EU procurement corrections upheld against municipality in tramline design tender.

Asupra recursului de faţă;

Din examinarea lucrărilor din dosar, constată următoarele:

I. Circumstanţele cauzei

1. Cererea de chemare în judecată

Prin cererea înregistrată, la data de 29 august 2016, pe rolul Curţii de Apel Craiova, secţia de contencios administrativ şi fiscal, reclamanta Unitatea Administrativ-Teritorială Municipiul Craiova a solicitat, în contradictoriu cu pârâtul Ministerul Dezvoltării Regionale şi Administraţiei Publice, anularea Deciziei nr. 219 din 20 iulie 2016 emise de pârâtă privind soluţionarea contestaţiilor formulate de UAT Municipiul Craiova împotriva Informării privind situaţia cheltuielilor aprobate în cererea de rambursare nr. x şi Notei de neconformitate nr. x din 12 decembrie 2014 şi înregistrate la MDRAP sub nr. x din 13 iunie 2016, nr. y din 13 iunie 2016 şi nr. z din 13 iunie 2016, aferente proiectului intitulat "Modernizarea infrastructurii de transport în comun pentru fluidizarea traficului forţei de muncă între cele două platforme industriale ale polului de creştere Craiova", cod SMIS 31254 prin Programul Operaţional Regional 2007 - 2013 şi anularea corecţiilor aplicate.

2. Soluţia primei instanţe

Prin Sentinţa civilă nr. 953 din 17 martie 2017, Curtea de Apel Bucureşti a respins cererea de chemare în judecată, ca neîntemeiată.

3. Calea de atac exercitată

Împotriva acestei hotărâri, reclamanta UAT Municipiul Craiova a formulat recurs, întemeiat pe art. 488 alin. (1) pct. 6 şi 8 C. proc. civ., solicitând casarea, în tot, a hotărârii recurate şi, pe cale de consecinţă, admiterea acţiunii şi anularea actelor contestate.

3.1. Prima critică adusă sentinţei primei instanţe are în vedere neanalizarea argumentului prin care s-a invocat nulitatea actului administrativ atacat - art. 488 alin. (1) pct. 6 C. proc. civ.

Recurenta-reclamantă consideră că au fost încălcate dispoziţiile art. 11 din Legea nr. 24/2000 privind normele de tehnică legislativă pentru elaborarea actelor normative, deoarece Ghidul Solicitantului trebuie publicat în Monitorul Oficial al României, în caz contrar, acesta nu poate fi considerat în vigoare la data acordării finanţării, aspect ce nici nu a fost menţionat de instanţa de fond în cadrul hotărârii pronunţate.

3.2. Pe fondul cauzei recurenta-reclamantă consideră că hotărârea s-a dat cu încălcarea sau aplicarea greşită a normelor de drept material, respectiv art. 122 lit. b) din O.U.G. nr. 34/2006, conform cărora, autoritatea contractantă are dreptul de a aplica procedura de negociere fără publicarea prealabilă a unui anunţ de participare atunci când, din motive tehnice, artistice sau pentru motive legate de protecţia unor drepturi de exclusivitate, contractul de achiziţie publică poate fi atribuit numai unui anumit operator economic.

Instanţa de fond a omis să analizeze şi disp. art. .7 din Legea nr. 8/1996 privind dreptul de autor şi drepturile conexe, având în vedere că anterior Contractului de servicii nr. x din 12 aprilie 2010 încheiat cu SC A. SRL, au fost încheiate Contractele de servicii nr. x din 14 noiembrie 2007, având ca obiect "Reabilitare linii de tramvai în mun. Craiova" şi nr. y din 18 august 2008, având ca obiect "Reabilitare linie tramvai - PT+ PAC+DE, cu acelaşi operator economic, fără să se cedeze autorităţii contractante drepturile de autor şi cele de reproducere şi distribuire a copiilor.

Astfel, documentaţia a rămas în proprietatea societăţii conform Legii nr. 8/1996 şi este singura care putea reactualiza documentaţia.

Documentaţia aferentă contractului constituie obiect al dreptului de autor, proiectul este realizat exclusiv de un arhitect, cu concursul unor ingineri, geotehnicieni, topometrişti.

Arhitectura are o latură ştiinţifică, dar şi una cultural-artistică, fapt ce implică recunoaşterea unui drept de autor al arhitectului asupra creaţiilor în domeniu, adică operele de arhitectură.

Conform Temei de proiectare nr. 10832 din 25 ianuarie 2020, pentru reactualizarea studiului şi a proiectului tehnic, se impune "păstrarea soluţiei tehnice dată în acest studiu de fezabilitate, dat fiind faptul că pe această soluţie s-a întocmit proiectul tehnic".

În legătură cu asigurarea transparenţei în atribuirea contractului, recurenta-reclamantă invocă disp. art. 40 alin. (2) şi (3) din O.U.G. nr. 34/2006, modificată şi completată, din cuprinsul cărora reiese opţiunea autorităţii contractante pentru punerea la dispoziţie a documentaţiei de atribuire pe suport hârtie şi/sau pe suport magnetic, precum şi dreptul de a stabili un preţ pentru obţinerea documentaţiei de atribuire.

La data publicării invitaţiei de participare nu existau posibilităţi tehnice de introducere a tuturor datelor incluse în documentaţia de atribuire, deoarece secţiunile puse la dispoziţie de SEAP aveau un număr restrâns de caractere, astfel că nu se puteau introduce toate datele şi informaţiile din fişa de date, iar invitaţia de participare a fost validată de ANRMAP fără observaţii.

În ceea ce priveşte neregula constând în aceea că reclamanta a solicitat prin documentaţia de atribuire îndeplinirea unor cerinţe restrictive, se arată că au fost respectate prevederile art. 178 alin. (1) din O.U.G. nr. 34/2006, iar instanţa de fond trebuia să analizeze şi fişa de date a achiziţiei prin coroborare cu soluţia tehnică propusă prin studiul de fezabilitate.

Astfel, prin fişa de date a achiziţiei, autoritatea contractantă a solicitat ca ofertantul să dovedească o rate mare de succes a proiectelor finanţate prin fonduri europene, deoarece un proiect care este supus evaluării de către Organismul Intermediar de Evaluare trebuie să conţină toate etapele prevăzute în grila cererii de finanţare pentru axa respectivă, conform Ghidului Solicitantului.

Dacă un operator economic nu a mai prestat servicii de această natură ar fi în imposibilitate de a presta servicii similare de calitate, respectiv întocmirea competentă şi în conformitate cu grila de finanţare a Studiului de Fezabilitate, astfel că autoritatea contractantă ar risca pierderea finanţării.

În ceea ce priveşte neregula constând în aceea că reclamanta a stabilit doar punctajele maxime ce vor fi acordate pentru oferta tehnică, dar nu a detaliat cum se stabileşte acel punctaj, instanţa de fond a considerat în mod greşit că sunt incidente disp. art. 199 alin. (3) din O.U.G. nr. 34/2006 şi că lipsa unui algoritm de calcul pentru subfactorii de evaluare poate duce la subiectivism şi arbitrariu în acordarea punctajelor.

Recurenta-reclamantă susţine că prin fişa de date a achiziţiei, la cap. VIII - Criterii de atribuire - a precizat modul de acordare a punctului tehnic, iar subfactorii de evaluare au fost stabiliţi în funcţie de importanţa acestora în realizarea proiectului.

Punctajele cele mai mari au fost acordate pentru soluţia tehnică (30 puncte), rezistenţa şi stabilitatea la sarcini statice, dinamice şi seismice (20 puncte), protecţia împotriva zgomotului (15 puncte), siguranţa în exploatare (10 puncte), sănătatea oamenilor şi protecţia mediului (8 puncte).

Subfactorul "Costul estimativ al lucrării" se referă la modalitatea de întocmire a Studiului de Fezabilitate, dezafectarea căii de rulare a primit 5 puncte, iar durata de serviciu (exploatare estimată) 3 puncte.

Cu privire la Nota de neconformitate nr. x din 18 decembrie 2014, instanţa de fond a considerat în mod greşit că s-a restricţionat accesul la procedura de atribuire a operatorilor economici care puteau să depună oferta unul din cele două loturi, conform regulii în materia achiziţiilor publice în situaţia în care oferta este divizată pe loturi, cu atât mai mult cu cât participarea la procedura de achiziţie a fost scăzută.

Autoritatea contractantă a privit proiectul ca un tot unitar, datorită naşterii complexităţii şi importanţei proiectului.

Prin alegerea variantei din fişa de a achiziţiei "Ofertele se depun pe toate loturile", nu s-a intenţionat restricţionarea accesului la procedura de atribuire, fapt dovedit şi de oferta SC B. SRL care, deşi a solicitat clasificări, a depus oferta pentru cele două loturi.

În privinţa neregulii constatate cu privire la fişa de date secţiunea V7, instanţa de fond a considerat în mod greşit că au fost încălcate prevederile art. 11 alin. (7) din H.G. nr. 925/2006, deoarece autoritatea contractantă a dorit să se asigure că potenţialii subcontractanţi pot îndeplini contractul.

II. Soluţia şi considerentele Înaltei Curţi asupra recursului

1. Referitor la excepţia nulităţii recursului, invocată prin întâmpinare de intimatul-pârât Ministerul Dezvoltării Regionale şi Administraţiei Publice, Înalta Curte urmează a o respinge, apreciind că nu sunt aplicabile dispoziţiile art. 489 alin. (2) din C. proc. civ., întrucât, din punct de vedere formal, motivele invocate de recurenta-reclamantă se încadrează în prevederile art. 488 alin. (1) pct. 8 din C. proc. civ.

Cu privire la motivele de nelegalitate întemeiate pe disp. art. 488 alin. (1) pct. 6 C. proc. civ., Înalta Curte reţine că textul legal a fost invocat doar în mod formal, criticile nu au fost dezvoltate, însă disp. art. 489 alin. (2) C. proc. civ. nu pot fi aplicate doar parţial.

2. Analiza motivelor de casare

Cu privire la nulitatea acrelor administrative atacate ca urmare a nepublicării în Monitorul Oficial al României a Ghidului Solicitantului pentru programul Operaţional Regional 2007 - 2013, Axa prioritară I - Sprijinirea dezvoltării durabile a oraşelor - poli urbani de creştere, Domeniul de intervenţie 1.1. - Planuri integrate de dezvoltare urbană, Subdomeniul: Poli de dezvoltare urbană, critica este nefondată.

Ghidul Solicitantului reprezintă un îndrumar asupra procedurii de urmat pentru depunerea Planurilor integrate de dezvoltare urbană şi a cererilor de finanţare pentru proiectele individuale prin care se implementează aceste Planuri, precum şi pentru completarea corectă a cererilor de finanţare pentru proiectele individuale.

Ghidul Solicitantului nu are natura juridică a unui act administrativ unilateral cu caracter normativ, de altfel chiar în cuprinsul său se arată că "acest document nu are valoare de act normativ şi nu exonerează solicitanţii de obligaţia respectării legislaţiei în vigoare la nivel naţional şi comunitar".

Actul nu este emis în vederea organizării executării legii, ci reprezintă un act premergător/preparatoriu de îndrumare, în vederea completării cererii de finanţare şi încheierii contractului de finanţare.

Din cuprinsul contractului de finanţare depus la dosar nu rezultă că Ghidul Solicitantului a stat la baza încheierii contractului, iar actele administrative atacate în cauză au fost emise în temeiul O.U.G. nr. 66/2011.

De altfel, recurenta-reclamantă nu are niciun interes să invoce nulitatea Ghidului Solicitantului, deoarece admiterea unei atare excepţii ar conduce la anularea contractului de finanţare şi la restituirea sumelor finanţate.

Cu privire la criticile aduse soluţiei instanţei de fond asupra Notei de neconformitate nr. x/12.12.2014, Înalta Curte observă că disp. art. 122 alin. (1) lit. b) din O.U.G. nr. 34/2006 au fost aplicate corect, urmând să se reţină că autoritatea contractantă are dreptul de a aplica procedura de negociere fără publicarea prealabilă a unui anunţ de participare, atunci când din motive tehnice, artistice sau pentru motive legate de protecţia unor drepturi de exclusivitate, contractul de achiziţie publică poate fi atribuit numai unui anumit operator economic.

Recurenta-reclamantă a atribuit contractul de servicii reactualizare "SF - Elaborare documentaţie de avizare a lucrărilor de intervenţii + Reactualizare Proiect tehnic+ Detalii de execuţie" - Reabilitare linii de tramvai în mun. Craiova - 11 km., aceluiaşi operator economic, sub pretextul protecţiei drepturilor de autor, ce nu au fost cedate în favoarea Primăriei mun. Craiova.

Din actele dosarului rezultă însă că serviciile ce fac obiectul contractului nu au un caracter atât de specific încât să fie aplicabile disp. art. 122 alin. (1) lit. b) din O.U.G. nr. 34/2006, pe piaţă existând numeroşi alţi operatori care să îndeplinească cerinţa din contract, iar recurenta-reclamantă nu a făcut niciun demers în sensul de a solicita avizul prestatorului iniţial pentru folosirea detaliilor din proiect.

Cu privire la Nota de neconformitate nr. x din 26 noiembrie 2014, recurenta-reclamantă contestă cele reţinute de prima instanţă în legătură cu faptul că nu a fost asigurată o transparenţă suficientă în atribuirea contractului, prin nepublicarea documentaţiei de atribuire în SEAP.

Înalta Curte reţine că dispoziţiile art. 125 alin. (2) lit. d) din O.U.G. nr. 34/2006, obligă ca invitaţia de participare să cuprindă şi informaţia solicitării unor criterii minime de calificare.

Recurenta-reclamantă nu a respectat dispoziţiile legale sus-arătate, iar indicarea prevederilor art. 40 alin. (2) şi (3) din O.U.G. nr. 34/2006 nu conduc la o altă soluţie, deoarece dreptul la opţiune se referă la documentaţia de atribuire, în timp ce autoritatea contractantă nu a arătat în anunţul de participare că există un volum impresionant al documentaţiei (ceea ce în realitate nu se confirmă), iar informaţiile se regăsesc în cuprinsul acestei documentaţii.

În plus, validarea invitaţiei de participare fără observaţii de către ANRMAP nu are relevanţă, întrucât potrivit disp. art. 324 din H.G. nr. 457/2008, autoritatea de management nu este condiţionată în luarea deciziilor de activităţile desfăşurate de ANRMAP şi UCVAP, aceeaşi dispoziţii regăsindu-se şi în cuprinsul art. 29 din H.G. nr. 398/2015, prin care s-a abrogat H.G. nr. 457/2008.

Referitor la neregula ce constă în impunerea unor cerinţe restrictive, respectiv dovada unei rate mari de succes a proiectelor finanţate din fonduri europene, se va aprecia că este nefondată critica adusă soluţiei primei instanţe.

Cerinţa este discriminatorie şi restrictivă, prin faptul că nu permite accesul la procedură a operatorilor economici care nu au realizat studii de proiectare care să fie folosite în proiecte finanţate de Uniunea Europeană sau nu au avut o rată mai mare de succes, deşi aceasta nu a avut drept cauză studiul efectuat.

Recurenta-reclamantă nu a justificat impunerea acestei cerinţe, nu există motivarea prevăzută de art. 8 alin. (2) din H.G. nr. 925/2006, iar cerinţa nici nu este relevantă în raport cu natura şi complexitatea contractului de achiziţie, deoarece interesează ca proiectul să fie realizat la parametrii tehnici superiori şi nu dacă s-au folosit fonduri europene pentru plata acestuia.

Cu privire la neregula ce costă în aceea că recurenta-reclamantă a stabilit doar punctajele maxime ce se acordă pentru oferta tehnică, dar nu a detaliat cum se stabileşte punctajul, lipsind un algoritm de calcul pentru subfactorii de evaluare, se remarcă că este nefondată critica.

Recurenta-reclamantă a stabilit un anumit punctaj, de exemplu 30 puncte pentru soluţia tehnică, însă nu a respectat dispoziţiile art. 199 din O.U.G. nr. 34/2006, deoarece nu a precizat în mod clar şi detaliat factorii de evaluare a ofertei cu ponderile relative ale acestora sau algoritmul de calcul, precum şi metodologia concretă de punctare a avantajelor care rezultă din propunerile tehnice şi financiare, arătând doar că punctajul tehnic se acordă pe baza aprecierii obiective a membrilor comisiei de evaluare.

Cu privire la Nota de neconformitate nr. x din 18 decembrie 2014, prin care s-a reţinut că autoritatea contractantă a restricţionat accesul la procedura de atribuire a operatorilor economici care puteau să depună oferta doar pentru unul din cele două loturi, Înalta Curte va respinge critica ca nefondată.

Se remarcă faptul că Lotul I constă în realizarea tuturor fazelor proiectului (PT+PAC+DDE) ce priveşte Reabilitarea căii de rulare a tramvaielor pe porţiunea Bvd. x - str. x, iar Lotul II constă în realizarea tuturor fazelor proiectului (SF+PT+PAC+DDE), pentru obiectivul de investiţii Realizare sistem pentru managementul traficului pe Calea x, str. x - Calea x

Aşadar, există în mod cert operatori economici care puteau depune oferte doar pentru un lot, astfel cum rezultă şi din adresa de clarificări formulată de o societate interesată, fiind fără relevanţă că aceasta nu a contestat documentaţia de atribuire.

Accesul a fost restricţionat în mod cert prin simplul fapt al impunerii depunerii de oferte doar pentru ambele loturi.

În fine, critica privind neregula conform căreia autoritatea contractantă a impus fără drept îndeplinirea unor criterii de clasificare pentru eventualii subcontractanţi este nefondată, deoarece potrivit disp. art. 188 alin. (2) lit. h) din O.U.G. nr. 34/2006, autoritatea contractantă are dreptul să solicite informaţii privind proporţia în care contractul urmează să fie îndeplinit de către subcontractanţi.

Din economia dispoziţiilor legale incidente rezultă că autoritatea contractantă nu poate solicita îndeplinirea unor criterii de calificare pentru eventualii subcontractanţi, astfel cum a înţeles să procedeze recurenta-reclamantă.

Faţă de acestea, în temeiul art. 496 C. proc. civ. coroborat cu art. 20 din Legea nr. 554/2004, modificată şi completată, recursul va fi respins ca nefondat.

PENTRU ACESTE MOTIVE

ÎN NUMELE LEGII

D E C I D E

Respinge excepţia nulităţii recursului invocată de intimatul-pârât.

Respinge recursul formulat de Unitatea Administrativ Teritorială Municipiul Craiova împotriva Sentinţei nr. 953 din 17 martie 2017 a Curţii de Apel Bucureşti, secţia a VIII-a contencios administrativ şi fiscal, ca nefondat.

Definitivă.

Pronunţată în şedinţă publică astăzi, 6 februarie 2020.

GGC - LM