în cauză, în raport de circumstanţele factuale sus arătate, nu s-a intenţionat divizarea artificială a contractului de achiziţie publică.

Nefiind în prezenţa unei abateri de la legalitate, nu se mai impune analiza susţinerilor vizând o eventuală afectare a intereselor financiare ale Uniunii Europene, această analiză fiind necesară numai în situaţia identificării unei abateri, chiar şi formală, a normelor privind procedurile de atribuire a contractului de achiziţie publică.

4.5. Prin urmare, reţinând că sentinţa de fond este dată cu aplicarea şi interpretarea corectă a normelor de drept material incidente, Înalta Curte, în temeiul art. 20 alin. (1) din Legea nr. 554/2004 şi al art. 496 alin. (1) din C. proc. civ., va respinge recursul, ca nefondat.

PENTRU ACESTE MOTIVE

ÎN NUMELE LEGII

D E C I D E

Respinge recursul, formulat de Ministerul Fondurilor Europene împotriva Sentinţei nr. 363 din 22 iunie 2017 a Curţii de Apel Craiova, secţia de contencios administrativ şi fiscal, ca nefondat.

Definitivă.

Pronunţată în şedinţă publică astăzi, 5 decembrie 2019.

GGC - OB