EU funding reimbursement irregularities: appeal dismissed, upholding exclusion of ineligible project expenditures from public procurement

Şedinţa publică din data de 21 noiembrie 2019

Asupra recursului de faţă;

Din examinarea lucrărilor din dosar, constată următoarele:

I. Circumstanţele cauzei

1. Cererea de chemare în judecată

Prin cererea înregistrată pe rolul Curţii de Apel Cluj, secţia a III-a contencios administrativ şi fiscal, reclamanta Unitatea Administrativ Teritorială Municipiul Baia Mare a solicitat, în contradictoriu cu intimatul-pârât Ministerul Dezvoltării Regionale şi Administraţiei Publice - Autoritatea de Management POR, anularea Deciziei nr. 333 din data de 05.10.2016 privind soluţionarea contestaţiei administrative şi a Procesului-verbal de constatare a neregulilor şi de stabilire a creanţelor bugetare înregistrat sub nr. x/01.08.2016.

Totodată, a solicitat obligarea intimatului la restituirea sumei de 939.836.44 RON, sumă care include TVA reprezentând creanţa bugetară rezultată ca urmare a emiterii titlului de creanţă, achitată de către petent.

2. Hotărârea primei instanţe

Curtea de Apel Cluj, secţia a III-a contencios administrativ şi fiscal, prin sentinţa nr. 328 din 20 octombrie 2017, a respins cererea de chemare în judecată formulată de reclamantă, ca nefondată.

3. Calea de atac exercitată

Împotriva acestei sentinţe a declarat recurs reclamanta Unitatea Administrativ Teritorială Municipiul Baia Mare, invocând motivul de casare prevăzut de art. 488 alin. (1) pct. 8 din C. proc. civ.

Recurenta-reclamantă susţine aplicarea greşită a disp. art. 5 alin. (2) din Normele metodologice de aplicare a prevederilor O.U.G. nr. 66/2011, aprobate prin H.G. nr. 875/2011 şi neîndeplinirea condiţiilor legale pentru emiterea procesului-verbal de constatare a neregulilor şi de stabilire a creanţelor bugetare.

Art. 5 alin. (1) şi (2) din H.G. nr. 875/2011 prevede că procesele-verbale de constatare a neregulilor şi de stabilire a creanţelor bugetare se emit numai în situaţia în care proiectul nu şi-a atins scopul propus prin contractele/acordurile/ordinele/deciziile de finanţare, iar sumele excluse de la finanţare sunt mai mici decât sumele de recuperat.

Astfel, susţine recurenta-reclamantă, modalitatea de decontare a cheltuielilor nu poate face obiectul unui atare proces-verbal de constatare, deoarece nu afectează scopul propus prin contractele de finanţare.

De asemenea, formularea cererilor de rambursare, fără respectarea contractului de finanţare, se sancţionează cu respingerea cererii de plată şi nicidecum cu declararea ca neeligibile a cheltuielilor solicitate, în speţă, decontarea cheltuielilor s-a realizat conform Actului adiţional nr. x la contractul de finanţare nr. x/12.04.2012, prin care a fost modificat bugetul general al proiectului, valoarea aferentă notelor de comandă suplimentară fiind introduse în Cap. 4.1. - Cheltuieli cu investiţia de bază.

O altă critică are în vedere aplicarea cu prioritate a prevederilor Instrucţiunii AMPOR nr. 92/31.08.2012, faţă de disp. art. 2 alin. (1) din H.G. nr. 759/2007 privind regulile de eligibilitate a cheltuielilor efectuate în cadrul operaţiunilor finanţate prin programele operaţionale.

Instrucţiunea nr. 92/2012 nu este un act normativ, nu este publicată în M.Of. al României, nu conţine norme imperative şi nu reprezintă o clauză contractuală.

Prin revizia proiectului tehnic s-au adus modificări devizului general, cu respectarea H.G. nr. 28/2008 privind aprobarea conţinutului-cadru al documentaţiei tehnico-economice aferente investiţiilor publice, precum şi a structurii şi metodologiei de elaborare a devizului general pentru obiective de investiţii şi lucrări de intervenţii, dar nu au fost introduse categorii noi de lucrări, ci au fost modificate doare anumite cantităţi de lucrări ce existau în oferta depusă.

Revizuirea proiectului tehnic a fost realizată de intimatul-pârât prin Actul adiţional nr. x, de unde rezultă că s-a aprobat modalitatea de achiziţionare a lucrărilor apărute, astfel că o eventuală încadrare eronată a cheltuielilor într-o linie bugetară putea să fie remediată printr-o simplă solicitare a acestuia.

Recurenta-reclamantă susţine şi aplicarea greşită a disp. art. 27 alin. (5) şi a disp. art. 1 alin. (1) din O.U.G. nr. 66/2011, considerând că perfectarea unui act adiţional cu nesocotirea unei simple Instrucţiuni nu reprezintă o abatere de la legalitate, regularitate şi conformitate în raport cu dispoziţiile naţionale şi/sau europene.

Prin formularea unei cereri de rambursare pe un anumit capitol bugetar, eveniment ulterior finalizării procedurii de achiziţie publică, nu pot fi încălcate principiile şi dispoziţiile privind organizarea şi desfăşurarea procedurilor de achiziţie publică.

Dispoziţiile art. 27 alin. (5) din O.U.G. nr. 66/2011 nu sunt aplicabile în cauză deoarece nu există o încălcare a legislaţiei în materia achiziţiilor publice şi nu sunt întrunite condiţiile legale prevăzute de art. 1 alin. (1) din O.U.G. nr. 66/2011 pentru a se dispune excluderea de la finanţare/aplicarea de corecţii financiare.

Recurenta-reclamantă susţine, printr-o ultimă critică, aplicarea greşită a principiului legalităţii în dauna principiului respectării contractelor încheiate şi inexistenţa unui temei de drept la emiterea actului administrativ atacat.

În Anexa la O.U.G. nr. 66/2011, partea I: Implementarea contractului sunt prezentate abaterile/neregulile care pot atrage sancţionarea beneficiarilor, respectiv modificarea substanţială a contractului în raport cu anunţul de participare (documentaţia de atribuire; reducerea obiectului contractului; atribuirea de contracte de lucrări/servicii/bunuri suplimentare, dacă o astfel de atribuire constituie o modificare substanţială a condiţiilor iniţiale ale contractului, fără o procedură competitivă, în cazul în care nu au fost respectate condiţia urgenţei şi a unei circumstanţe neprevăzute; lucrări/servicii suplimentare a căror valoare depăşeşte limita fixată de dispoziţiile legale aplicabile.

Lucrările rezultate în urma revizuirii proiectului tehnic, în perioada de execuţie a Contractului de lucrări nr. x/09.01.2014, nu reprezintă modificări substanţiale, iar compensarea valorică a notelor de comandă suplimentare cu notele de renunţare este posibilă dacă suma rezultată se încadrează în valoarea devizului general aprobat.

Cu privire la faptul că nu a fost organizată o procedură de atribuire pentru contractarea lucrărilor aferente notelor de comandă suplimentare, respectiv nepublicarea unui anunţ de participare, recurenta-reclamantă susţine că în cazul modificărilor nesubstanţiale, nu există obligaţia organizării unei proceduri de achiziţie publică.

În plus, Actul adiţional nr. x a fost întocmit ca urmare a îndrumării reprezentanţilor organismului intermediar şi este obligatoriu pentru toate părţile, în sens contrar încălcându-se principiul forţei obligatorii a contractului.

II. Considerentele Înaltei Curţi asupra recursului

Analiza motivelor de casare

1. Cu privire la aplicarea greşită a disp. art. 5 alin. (2)din H.G. nr. 857/2011

Prima instanţă a apreciat că aceste dispoziţii legale nu sunt aplicabile speţei, deoarece acestea vizează verificările efectuate de autorităţile cu competenţe în gestionarea fondurilor europene, înainte de efectuarea către beneficiar a plăţii finale sau ocuparea cererii de rambursare finală.

În prezenta cauză, verificarea s-a realizat după plata cererii de rambursare finală, fiind incidente disp. art. 5 alin. (3) din H.G. nr. 857/2011.

Cele reţinute de judecătorul fondului sunt corecte, iar critica este nefondată, întrucât ipoteza susţinută de recurenta-reclamantă este contrară prevederilor O.U.G. nr. 66/2014.

Verificările asupra modului de îndeplinire a contractului de finanţare au fost declanşate ca urmare a suspiciunii de neregulă cuprinse în Sesizarea nr. 23951/04.03.2016, în această situaţie devenind aplicabile prevederile art. 18 alin. (1), art. 20 şi art. 21 din O.U.G. nr. 66/2011.

Avându-se în vedere că neregula este definită de art. 2 alin. (1) lit. a) din O.U.G. nr. 66/2011, ca orice abatere de la legalitate, regularitate şi conformitate, în raport cu dispoziţiile naţionale şi/sau europene, precum şi cu prevederile contractuale, iar autoritatea de management a reţinut neeligibilitatea decontării unor cheltuieli, contrar prevederilor contractului de finanţare, în mod corect a fost întocmit procesul-verbal de constatare a neregulilor şi de stabilire a creanţelor bugetare, în acord cu disp. art. 21 alin. (3) din O.U.G. nr. 66/2011, conform cărora, verificările se finanţează prin întocmirea procesului-verbal de constatare sus-menţionat.

2. Referitor la aplicarea cu prioritate a Instrucţiunii AMPOR nr. 92/31.08.2012, în detrimentul disp. art. 2 alin. (1) din H.G. nr. 759/2007

Critica enunţată are în vedere concluzia eronată la care a ajuns prima instanţă, în sensul că instrucţiunea ar reprezenta un act normativ, ceea ce ar atrage nelegalitatea Actului adiţional nr. 4.

Instrucţiunea în discuţie interpretează dispoziţiile legale incidente, precum şi dispoziţiile contractuale, iar împrejurarea conform căreia, la cap. III, pct. 15 lit. c) se arată că lucrările în discuţie pot fi decontate din bugetul proiectului de la capitolul diverse şi neprevăzute, nu contrazice prevederile art. 2 alin. (1) din H.G. nr. 759/2007.

Pentru a fi eligibilă, în sensul disp. art. 2 alin. (1) din H.G. nr. 759/2007, cheltuiala trebuie să îndeplinească anumite condiţii, printre care şi aceea de a fi conformă cu prevederile contractului de finanţare, cu prevederile legislaţiei naţionale şi comunitare.

Însăşi recurenta-reclamantă a invocat prevederile Instrucţiunii AMPOR nr. 92/2012 pentru a se încheia Actul adiţional nr. x/2015 la contractul de lucrări şi a fi posibilă revizuirea proiectului de lucrări, prin urmare aceasta nu mai poate pretinde neaplicabilitatea actului.

3. În ceea ce priveşte culpa intimatului-pârât ca urmare a acceptării încheierii Actului adiţional nr. x la contractul de finanţare

Este adevărat că prin intermediul Actului adiţional nr. x au fost revizuite bugetul general al proiectului, anumite cantităţi de lucrări şi distribuirea sumelor alocate pe capitolele din devizul general.

Încheierea actului adiţional nu atrage şi eligibilitatea cheltuielilor efectuate, deoarece aceasta este o operaţiune ulterioară şi care implică analizarea concordanţei cheltuielii cu prevederile contractuale.

În speţă, recurenta-reclamantă nu a greşit atunci când a solicitat decontarea pentru linia bugetară "Cheltuieli pentru investiţia de bază", în loc de "Cheltuieli diverse şi neprevăzute", ci a inclus anumite cantităţi suplimentare neprevăzute iniţial.

Cheltuielile suplimentare au fost efectuate pentru a se remedia deficienţele proiectului tehnic, iar conform art. 2 alin. (1) lit. c) şi d) din H.G. nr. 759/2007, pentru a fi eligibilă acestea trebuie să se încadreze în prevederile contractuale şi legale, respectiv să fie cerute de la linia bugetară "diverse şi neprevăzute".

4. Cu privire la aplicarea greşită a disp. art. 27 alin. (5) şi art. 1 alin. (1) din O.U.G. nr. 66/2011

Motivele de nelegalitate sunt nefondate, deoarece disp. art. 27 alin. (5) din O.U.G. nr. 66/2011 nu sunt incidente, nefiind aplicabile corecţii financiare, iar referirea primei instanţe la acestea nu afectează legalitatea sentinţei recurate.

Judecătorul fondului a dorit să facă doar o analiză a dispoziţiilor legale în materie.

În plus cu privire la art. 1 alin. (1) din O.U.G. nr. 66/2011, recurenta-reclamantă nu dezvoltă motivele de legalitate, ceea ce va conduce la imposibilitatea analizării din punctul de vedere al disp. art. 488 alin. (1) pct. 8 C. proc. civ., indicate în cererea de recurs.

5. Cu privire la aplicarea greşită a principiului legalităţii în dauna principiului respectării contractelor încheiate

În mod corect a apreciat judecătorul fondului că în această materie, art. 2 din O.U.G. nr. 66/2011 acordă prevalenţă principiului legalităţii deoarece prevederile contractuale pot fi avute în vedere numai dacă sunt în concordanţă cu dispoziţiile legale interne şi europene.

Recurenta-reclamantă dezvoltă argumente legate de analizarea modificărilor aduse contractului iniţial, ce nu au fost avute în vedere prin actele administrative contestate şi care nu au reţinut nicio abatere de la prevederile O.U.G. nr. 34/2006 privind achiziţiile publice.

Neregula constă în neeligibilitatea cheltuielilor care nu au respectat dispoziţiile legale privitoare la bugetul proiectului, criticile urmând să fie respinse.

Faţă de acestea, în temeiul art. 496 C. proc. civ., coroborat cu art. 20 din Legea nr. 554/2004, modificată şi completată, recursul va fi respins ca nefondat.

PENTRU ACESTE MOTIVE

ÎN NUMELE LEGII

D E C I D E

Respinge recursul, formulat de reclamanta Unitatea Administrativ Teritorială Municipiul Baia Mare împotriva sentinţei nr. 328 din 20 octombrie 2017 a Curţii de Apel Cluj, secţia a III-a contencios administrativ şi fiscal, ca nefondat.

Definitivă.

Pronunţată în şedinţă publică astăzi, 21 noiembrie 2019.