25% financial correction for restrictive and discriminatory public procurement specifications in EU-funded projects

Asupra recursului de faţă,

Din examinarea lucrărilor din dosar, constată următoarele:

1. Hotărârea pronunţată de instanţa de fond

1.1. Cererea de chemare în judecată

Prin cererea înregistrată, la data de 7 februarie 2017, pe rolul Curţii de Apel Bucureşti, secţia a VIII-a contencios administrativ şi fiscal, reclamantul Oficiul Naţional pentru Jocuri de Noroc a solicitat, în contradictoriu cu pârâtul Ministerul Dezvoltării Regionale, Administraţiei Publice şi Fondurilor Europene, anularea actului administrativ-fiscal nr. 51427 din 17 iunie 2016 denumit Notificarea privind situaţia cererii de rambursare nr. x din 18 decembrie 2015 emisă de Ministerul Fondurilor Europene-Direcţia Generală Programe Competitivitate, prin care s-a respins la plată suma de 610.852,80 RON, reprezentând corecţie de 25% din Contractul nr. x din 20 octombrie 2015 încheiat de Oficiul Naţional pentru Jocuri de Noroc cu SC A. SRL, solicitată prin cererea de rambursare nr. x din 18 decembrie 2015, aferentă Contractului de finanţare nr. x din 31 martie 2015, cod SMIS 57023, precum şi a Deciziei nr. 72491 din 24 august 2016, prin care s-a soluţionat contestaţia împotriva Notificării privind situaţia cererii de rambursare nr. x din 18 decembrie 2015, precum şi a tuturor actelor subsecvente.

1.2. Hotărârea primei instanţe

Prin Sentinţa civilă nr. 3689 din 13 octombrie 2017, Curtea de Apel Bucureşti a respins acţiunea, ca nefondată.

2. Calea de atac exercitată

Împotriva acestei sentinţe, în condiţiile art. 483 C. proc. civ., reclamantul Oficiul Naţional pentru Jocuri de Noroc a formulat recurs, întemeiat pe art. 488 alin. (1) pct. 6 şi 8 C. proc. civ., solicitând casarea hotărârii recurate şi, pe fond, admiterea acţiunii astfel cum a fost formulată.

2.1 În esenţă, recurenta critică hotărârea primei instanţe, arătând că aceasta nu conţine analiza tuturor motivelor de fapt şi de drept din cuprinsul contestaţiei formulate de ONJN, pe cale de consecinţă, rezultând că aceasta nu satisface exigenţele motivării, fiind lipsită astfel de o justificare temeinică prin respingerea apărărilor formulate de autoritatea reclamantă şi preluarea motivelor autorităţii pârâte. Astfel reglementarea cuprinsă la art. 425 alin. (1) din Legea nr. 134/2010 privind C. proc. civ., este cuprinsă în norme imperative, aspect care rezultă din expresia folosită de legiuitor -hotărârea "va cuprinde"...motivele de fapt şi de drept pe care se întemeiază soluţia, arătându-se atât motivele pentru care s-au admis, cât şi cele pentru care s-au înlăturat cererile părţilor. Ca atare, lipsa unor menţiuni dintre cele enumerate atrage nulitatea hotărârii, conform art. 488 alin. (1) pct. 6 din C. proc. civ.

Cu privire la obligaţia de motivare a hotărârii recurate recurenta susţine faptul că instanţa de fond a preluat fără nicio rezervă din motivele autorităţii pârâte, fără a prezenta propria expunere şi argumentaţie logică prin care s-a ajuns la soluţia adoptată prin Sentinţa civilă nr. 3689 din 13 octombrie 2017 pronunţată în Dosarul nr. x/2017.

2.2. Al doilea motiv de casare invocat de recurentă vizează greşita aplicare a normelor de drept material.

Sub acest aspect recurenta critică argumentele primei instanţe prin care s-a reţinut că nesoluţionarea plângerii prealabile în termenul legal nu are nicio consecinţă, precizând recurenta că dispoziţiile prevăzute de art. 7 din Legea nr. 554/2004 au caracter imperativ, instituind, pe de o parte, obligaţia subiectului de sezină de a se adresa autorităţii emitente cu plângerea prealabilă, anterior învestirii instanţei de contencios administrativ şi, pe de altă parte, obligaţia autorităţii sesizate de a răspunde plângerii în termenul legal de 30 zile.

Chiar dacă necomunicarea unui răspuns în termenul stabilit de lege nu este sancţionat de legea contenciosului, respectiv este "fără consecinţe legale" apreciază recurenta că instanţa de fond dă dovadă de multă îngăduinţă şi chiar părtinire în această situaţie. În acest sens, consideră recurenta că răspunsul privind soluţionarea contestaţiei formulate de ONJN pe cale administrativă trebuia comunicat în termenul prevăzut de lege, autorităţile publice trebuie să fie primele care respectă dispoziţiile legale, mai ales în materia contenciosului administrativ.

Al doilea argument invocat în susţinerea motivului de casare prevăzut de art. 488 pct. 8 C. proc. civ. vizează cele reţinute de prima instanţă cu privire la avizele prealabile şi verificările efectuate de ANRMAP şi supravegherea UCVAP, menţionând instanţa fondului faptul că "legea nu exclude posibilitatea şi nici dreptul ca la o altă data ulterioară, autorităţile cu competenţe în gestionarea fondurilor europene să constate, în urma verificărilor administrative sau la faţa locului, existenţa unor astfel de abateri. Instrucţiunile ANRMAP sunt norme interpretative emise în aplicarea prevederilor art. 188 alin. (2) lit. d) şi art. 188 alin. (3) lit. c) din O.U.G. nr. 34/2006. Dreptul de a stabili creanţa bugetară se prescrie în termen de 5 ani de la data de 1 ianuarie a anului următor datei de închidere a programului, comunicată oficial de către Comisia Europeană/donatorul public internaţional prin emiterea declaraţiei finale de închidere, cu excepţia cazului în care normele Uniunii Europene sau ale donatorului public internaţional prevăd un termen mai mare. Art. 27 din O.U.G. nr. 66/2011 reglementează obligaţia autorităţilor cu competenţă în gestionarea fondurilor europene de emitere a notelor de constatare a neregulilor şi de stabilire a corecţiilor financiare, cu aplicarea corespunzătoare a prevederilor art. 20 şi 21, în cazul în care se constată nereguli în aplicarea de către beneficiari a prevederilor privind procedurile de achiziţie în raport cu reglementările în vigoare în domeniul achiziţiilor publice. Verificarea şi validarea de ANRMAP a anunţului de participare şi documentaţiei de atribuire, avizele favorabile de alte autorităţi sau supravegherea pozitivă din partea UCVAP nu garantează conformitatea cu legislaţia aplicabilă în domeniul achiziţiilor publice, iar ANRMAP nu emite nici un document privind conformitatea documentaţiei de atribuire cu prevederile legale în materie. Legiuitorul permite sancţionarea încălcărilor legislaţiei în domeniu, chiar dacă ANRMAP sau alte instituţii adiacente au emis acceptul iniţierii procedurii de atribuire către operatorul SEAP, avize consultative ori supravegheri fără procese-verbale cu constatări defavorabile."

Susţine recurenta că o atare abordare încalcă grav drepturile autorităţilor publice beneficiare ale fondurilor europene întrucât aceste dispoziţii sunt arbitrare, la dispoziţia organelor de control care odată constată că sunt respectate prevederile legale şi procedurile de achiziţiei publică pentru ca, ulterior, oricând, să poată reveni asupra constatărilor şi să constate contrariul.

Aceste posibilităţi de interpretare creează instabilitate şi suspiciuni, ceea ce conduce la concluzia că intimata nu face o aplicare unitară a dispoziţiilor legale în materie, activităţile de control nu sunt corelate cu cele ale instituţiilor care supraveghează desfăşurarea procedurilor de achiziţie publică, dispoziţiile legale invocate conţinând prevederi care creează posibilitatea unor interpretări contradictorii şi a unor abuzuri de drept, anularea ulterioară a unor proceduri verificate de o instituţie de control fiind abuzivă.

Reluând argumentele din cuprinsul cererii de chemare în judecată, recurenta susţine că procedura de atribuire în discuţie în cauza de faţă a fost verificată sub toate aspectele, nefiind descoperite pe parcursul verificărilor specificaţii manipulate care să favorizeze un anumit contractant sau alţi indicatori de fraudă ceea ce ar fi justificat poate aplicarea unei rate de corecţie maximală de 25% la fondurile acordate.

De asemenea, nici faptul că un singur ofertant a răspuns la oferta propusă de ONJN nu poate genera suspiciunea de fraudă întrucât instituţia recurentă a urmat toate etapele prevăzute de lege pentru derularea procedurii de achiziţie şi atribuirea contractului.

Nu poate fi reţinută constatarea potrivit căreia solicitarea unor certificări ANC, CISM şi CISA sau echivalente are un caracter restrictiv de natură a restricţiona participarea operatorilor economici la procedură. învederăm, în egală măsură că, atât timp cât s-a indicat că sunt acceptate şi "documente echivalente", au fost respectate şi prevederile Instrucţiunii preşedintelui Autorităţii Naţionale pentru Reglementarea şi Monitorizarea Achiziţiilor Publice nr. 1/2013 emise în aplicarea prevederilor art. 188 alin. (2) lit. d) şi art. 188 alin. (3) lit. c) din Ordonanţa de urgenţă a Guvernului nr. 34/2006 privind atribuirea contractelor de achiziţie publică, a contractelor de concesiune de lucrări publice şi a contractelor de concesiune de servicii. Orice operator economic interesat ar fi putu proba oricum îndeplinirea cerinţelor, prin prezentarea oricăror tipuri de documente, echivalenţa fiind permisivă nu restrictivă sau limitativă.

Aşadar nu poate fi reţinute ca incidente prevederi de tipul celor de la pct. 3.5 din Anexa la H.G. nr. 875/2011 potrivit cărora "cumpărătorul defineşte un articol folosind denumirea unei mărci comerciale în locul unei descrieri generice fără să folosească sintagma "sau echivalent" sau fără să justifice necesitatea prin prisma unei incompatibilităţi tehnice."

În al treilea rând, recurenta susţine că cele reţinute de prima instanţă la la pagina 14 paragraful 3, constituie în al treilea motiv de recurs fiind încă o dovadă a aplicării greşite a dreptului material.

Astfel, instanţa precizează la pagina 14, paragraful 3: "cu privire la "aspectele de fond privind egalitatea actelor din punct de vedere al emitentului, referitoare la motivare şi proporţionalitate, aceste motive nu sunt temeinice. Reclamanta nu indică ce organ ierarhic ar fi trebuit să emită corecţia, atâta timp cât un reprezentant executiv (director general B. al MFE - Direcţia Generală Programe Competitivitate) a semnat notificarea privind situaţia cererii de rambursare nr. x, propunând corecţia de 25%). Comisia de soluţionare a contestaţiei a fost compusă din 3 persoane . Procentul de 25% al corecţiei este în linie cu disp. art. 4 din H.G. nr. 875/2011: "În aplicarea prevederilor art. 6 alin. (3), art. 27, 28 şi ale anexei din Ordonanţa de urgenţă a Guvernului nr. 66/2011 privind prevenirea, constatarea şi sancţionarea neregulilor apărute în obţinerea şi utilizarea fondurilor europene şi/sau a fondurilor publice naţionale aferente acestora, denumită în continuare ordonanţă, în cazul în care, pentru acelaşi contract de achiziţie verificat, se constată existenţa mai multor nereguli/abateri privind regimul achiziţiilor pentru care trebuie aplicate corecţiile financiare/reducerile procentuale prevăzute în anexa la ordonanţă, se va aplica valoarea cea mai mare a corecţiei financiare/reducerii procentuale propuse", în cazul de faţă, o reducere procentuală de 25% din valoarea eligibilă a contractului. Ambele acte, notificarea şi decizia sunt motivate, cu indicarea temeiurilor de fapt şi de drept avute în vedere de pârât .

Susţine recurenta că, în mod greşit s-a reţinut, la pag 14 paragraful 3 din hotărârea recurată, că reclamanta nu a indicat organul ierarhic superior care ar fi trebuit să soluţioneze contestaţia afirmaţiile din cererea introductivă de instanţă, susţinerile sale fiind în sensul că aceeaşi persoană care a aprobat corecţia a soluţionat şi contestaţia formulată pe cale administrativă. Tocmai de aceea nu s-a putut indica cu exactitate cărei instituţii aparţine competenţa de soluţionare a contestaţiei formulate pe cale administrativă. Lipsa de transparenţă cu privire la aceste informaţii nu a permis accesul la procedurile de soluţionare a contestaţiilor, menţionând recurenta, totodată, că nu înţelege de ce această procedură nu este publică întrucât nu conţine informaţii clasificate.

Aşa cum s-a menţionat în cererea introductivă de instanţă, din analizarea site-ului oficial aparţinând Ministerului Fondurilor Europene nu se poate obţine nicio informaţie referitoare la constituirea Comisiei de soluţionare a contestaţiilor din cadrul Direcţiei Generale de Programe de Competitivitate sau procedura de soluţionare a contestaţiilor şi nici de ce, atât Notificarea, cât şi Decizia prin care se soluţionează plângerea prealabilă împotriva acesteia sunt semnate de aceeaşi persoană, respectiv de doamna Director General B., încălcându-se astfel principiul subordonării ierarhice menţionat de dispoziţiile art. 7 alin. (1) din Legea nr. 554/2004 a contenciosului administrativ.

Astfel, recurenta susţine că a fost încălcat principiul subordonării ierarhice, intimata nu a prezentat dovezi din care să rezulte că respectiva comisie care a soluţionat contestaţia nu face parte din cadrul aceleiaşi direcţii care a operat corecţia de 25%, motiv pentru care apreciază că membrii acestei comisii nu pot avea o opinie obiectivă şi divergentă de cea a persoanei aflată în funcţia de conducere care coordonează atât direcţia, cât şi comisia de soluţionare a contestaţiilor, conform aspectelor formale ce reies din actele contestate.

În continuare, recurenta susţine că motivele reţinute la pagina 14 paragraful 4, constituie un al patrulea motiv de recurs, fiind încă o dovadă a aplicării greşite a dreptului material. În acest sens instanţa reţine că" în fine cu privire la aspectele de fond referitoare la certificările internaţionale, sesiunea demo şi denumirea Intel, deşi argumentele reclamantei sunt parţial corecte, nu sunt suficiente pentru anularea actelor. Este adevărat că pe de o parte la nivel internaţional certificările CISM şi CISA apar a fi de notorietate pentru managementul securităţii informatice, dar pe de altă parte certificatele solicitate nu sunt emise de către o autoritate publică competentă sau de către un organism de drept public sau privat care respectă standarde europene de certificare. Reclamanta ca autoritate contractantă nu a definit"echivalenţa" acceptată la nivelul certificatelor, lăsând să planeze ambiguitatea asupra noţiunii. În al doilea rând, sesiunea demo deşi apărea ca fiind o cerinţă obiectivă, aceasta limita accesul la procedură la anumiţi ofertanţi care aveau facilităţi tehnice imediat disponibile pentru demo. Pentru ceilalţi ofertanţi conformarea ar fi însemnat o cheltuială necuantificată în plus, deci aparent o barieră. În al treilea rând, folosirea indicaţiei C. este directă către un anumit produs al unui producător de pe piaţa serverelor. Reclamanta face aici totuşi o afirmaţie total falsă:

"INTEL este singurul producător al arhitecturii respective pentru procesoare destinate serverelor". Or, dintr-o simplă consultare pe internet rezultă cu evidenţă că C. este concurat de AMD despre care nu se spune nimic în acţiunea reclamantei sau în caietul de sarcini (http://www.x.com/en-us/products/server), precum şi de alţi producători".

Aşadar, deşi instanţa de fond investită cu soluţionarea cauzei recunoaşte că susţinerile autorităţii recurente cu privire la aceste susţineri instanţa a preluat punctul de vedere prezentat de autoritatea intimată. Aplicarea corecţiei în cuantum maxim de 25% este o încălcare a principiului proporţionalităţii, susţine recurenta, întrucât nu se face nicio referire de ce a fost aplicată corecţia de 25%, legea permiţând reducerea procentului la 10% ori la 5%, în funcţie de gravitate.

În continuare, recurenta susţine că a reglementat cerinţele pentru experţi şi, de altfel, specificaţiile tehnice prin corelare numai cu specificul contractului ce urma a fi atribuit, fiind respectat principiul proporţionalităţii.

De altfel, toată procedura de atribuire a fost supravegheată de observatori UCVAP, raportul procedurii fiind semnat fără obiecţiuni.

Cu privire la solicitarea unei sesiuni demonstrative, s-a reţinut că aceasta cerinţă are caracter restrictiv, în condiţiile în care potenţialii ofertanţi ar trebui să aloce resurse importante materiale şi umane pentru a îndeplini solicitările respective.

Apreciază recurenta că acest caracter restrictiv nu poate fi reţinut, nefiind justificată în niciun fel "aprecierea", nici prin cuantificarea "resurselor importante materiale şi umane", nici prin indicarea temeiului legal în materia achiziţiilor publice încălcat prin această cerinţă.

De altfel, există deja jurisprudenţă consistentă la nivelul CNSC în materia respingerii ca nefondate a contestaţiilor la cerinţe similare, apreciindu-se că sesiunea demo reprezintă o modalitate concretă de verificare de către autoritatea contractantă a soluţiilor informatice propuse de operatorii economici, din punctul de vedere al posibilităţii adaptării acestora la cerinţele din caietul de sarcini(Decizia 241/2014 pronunţată de CNSC).

Cu privire la punctul 1 al secţiunii Motivul respingerii din Notificare, respectiv "caietul de sarcini conţine mărci comerciale (se menţionează că se accepta echivalenţa, însă în practică o asemenea echivalenţă este greu de identificat) după cum urmează: x sau echivalent, apreciază recurenta că nici aceasta nu poate fi reţinută, folosirea indicaţiei x pentru cerinţa de arhitectura a procesoarelor de servere nu este o specificaţie tehnică discriminatorie în sensul prevederilor pct. 9 din partea întâi a Anexei la H.G. nr. 519/2014 din următoarele motive:

a) folosirea denumirii C. pentru procesoarele echipamentelor de tip server are rolul de a specifica tipul arhitecturii de procesor dorită, nu un produs anume, datorită faptului ca Intel este singurul producător al arhitecturii respective pentru procesoare destinate serverelor. Practic autoritatea contractantă, prin specificaţia respectivă a indicat ca între cele două arhitecturi de procesoare disponibile pe piaţă la momentul achiziţiei, D., cu variantele sale de implementare şi C., alege C. datorită faptului că serverele bazate pe procesoare cu arhitecturi D. nu sunt compatibile cu sistemele de operare cerute de autoritatea contractantă şi cu restul cerinţelor tehnice. Este relevant în acest sens că, la momentul achiziţiei, arhitectura C. cerută în caietul de sarcini era prezentă pe majoritatea serverelor comercializate, atât în România, cât şi la nivel global;

b) Specificaţia E5 - 2630 v3 este o indicaţie a tipului de procesor şi versiune cerute şi are rolul de a preveni furnizarea unor procesoare învechite, la finalul ciclului de viaţă;

c) Toţi marii producători mondiali de servere folosesc cu precădere acest tip de arhitectură, ca atare specificaţia respectivă nu duce la favorizarea vreunui producător sau a unui produs în sine;

d) Specificaţia C. este o indicaţie a tipului de procesor şi versiunea cerută, cu rol în prevenirea furnizării de echipamente învechite, declarate de producător ca fiind la finalul ciclului de viaţă. Tipul de procesor C. se regăseşte şi în configuraţiile serverelor altor mari producători;

e) în caietul de sarcini, la capitolul 1.2 - Situaţia existentă şi contextul implementării, Autoritatea contractantă a enumerat, transparent şi explicit şi a descris tehnologia şi echipamentele de care dispune şi care urmau să fie integrate în sistemul IT ce urma să fie implementat, iar echipamentele furnizate trebuiau sa fie compatibile cu cele existente, iar Art. 35 alin. (1) din O.U.G. nr. 34/2006 prevede "Caietul de sarcini conţine, în mod obligatoriu, specificaţii tehnice."

Faţă de aceste considerente, recurenta solicită casarea sentinţei civile nr. 3689 din 13 octombrie 2017, rejudecarea cauzei şi admiterea acţiunii sale, aşa cum a fost formulată.

3. Soluţia şi considerentele Înaltei Curţi asupra recursului

Examinând recursul de faţă, Înalta Curte constată că este nefondat, urmând a-l respinge ca atare.

În ceea ce priveşte primul motiv de casare invocat de recurenta reclamantă, Înalta Curte constată că este nefondată critica grefată pe dispoziţiile art. 488 pct. 6 C. proc. civ., susţinând recurenta sub acest aspect faptul că prima instanţă nu şi-a motivat în fapt şi în drept soluţia, însuşindu-şi, fără nicio analiză, doar argumentele pârâtei şi omiţând cercetarea apărărilor formulate prin cererea introductivă de instanţă.

Potrivit dispoziţiilor art. 488 pct. 6 C. proc. civ., este casabilă hotărârea ce nu cuprinde motivele pe care se întemeiază sau când cuprinde motive contradictorii ori numai motive străine de natura cauzei, apreciind instanţa de control judiciar că recurenta pârâtă vizează prima ipoteză, respectiv nemotivarea hotărârii.

Prima ipoteză vizată de prevederile art. 488 pct. 6 C. proc. civ. trebuie analizată, în concret, prin raportare la dispoziţiile art. 425 alin. (1) lit. b) C. proc. civ., potrivit cărora în considerentele hotărârii trebuie să se regăsească analiza instanţei pe marginea obiectului cererii, susţinerile pe scurt ale părţilor, expunerea situaţiei de fapt reţinută de instanţă pe baza probelor administrate, motivele de fapt şi de drept pe care se întemeiază soluţia, arătându-se atât motivele pentru care s-au admis, cât şi cele pentru care s-au înlăturat cererile părţilor.

Întinderea motivării hotărârii judecătoreşti trebuie raportată la circumstanţele concrete ale fiecărei cauze, obligatoriu fiind, în contextul analizei respectării exigenţelor prevăzute de art. 425 C. proc. civ., ca hotărârea să reflecte aplecarea efectivă a judecătorului asupra aspectelor esenţiale şi determinante ale cauzei.

În jurisprudenţa sa, Curtea Europeană a Drepturilor Omului a statuat că dreptul la un proces echitabil garantat de art. 6 parag. 1 din Convenţia pentru apărarea dreptului omului şi a libertăţilor fundamentale include, printre altele, dreptul părţilor de a prezenta observaţiile pe care le consideră relevante pentru soluţionarea cauzei lor. Acest drept poate fi considerat efectiv numai dacă observaţiile părţilor sunt într-adevăr "ascultate" adică examinate temeinic de către instanţa sesizată (Hotărârea din 19 aprilie 1994, Van de Hurk contra Olandei, par. 59).

Întărind cele menţionate în jurisprudenţa sa anterioară, Curtea Europeană a Drepturilor Omului statuează că exigenţa motivării hotărârilor judecătoreşti nu impune un răspuns detaliat la fiecare argument al reclamantului, însă ea presupune totuşi ca partea în cauză să se poată aştepta la un răspuns specific şi explicit cu privire la aspectele decisive ale procedurii în cauză (Hotărârea din 9 decembrie 1994, H. Balani contra Spaniei şi Ruiz Torija contra Spaniei).

În speţa de faţă, hotărârea recurată îndeplineşte cerinţele impuse de art. 425 alin. (1) lit. b) C. proc. civ., întrucât, raportat la obiectul cauzei şi limitele în care a fost învestită, instanţa de fond a expus în mod corespunzător argumentele care au condus la formarea convingerii sale, raportându-se la dispoziţiile legale aplicabile raportului de drept dedus judecăţii.

Astfel, din lecturarea sentinţei civile criticate rezultă faptul că instanţa fondului a abordat motivele de nelegalitate invocate de către reclamantă în cuprinsul acţiunii sale, înlăturându-le motivat, context în care critica recurentei la adresa considerentelor hotărârii nu poate fi primită.

Trecând la analiza celui de al doilea motiv de casare invocat de recurenta reclamantă, Înalta Curte constată că şi acesta este nefondat, nefiind demonstrată incidenţa dispoziţiilor art. 488 pct. 8 C. proc. civ., articol care sancţionează încălcarea sau aplicarea greşită a normelor de drept material incidente în speţă.

O primă teză a recurentei în sprijinul motivului de casare priveşte relevanţa juridică a depăşirii termenului legal de soluţionare a contestaţiei.

Sub acest aspect, este de observat faptul că recurenta reclamantă a criticat considerentele instanţei fondului, prin care s-a reţinut că depăşirea termenului de soluţionare a contestaţiei nu are consecinţe legale, arătând recurenta că o atare interpretare nu poate fi primită, şi prin aceasta instanţa de fond dă dovadă de multă îngăduinţă şi chiar părtinire în această situaţie.

Înalta Curte constată că recurenta reclamantă nu a indicat care este sancţiunea depăşirii termenului legal de soluţionare a contestaţiei şi unde este prevăzută aceasta, pentru a se putea statua cu privire la eventuala încălcare sau aplicare a unei norme de drept material, incidentă în cauză.

Prin urmare, aprecierea primei instanţe, în sensul că depăşirea termenului de soluţionare a contestaţiei nu are consecinţe legale, trebuie privită din perspectiva finalităţii urmărite de reclamantă prin promovarea prezentului demers judiciar, aceea a anulării deciziei de soluţionare a contestaţiei precum şi a notificării privind situaţia cererii de rambursare nr. x/18 decembrie 2015, or, este evident că întârzierea soluţionării contestaţiei nu poate conduce la anularea notificării în discuţie.

Raportat la prevederile Legii nr. 554/2004, trebuie observat faptul că nesoluţionarea plângerii prealabile în termenul legal de 30 zile, statuat de art. 2 alin. (1) lit. h) conferă subiectului de sezină posibilitatea de a se adresa instanţei de contencios administrativ la împlinirea termenului, fără a mai aştepta soluţionarea plângerii prealabile.

Astfel, potrivit dispoziţiilor art. 8 alin. (1) teza I din Legea nr. 554/2004, persoana vătămată într-un drept recunoscut de lege sau într-un interes legitim printr-un act administrativ unilateral, nemulţumită de răspunsul primit la plângerea prealabilă sau care nu a primit niciun răspuns în termenul prevăzut la art. 2 alin. (1) lit. h), poate sesiza instanţa de contencios administrativ competentă, pentru a solicita anularea în tot sau în parte a actului, repararea pagubei cauzate şi, eventual, reparaţii pentru daune morale.

În concluzie, înlăturarea argumentelor reclamantei privind nelegalitatea notificării şi a deciziei contestate pentru depăşirea termenului de soluţionare a contestaţiei administrative nu reflectă aplicarea greşită a normelor de drept material.

Situaţia este identică şi în privinţa soluţiei de respingere a criticilor în legătură cu organul de soluţionare a contestaţiei, recurenta reclamantă invocând încălcarea principiului subordonării ierarhice şi lipsa de transparenţă a procedurii de soluţionare a contestaţiei administrative.

Este de subliniat faptul că nici din perspectiva prevederilor Legii nr. 554/2004 şi nici din cea a O.U.G. nr. 66/2011 nu rezultă obligativitatea soluţionării plângerii prealabile cu respectarea principiului subordonării ierarhice.

Astfel, potrivit dispoziţiilor art. 7 alin. (1) teza I din Legea contenciosului administrativ, înainte de a se adresa instanţei de contencios administrativ competente, persoana care se consideră vătămată într-un drept al său ori într-un interes legitim printr-un act administrativ individual care i se adresează trebuie să solicite autorităţii publice emitente sau autorităţii ierarhic superioare, dacă aceasta există, în termen de 30 de zile de la data comunicării actului, revocarea, în tot sau în parte, a acestuia.

Ca atare, legiuitorul a lăsat la latitudinea subiectului de sezină alegerea de a se adresa cu plângerea prealabilă autorităţii emitente sau celei ierarhic superioare(dacă aceasta există), nefiind instituţionalizată o competenţă funcţională obligatorie a autorităţilor ierarhic superioare celor emitente, în sensul arătat de recurenta reclamantă.

În ceea ce priveşte dispoziţiile O.U.G. nr. 66/2011, relevante sunt prevederile art. 50, potrivit cărora autoritatea publică emitentă a titlului de creanţă în aplicarea prevederilor art. 21 se va pronunţa prin decizie motivată cu privire la admiterea, în tot sau în parte, a contestaţiei sau la respingerea ei, în termen de 30 de zile de la data înregistrării contestaţiei sau a completării acesteia conform art. 48 alin. (1), după caz.

Nu în ultimul rând, se impune a fi înlăturată şi critica recurentei reclamante pe marginea faptului că procedura de soluţionare a contestaţiei nu este transparentă, fiind de precizat faptul că nicăieri în cuprinsul Legii nr. 554/2004 ori al O.U.G. nr. 66/2011 nu se prevede caracterul public şi/sau contencios al procedurii prealabile, astfel că lipsa menţiunilor pe site-ul Ministerului Fondurilor Europene cu privire la constituirea comisiei de soluţionare a contestaţiei şi faptul că decizia de soluţionare este semnată de directorul general B. nu atrag nelegalitatea actelor administrative contestate.

În acelaşi sens, trebuie precizat şi faptul că procedura prealabilă, atât cea prevăzută de Legea nr. 554/2004 cât şi cea prevăzută de O.U.G. nr. 66/2011 are caracter administrativ şi de aceea nu trebuie confundată cu jurisdicţia administrativă specială, reglementată generic prin prevederile art. 6 din Legea nr. 554/2004, observaţia fiind esenţială întrucât numai în cazul jurisdicţiilor administrative speciale ansamblul procedurii se bazează pe principiile contradictorialităţii, asigurării dreptului la apărare şi independenţei activităţii administrativ-jurisdicţionale, după cum se prevede explicit în cuprinsul art. 2 lit. e) din Legea nr. 554/2004.

Prin urmare, înlăturarea argumentelor recurentei reclamante pe marginea nelegalităţii decizie de soluţionare a contestaţiei pentru că a fost emisă de autoritatea emitentă a notificării privind situaţia cererii de rambursare nr. x din 18 decembrie 2015 nu reflectă greşita aplicare a normelor de drept material ci tocmai o corectă interpretare şi aplicare a acestora.

Referitor la faptul că procedura de atribuire analizată de intimata pârâtă a fost verificată favorabil de către ANRMAP şi supravegheată de UCVAP, Înalta Curte achiesează la concluziile judecătorului fondului, conform cărora o atare împrejurare nu atrage nelegalitatea actelor contestate de recurenta reclamantă în cauza de faţă, neexistând nicio normă de drept substanţial care să statueze în acest sens.

Aşa cum a arătat şi prima instanţă, Înalta Curte subliniază caracterul imperativ şi determinant al obligaţiei instituite prin dispoziţiile O.U.G. nr. 66/2011 în sarcina autorităţilor cu competenţe în gestionarea fondurilor europene de a înregistra şi transmite, în scopul investigării, în termen de 10 zile lucrătoare, structurilor de control prevăzute la art. 20 toate constatările cu implicaţii financiare sau cu posibile implicaţii financiare, precum şi obligaţia structurilor de control de investigare a unor posibile nereguli în gestiunea fondurilor europene.

O atare obligaţie încetează numai la împlinirea termenului de prescripţie a dreptului de a stabili creanţa bugetară, în condiţiile prevăzute de art. 45 din O.U.G. nr. 66/2011, astfel că în toată această perioadă structurile de control pot şi sunt ţinute să investigheze posibilele nereguli în gestiunea fondurilor europene.

În ceea ce priveşte abaterile reţinute în concret în sarcina recurentei reclamante, Înalta Curte constată că în mod întemeiat a reţinut prima instanţă legalitatea Notificării privind situaţia cererii de rambursare nr. x din 18 decembrie 2015.

Astfel, prin actele contestate în prezenta cauză s-a reţinut în sarcina recurentei reclamante folosirea unor criterii de calificare şi selecţie restrictive precum şi folosirea unor specificaţii tehnice discriminatorii.

În privinţa certificărilor internaţionale, în mod întemeiat a reţinut instanţa fondului faptul că la nivel internaţional certificările CISM şi CISA se bucură de notorietate pentru managementul securităţii informatice, dar pe de altă parte certificatele solicitate nu sunt emise de către o autoritate publică competentă sau de către un organism de drept public sau privat care respectă standarde europene de certificare. Reclamanta ca autoritate contractantă nu a definit" echivalenţa" acceptată la nivelul certificatelor, lăsând să planeze ambiguitatea asupra noţiunii.

Apoi, în ceea ce priveşte specificaţiile tehnice, s-a reţinut în sarcina recurentei reclamante manipularea specificaţiilor tehnice, în sensul prevăzut de art. 3.5 din Anexa H.G. nr. 875/2011, respectiv cumpărătorul defineşte un articol folosind denumirea unei mărci comerciale în locul unei descrieri generice fără să folosească sintagma "sau echivalent" sau fără să justifice necesitatea prin prisma unei incompatibilităţi tehnice.

Astfel cum rezultă din cuprinsul prevederilor art. 35 alin. (3) din O.U.G. nr. 34/2006, specificaţiile tehnice definesc, după caz şi fără a se limita la cele ce urmează, caracteristici referitoare la nivelul calitativ, tehnic şi de performanţă, cerinţe privind impactul asupra mediului înconjurător, siguranţa în exploatare, dimensiuni, terminologie, simboluri, teste şi metode de testare, ambalare, etichetare, marcare şi instrucţiuni de utilizare a produsului, tehnologii şi metode de producţie, precum şi sisteme de asigurare a calităţii şi condiţii pentru certificarea conformităţii cu standarde relevante sau altele asemenea. În cazul contractelor pentru lucrări, specificaţiile tehnice pot face referire, de asemenea, şi la prescripţii de proiectare şi de calcul al costurilor, la verificarea, inspecţia şi condiţiile de recepţie a lucrărilor sau a tehnicilor, procedeelor şi metodelor de execuţie, ca şi la orice alte condiţii cu caracter tehnic pe care autoritatea contractantă este capabilă să le descrie, în funcţie şi de diverse acte normative şi reglementări generale sau specifice, în legătură cu lucrările finalizate şi cu materialele sau alte elemente componente ale acestor lucrări.

Potrivit prevederilor art. 35 alin. (6) din acelaşi act normativ, "fără a aduce atingere reglementărilor tehnice naţionale obligatorii, în măsura în care acestea sunt compatibile cu dreptul comunitar, autoritatea contractantă are obligaţia de a defini specificaţiile tehnice:

a) fie prin referire, de regulă în următoarea ordine de prioritate, la standarde naţionale care adoptă standarde europene, la omologări tehnice europene, la standarde internaţionale sau la alte referinţe de natură tehnică elaborate de organisme de standardizare europene; în cazul în care acestea nu există, atunci specificaţiile tehnice se definesc prin referire la alte standarde, omologări sau reglementări tehnice naţionale privind utilizarea produselor sau proiectarea, calculul şi execuţia lucrărilor. Orice astfel de referire trebuie să fie însoţită de menţiunea sau echivalent;

b) fie prin precizarea performanţelor şi/sau cerinţelor funcţionale solicitate, care trebuie să fie suficient de precis descrise încât să permită ofertanţilor să determine obiectul contractului de achiziţie publică, iar autorităţii contractante să atribuie contractul respectiv;

c) fie atât prin precizarea performanţelor şi/sau cerinţelor funcţionale solicitate, astfel cum sunt acestea prevăzute la lit. b), cât şi prin referirea la standardele, omologările tehnice, specificaţiile tehnice comune, prevăzute la lit. a), ca mijloc de prezumţie a conformităţii cu nivelul de performanţă şi cu cerinţele funcţionale respective;

d) fie prin precizarea performanţelor şi/sau cerinţelor funcţionale solicitate, astfel cum sunt acestea prevăzute la lit. b), pentru anumite caracteristici, şi prin referirea la standardele sau omologările tehnice, prevăzute la lit. a), pentru alte caracteristici".

Prin urmare, este interzisă folosirea unei mărci pentru definirea specificaţiilor tehnice ale produsului preconizat a fi achiziţionat, întrucât o atare manieră de elaborare a caietului de sarcini înlătură orice concurenţă.

Astfel cum s-a arătat mai sus, specificaţiile tehnice privitoare la un produs de tipul celui ce a făcut obiectul procedurii de atribuire în cauză trebuie să fie cele ce definesc un procesor, astfel că folosirea indicaţiei C. reflectă o precizare directă a unui anumit produs al corporaţiei Intel.

Caracterul formal al menţionării faptului că este admis şi un procesor echivalent este demonstrat prin înseşi încercările recurentei reclamante de a dovedi faptul că a avut în vedere specificaţiile tehnice şi nu un produs, arătând recurenta că folosirea denumirii C. pentru procesoarele echipamentelor de tip server are rolul de a specifica tipul arhitecturii de procesor dorită, nu un produs anume, datorită faptului că Intel este singurul producător al arhitecturii respective pentru procesoare destinate serverelor.

În fine, este nefondată şi afirmaţia recurentei reclamante, în sensul că solicitarea unei sesiuni demonstrative nu ar avea caracter nejustificat, cât timp autoritatea contractantă a detaliat în caietul de sarcini toate specificaţiile tehnice, de natură a se asigura că echipamentele ce fac obiectul procedurii sunt compatibile cu cele deja existente, astfel că impunerea unei sesiuni demonstrative nu reprezintă altceva decât obligarea potenţialilor ofertanţi la asumarea unor cheltuieli inutile, fără a fi demonstrată necesitatea acestei cerinţe.

Cât priveşte pretinsa încălcare a principiului proporţionalităţii, Înalta Curte constată că intimata pârâtă a aplicat o corecţie de 25% din valoarea Contractului de furnizare nr. x din 20 octombrie 2015 pentru două abateri, ambele sancţionate legal cu o corecţie de 25%, procent care poate fi redus, aşa cum a arătat recurenta reclamantă.

Însă, recurenta reclamantă nu a arătat care ar fi acele împrejurări evidente, de natură a caracteriza abaterile ca fiind de o gravitate redusă, cu consecinţa reducerii valorii corecţiei aplicate, astfel că, pentru toate considerentele anterior arătate recursul de faţă va fi respins ca fiind nefondat.

PENTRU ACESTE MOTIVE

ÎN NUMELE LEGII

D E C I D E

Respinge recursul formulat de Oficiul Naţional pentru Jocuri de Noroc împotriva Sentinţei nr. 3689 din 13 octombrie 2017 a Curţii de Apel Bucureşti, secţia a VIII-a contencios administrativ şi fiscal, ca nefondat.

Definitivă.

Pronunţată în şedinţă publică astăzi, 6 februarie 2020.

GGC - LM