Public procurement financial correction for restricting EU-wide competition via domestic-only qualification certificates

Asupra recursurilor de faţă;

Din examinarea lucrărilor din dosar, constată următoarele:

I. Circumstanţele cauzei

1. Obiectul cererii

Prin cererea înregistrată sub nr. x/2016 pe rolul Curţii de Apel Bucureşti, secţia a VIII-a contencios administrativ şi fiscal, reclamanta Unitatea Administrativ-Teritoriala Municipiul Deva, în contradictoriu cu pârâtul Ministerul Dezvoltării Regionale şi Administraţiei Publice, a solicitat anularea Deciziei nr. 300 din 19 septembrie 2016 de respingere a contestaţiei formulate de Unitatea Administrativ-Teritoriala Municipiului Deva împotriva Notei de constatare a neregulilor şi de stabilire a corecţiilor financiare nr. x din 5 iulie 2016 emisă de către Direcţia Constatare şi Stabilire Nereguli din cadrul MDRAP, proiect cod SMIS 1873, cu titlul "Reabilitarea zonei urbane Dealul Cetăţii Deva" şi, pe cale de consecinţă, anularea Notei de constatare a neregulilor şi de stabilire a corecţiilor financiare nr. x din 5 iulie 2016, pe care o consideră nelegală şi nefondată.

2. Soluţia instanţei de fond

Prin Sentinţa civilă nr. 531 din 20 februarie 2017 pronunţată de Curtea de Apel Bucureşti, secţia a VIII-a contencios administrativ şi fiscal s-a admis în parte acţiunea formulată de reclamanta UAT Municipiul Deva, în contradictoriu cu pârâtul Ministerul Dezvoltării Regionale şi Administraţiei Publice, s-a anulat în parte atât Decizia nr. 300 din 19 septembrie 2016 de soluţionare a contestaţiei, cât şi Nota de constatare a neregulilor şi de stabilire a corecţiilor financiare nr. x din 5 iulie 2016 în sensul reducerii nivelului corecţiei aplicate reclamantei de la 10% la 5% şi s-a respins în rest acţiunea ca neîntemeiată.

3. Recursul

Împotriva Sentinţei civile nr. 531 din 20 februarie 2017 pronunţată de Curtea de Apel Bucureşti, secţia a VIII-a contencios administrativ şi fiscal au declarat recurs atât recurenta-reclamantă Unitatea Administrativ-Teritorială Municipiul Deva, cât şi recurentul-pârât Ministerul Dezvoltării Regionale Administraţiei Publice şi Fondurilor Europene, ambii recurenţi invocând motivul de casare prevăzut de art. 488 pct. 8 C. proc. civ.

În motivarea cererii sale de recurs reclamanta UAT Municipiul Deva a arătat, în esenţă, următoarele:

Instanţa de fond a apreciat faptul ca, criticile de nelegalitate invocate de reclamantă vizând impedimentul reluării verificărilor asupra cheltuielilor afectate acestor proiecte finanţate din fonduri nerambursabile sunt neîntemeiate, fiind reţinute prevederile art. 31 din O.U.G. nr. 66/2011 şi art. 14 din H.G. nr. 875/2011.

Totodată, nu a ţinut cont de faptul că verificările iniţiale privind atribuirea contractului de achiziţie publică în cauză s-au efectuat tot în baza misiunii de audit a Comisiei Europene, ale aceloraşi reglementari legale şi privind aceleaşi aspecte, respectiv solicitările autorităţii contractante privind îndeplinirea unor cerinţe minime de calificare conform documentaţiilor de atribuire, privind deţinerea unor atestate/certificate pentru RTE, SSM, ANRE, ISCIR etc., astfel cum reiese din Nota de constatare a neregulilor şi de stabilire a corecţiilor financiare nr. x/14.11.2014 şi prin care s-a stabilit că nu se confirmă sesizările de suspiciune de neregulă privind atribuirea contractului în cauză.

S-a mai reţinut că nefondat a stabilit că autoritatea publică pârâtă putea reveni asupra constatărilor iniţiale ca urmare a noilor sesizări, întrucât noile sesizări au privit aceleaşi aspecte comunicate de Comisia Europeana şi cuprinse în Raportul de audit al CE, aceste sesizări necuprinzând date suplimentare necunoscute la data efectuării controlului iniţial, astfel aceste sesizări neputând fi considerate cauza suplimentară necunoscută în sensul prevederilor art. 31 din O.U.G. nr. 66/2011 şi art. 14 din H.G. nr. 875/2011.

Instanţa de fond a concluzionat că cerinţa autorităţii contractante conduce la ideea că nu orice ofertant poate participa la această procedură de atribuire, ci numai cei care îndeplinesc condiţiile expres stabilite în cuprinsul documentaţiei, cu referire la necesitatea emiterii unor documente de atestare de către autorităţile naţionale, iar nu şi din alte state membre ale U.E., fundamentându-şi această concluzie raportat la faptul că unul dintre ofertanţi a fost exclus pentru ca pentru poziţia arheolog/istoric a lipsit atestatul MCPN/MC, fără a i se da posibilitatea concretă de a dovedi îndeplinirea acestei cerinţe pentru persoana propusă pe aceasta poziţie cu documente echivalente eliberate de însăşi autorităţile similare din alte state membre ale UE.

Se arată că autoritatea contractanta a depus toate diligenţele în vederea verificării existentei unor Directive U.E. în domeniul monumentelor istorice, astfel încât să-i fie îngrădit accesul specialiştilor din U.E., iar în lipsa unor prevederi în acest sens, s-a raportat legislaţiei naţionale în materie, adresându-se D.J. C. pen..N, reprezentant în teritoriu al Ministerului Culturii emitent al legislaţiei în domeniul monumentelor istorice.

Faţă de aceste aspecte se consideră că instanţa de fond a concluzionat greşit că autoritatea contractantă a formulat cerinţe restrictive în sensul că nu a recunoscut documentele emise de autorităţi din alte state membre ale U.E., întrucât ceasta s-a raportat doar la cerinţa pentru poziţia arheolog/istoric, cerinţă distinctă de celelalte cerinţe şi care era condiţionată de un drept de exclusivitate privind dreptul de săpătura arheologică la acest sit arheologic, aşa cum reiese şi din Decizia CNSC nr. 1712 din 8 iunie 2012 şi din adresele Direcţiei Judeţene pentru Cultură şi Patrimoniu Naţional, reprezentant al Ministerului Culturii şi Patrimoniului Naţional în Teritoriu, nr. 945 din 15 iunie 2009, nr. 922 din 16 iunie 2011, nr. 280 din 14 martie 2012, prin care i se comunică situaţiile în care se pierde dreptul cercetătorului de a continua o săpătura arheologica începută de el şi faptul că responsabilul ştiinţific, arheolog A., reprezentant al SC B. SRL Braşov, are garantat dreptul de săpătura arheologică, în baza autorizaţiilor de cercetare arheologică emisă pentru situl Deva - Dealul Cetăţii.

Necesitatea solicitării cerinţei privind Arheolog/istoric, s-a făcut datorită dreptului de exclusivitate a SC B. SRL Braşov pentru efectuarea săpaturi arheologice preventive în situl Deva - Dealul Cetăţii prin reprezentant A. în calitate de responsabil ştiinţific de şantier, în temeiul Autorizaţie pentru cercetare arheologică preventivă nr. 251/2011, sens în care nu exista nici un echivalent pentru realizarea acestor săpături arheologice, aceste săpaturi arheologice, ce cuprindeau de fapt lucrările de descărcare arheologice prealabil execuţiei lucrărilor din perimetrele de influenta şi care puteau fi realizate doar de deţinătorul dreptului de exclusivitate în persoana arhit. A.

În ceea ce priveşte cerinţa privind atestatul ANRE, instanţa de fond a reţinut faptul că nu prezintă relevanţă că legislaţia privitoare la domeniul construcţiilor coroborat cu legislaţia referitoare la monumentele istorice prevăd necesitatea obţinerii şi prezentării unor astfel de atestate pentru lucrările ce se realizează pe teritoriul României, întrucât o astfel de legislaţie nu interzice în mod expres participarea unor specialişti deţinând atestate/autorizări similare ca şi nivel de certificate însă eliberate de autorităţi competente din alte state membre U.E.

Menţiunile instanţei de fond cu privire la acest aspect sunt nelegale întrucât prevederile Ordinului preşedintelui Autorităţii Naţionale de Reglementare în Domeniul Energiei nr. 24/2007 (în vigoare la acea dată) prevedea expres faptul că:

ART. 2 - (1):

"În scopul respectării legilor şi normelor în vigoare, operatorii economici care desfăşoară activităţi de proiectare şi executare de instalaţii electrice racordate la Sistemul Electroenergetic Naţional trebuie să devină atestat emis de Autoritatea Naţională de Reglementare în Domeniul Energiei, denumită în continuare Autoritatea competentă, în condiţiile prezentului regulament.

(2) În conformitate cu prevederile art. 86 lit. ţ) din Legea nr. 13/2007, cu modificările şi completările ulterioare, proiectarea şi executarea de lucrări în instalaţiile electrice fără atestat constituie contravenţie.

ART. 8 - (1):

"Atestarea operatorului economic care proiectează şi/sau execută instalaţii electrice, precum şi modificarea, suspendarea ori retragerea atestatului se realizează de către Autoritatea competentă.

(2) Autoritatea competentă acordă, modifică, suspendă sau retrage atestate pentru operatorii economici care proiectează şi/sau execută instalaţii electrice, în conformitate cu procedurile stabilite în regulament.

(3) Autoritatea competentă controlează/verifică modul de respectare de către operatorul economic atestat a cerinţelor regulamentului şi a reglementărilor în vigoare aplicabile activităţilor pentru care a fost acordat atestatul.

De asemenea, şi art. 4 din Ordinul nr. 90/2009 privind aprobarea Regulamentului pentru autorizarea electricienilor care proiectează, execută, verifică şi exploatează instalaţii electrice din sistemul electroenergetic.

Autoritatea contractantă nu a făcut decât să respecte legislaţia în materie în vigoare la data respectivă, precum şi prevederile Ordinului preşedintelui Autorităţii Naţionale de Reglementare în Domeniul Energiei nr. 24/2007 şi Ordinul nr. 90/2009, prevederi din care reiese clar faptul că persoanele care executa lucrările la instalaţiile electrice racordate la sistemul naţional trebuie să deţină atestat emis de către ANRDE, obligaţie ce revenea tuturor operatorilor economici indiferent ca acestea erau din ţară sau U.E.

În ceea ce priveşte cerinţa autorităţii contractante privind specialişti/experţi atestaţi de MCPN (şef de şantier, şef de şantier adjunct, responsabil tehnic cu execuţia), instanţa de fond reţine aceleaşi temeiuri de drept şi de fapt că şi în cazul cerinţei privind arheolog/istoric. Aceste cerinţe nu pot fi analizate împreună, întrucât acestea diferă atât din punct de vedere al necesităţii pentru care autoritatea contractantă a fost nevoită să le solicite cât şi a modului prin care acestea au fost formulate cât şi a prevederilor legale care le guvernează.

În acest sens instanţa a reţinut de asemenea ca legislaţia privitoare la domeniul construcţiilor coroborat cu legislaţia referitoare la monumentele istorice o astfel de legislaţie nu interzice în mod expres participarea unor specialişti deţinând atestate/autorizări similare ca şi nivel de certificate însă eliberate de autorităţi competente din "alte state membre U.E.

Faţă de acestea arată că în urma solicitărilor de clarificări din partea ofertanţilor s-a transmis răspunsul prin Clarificarea nr. 9 postată în SEAP şi completata ulterior şi publicată în SEAP, ca urmare consultării cu instituţiile abilitate confirmate prin răspunsului primit din partea Ministerului Dezvoltării Regionale şi Turismului nr. 49790 din 5 iulie 2012 înregistrată sub nr. x din 6 iulie 2012, prin care se specifică faptul că "Autoritatea contractantă trebuie să ţină cont de prevederile legislaţiei naţionale în materie, respectiv art. 177 din O.U.G. nr. 34/2006, art. 17 din Norme metodologice MCCPN din 26 august 2010, art. 21 din Regulamentul din 2010, Ministerul economiei, comerţului şi mediului de afaceri, art. 4 din Ordinul ANRE 90/2009.

În acest sens, conform indicaţiilor autorităţilor abilitate şi a prevederilor legale în vigoare, Ordinului MCPN nr. 2495/2010 pentru aprobarea Normelor metodologice privind atestarea specialiştilor, experţilor şi verificatorilor tehnici în domeniul protejării monumentelor istorice cât şi celorlalte reglementări în acest domeniu, reiese clar că intervenţiile asupra monumentelor istorice pot fi efectuate numai de specialişti, experţi şi verificatori tehnici atestaţi, înscrişi în registrele speciale, inclusiv a persoanelor atestate cu drept de liberă practică în unul dintre statele membre ale UE, conform art. 1 şi art. 17.

Din prevederile anterioare rezultă că orice intervenţie asupra monumentelor istorice se poate realiza doar de specialişti atestaţi înscrişi în registre speciale, aceasta obligaţie fiind şi pentru personalul de specialitate din statele membre UE, iar înscrierea acestora din urmă în registrele amintite se face pe baza echivalării atestatelor emise de autorităţile din statul respectiv, echivalări ce se realizează de către autorităţile abilitate conform prevederilor legale şi nu era de competenţa autorităţii contractante.

Datorită nearmonizării prevederilor legale specifice dintre actele normative în discuţie, autoritatea contractantă a prevăzut la capitolul VI. 3) Informaţii suplimentare, din Fişa de date a achiziţiei faptul că "Documentele emise în altă limbă decât limba română, vor fi prezentate în original sau copie legalizată a documentelor originale sau copie lizibilă cu menţiunea "conform cu originalul", însoţite obligatoriu de traducerea autorizata şi legalizata în limba romana a acestora", sens în care s-a creat posibilitatea depunerii şi de documente echivalente emise în alta limba, pentru care legislaţia permitea prezentarea de documente echivalente.

În motivarea recursului său, pârâtul Ministerul Dezvoltării Regionale, Administraţiei Publice şi Fondurilor Europene a arătat, în esenţă, următoarele:

Hotărârea atacată este nelegală şi netemeinică, fiind dată cu încălcarea sau aplicarea greşită a normelor de drept material, caz de recurs prevăzut de art. 488 alin. (1) pct. 8 C. proc. civ.

Se arată că este eronată constatarea instanţei cu privire la modul de individualizare a corecţiei financiare de 10% aplicate reclamantei UAT Municipiul Deva.

Instanţa a reţinut că pârâta MDRAPFE nu a fost împiedicată, în calitate de parte în contractul de finanţare să reţină necesitatea aplicării unor astfel de măsuri administrative cu titlu de corecţii financiare, aplicate în cazul reclamantei la nivelul minim al acestora, având în vedere nivelul de participare a ofertanţilor conform raportului procedurii de atribuire.

De asemenea, a reţinut instanţa că este nelegală constatarea pârâtei potrivit căreia se impune aplicarea unei corecţii de 10 % pentru abaterea reţinută în sarcina reclamantei, având în vedere că există o circumstanţă agravantă în sarcina acesteia, respectiv că cerinţele minime de calificare restrictive în cauză ar fi vizat şi ofertanţii, iar nu numai personalul responsabil tehnic propus de fiecare ofertant, constatare care nu îşi găseşte însă susţinere în cadrul documentaţiei de atribuire, aceste cerinţe nefiind impuse direct ofertantului, ci exclusiv personalul tehnic propus pentru realizarea contractului de achiziţie publică.

Verificările au fost efectuate în scopul stabilirii eligibilităţii cheltuielilor în raport de regulile de interpretare impuse de Comisia Europeană, reguli formalizate la nivel de RECOMANDĂRI. Obligativitatea aplicării acestor reguli de interpretare (recomandări) rezultă din aplicarea prevederilor art. 15 şi art. 16 din Regulamentul Comisiei (CE) nr. 1828/2006.

Implementarea recomandărilor formulate de organismele de control şi audit intern şi extern, naţionale şi europene este obligatorie pentru MDRAPFE ca autoritate de management POR, conform prevederilor art. 5 lit. c) din O.U.G. nr. 66/2011 privind prevenirea, constatarea şi sancţionarea neregulilor apărute în obţinerea şi utilizarea fondurilor europene şi/sau a fondurilor publice naţionale aferente acestora.

Un alt aspect este acela că instanţa de fond a interpretat greşit circumstanţa agravantă reţinută, apreciind că cerinţele minime de calificare restrictive ţin exclusiv de personalul tehnic propus pentru realizarea contractului (experţi) şi nu direct ofertantului.

Este evident că cerinţele restrictive implică atât personalul tehnic (experţii), cât şi ofertantul, atâta timp cât ofertantul este cel care intenţionează să participe la procedura de achiziţie publică, sprijinindu-se în realizarea contractului de personalul tehnic.

Însă, acest aspect nu prezintă relevanţă concretă, întrucât misiunea de audit a sesizat (iar structura de control a sancţionat) însăşi solicitarea de cerinţe minime de calificare tip RTE, care implică două elemente:

- calificări solicitate, pentru care este necesară o autorizare în baza unor prevederi legale naţionale, fără precizarea posibilităţii depunerii unui certificat echivalent emis într-un alt stat membru al Uniunii Europene;

- ori fără precizarea posibilităţii depunerii unui astfel de document de calificare la momentul semnării contractului şi nu la momentul depunerii ofertei, în acord cu prevederile Instrucţiunii ANRMAP nr. 1/2013.

Aşadar, gravitatea abaterii sancţionate este atrasă de împiedicarea participării la procedura de achiziţie publică a posibililor ofertanţi pentru care experţii deţin certificate echivalente într-un alt stat membru al Uniunii Europene. Or, în condiţiile în care valoarea achiziţiei publice depăşea pragul pentru care anunţul de participare trebuia în mod obligatoriu publicat în Jurnalul Oficial al Uniunii Europene, este lesne de înţeles că a fost restricţionat accesul posibililor ofertanţi din alte state membre UE.

4. Apărările formulate în cauză

Pârâtul MDRAPFE a formulat întâmpinare la cererea de recurs a reclamantei UAT Municipiul Deva şi a solicitat respingerea acesteia ca nefondată, reiterând apărările de la instanţa de fond.

Reclamanta UAT Municipiul Deva a formulat răspuns la întâmpinarea pârâtului, solicitând admiterea cererii sale de recurs iar prin întâmpinarea la cererea de recurs a pârâtului, respingerea acestuia ca nefondat.

II. Considerentele şi soluţia instanţei de recurs

Analizând cererile de recurs, motivele invocate, normele legale incidente, Înalta Curte constată că acestea nu sunt fondate pentru următoarele considerente:

Recursul reclamantei UAT Municipiul Deva este nefondat

În ceea ce priveşte aplicarea prevederilor art. 31 din O.U.G. nr. 66/2011 şi art. 14 din H.G. nr. 875/2011 privind legalitatea reverificării achiziţiei publice

Potrivit art. 31 din O.U.G. nr. 66/2011:

"(1) Activitatea de constatare a neregulilor şi de stabilire a creanţelor bugetare poate fi reluată de aceeaşi sau altă structură de control prevăzută la art. 20 dacă, până la data împlinirii termenului de prescripţie, apar alte date suplimentare necunoscute la data efectuării verificărilor sau apar erori de calcul care influenţează rezultatele acestora.

(2) în condiţiile alin. (1) se poate emite un nou proces-verbal de constatare a neregulilor şi de stabilire a creanţelor bugetare pentru eventuale diferenţe necesare până la acoperirea integrală a prejudiciului", iar potrivit dispoziţiilor art. 14 din H.G. nr. 875/2011 de aprobare a normelor metodologice de aplicare a prevederilor O.U.G. nr. 66/2011, în forma în vigoare la efectuării controlului şi a derulării contractului de finanţare "Datele suplimentare necunoscute la data efectuării verificărilor, prevăzute la art. 31 alin. (1) din ordonanţă, sunt cuprinse, fără a se limita la acestea: în sesizări, în rapoarte de control/audit interne sau externe ori în hotărâri definitive şi irevocabile pronunţate de instanţele judecătoreşti, primite de către autoritatea cu competenţe în gestionarea fondurilor europene după data emiterii procesului-verbal de constatare a neregulilor şi de stabilire a creanţelor bugetare iniţial".

Instanţa de fond în mod corect a avut în vedere că verificările au fost efectuate în scopul stabilirii eligibilităţii cheltuielilor în raport de regulile de interpretare impuse de Comisia Europeană, reguli formalizate la nivel de recomandări, obligativitatea aplicării acestor reguli de interpretare (recomandări) rezultând din aplicarea prevederilor art. 15 şi art. 16 din Regulamentul Comisiei (CE) nr. 1828/2006.

Conform prevederilor art. 5 lit. c) din O.U.G. nr. 66/2011 privind prevenirea, constatarea şi sancţionarea neregulilor apărute în obţinerea şi utilizarea fondurilor europene şi/sau a fondurilor publice naţionale aferente acestora, potrivit cărora "Autorităţile cu competenţe în gestionarea fondurilor europene au obligaţia implementării corespunzătoare şi la timp a recomandărilor formulate de organismele de control şi audit intern şi extern, naţionale şi europene, în aplicarea prevederilor prezentei ordonanţe de urgenţă".

Faţă de cele reţinute prin sentinţa recurată asupra acestui aspect, recurenta-reclamanta nu combate cu niciun argument raţionamentul şi concluzia primei instanţe, în sensul că obligativitatea reluării controlului şi analizei acestor sesizări de suspiciuni de neregulă decurg din chiar aplicarea art. 288 din TFUE şi a Regulamentelor incidente şi se limitează la a preciza că noul raport de audit în urma misiunii de audit nu reprezintă o cauză suplimentară necunoscută.

Referitor la condiţiile restrictive

În documentaţia de atribuire reclamanta-recurentă a solicitat:

a) arheolog/istoric atestat de Ministerul Culturii şi Patrimoniului Naţional în domeniul 12 Arheologie - ev mediu, perioada modernă;

b) Atestat pentru lucrări de instalaţii electrice (executare de racordare la utilităţi - alimentare cu energie electrică, instalaţii electrice interioare şi iluminat arhitectural).Se va prezenta atestat ANRE de tip Be pentru executare de instalaţii electrice interioare pentru construcţii civile şi industriale, branşamente aeriene şi subterane, la tensiune nominala de 0,4 kv., obţinut în baza Ord. 24/2007 - Regulamentul pentru atestarea operatorilor economici care proiectează, executa, verifica şi exploatează instalaţii electrice din sistemul electroenergetic, cu modificările şi completările ulterioare.

Potrivit art. 178 alin. (2) din O.U.G. nr. 34/2006 se prevede că autoritatea contractantă nu are dreptul de a solicita îndeplinirea unor cerinţe minime referitoare la situaţia economica şi financiară şi/sau la capacitatea tehnică şi profesională, care ar conduce la restricţionarea participării la procedura de atribuire.

În concordanţă cu prevederile art. 179 alin. (2) din O.U.G. nr. 34/2006:

"(2) autoritatea contractantă are obligaţia de a respecta principiul proporţionalităţii atunci când stabileşte criteriile de calificare şi selecţie, precum şi nivelul cerinţelor minime pe care ofertanţii/candidaţii trebuie să le îndeplinească".

Conform prevederilor art. 188 alin. (3) din O.U.G. nr. 34/2006, în scopul verificării capacităţii tehnice şi/sau profesionale a ofertanţilor/candidaţilor, autoritatea contractantă are dreptul de a le solicita acestora, în funcţie de specificul, de volumul şi de complexitatea lucrărilor ce urmează să fie executate, şi numai în măsura în care aceste informaţii sunt relevante pentru îndeplinirea contractului de lucrări (...); informaţii referitoare la personalul/organismul tehnic de specialitate de care dispune (...) sau informaţii referitoare la studii, pregătirea profesională şi calificarea (...) persoanelor responsabile pentru îndeplinirea contractului de lucrări.

Înalta Curte reţine că prin documentaţia de atribuire reclamanta a impus condiţii suplimentare potenţialilor ofertanţi, prin solicitarea unor cerinţe minime de calificare, respectiv deţinerea unor atestate/certificate emise de instituţii din România şi pentru care nu s-a precizat posibilitatea acceptării unor astfel de documente echivalente, care să fie acceptate ca şi demonstrând o experienţă similară/capacitate profesională relevantă, precum şi posibilitatea ca acestea să poată fi depuse la semnarea contractului.

Recurenta-reclamanta nu a precizat nicio echivalare care ar fi considerată acceptabilă pentru autorizaţiile cerute în documentaţia de licitaţie sau pentru calitatea de membru la o numită organizaţie în ţara de origine a operatorilor economici şi s-a solicitat prezentarea dovezii în momentul depunerii ofertelor.

Potrivit legislaţiei privind achiziţiile publice, atunci când se impun cerinţe minime de calificare, autoritatea contractantă trebuie să motiveze introducerea acestor cerinţe, printr-o notă justificativă, care să cuprindă o detaliere temeinică a motivelor care au stat la baza acestor cerinţe minime, deoarece alegerea acestei soluţii reprezintă o situaţie de excepţie şi nu o regulă.

Conform legislaţiei europene referitoare la achiziţii publice, în documentaţia de atribuire trebuie să se precizeze posibilitatea acceptării unor echivalente pentru autorizare, în conformitate cu prevederile Directivei 2005/36/CE privind recunoaşterea calificărilor profesionale sau, după caz, ale Directivei 2006/123/CE privind serviciile.

Faptul că reclamanta-recurentă a menţionat în anunţul de participare, la capitolul VI. 3) Informaţii suplimentare, reclamanta a solicitat: "(...) Documentele emise în alta limba decât limba româna, vor fi prezentate în original/sau copie legalizată a documentelor originale/sau copie lizibilă cu menţiunea "conform cu originalul", însoţite obligatoriu de traducerea autorizată şi legalizată în limba româna a acestora", nu echivalează cu obligaţia legală de a de a preciza în cadrul documentaţiei de atribuire orice cerinţă, criteriu, regulă şi alte informaţii necesare pentru a asigura ofertantului/candidatului o informare completă, corectă şi explicită, în cazul de faţă faptul că sunt acceptate atestate/certificate echivalente.

Prin menţiunea echivalenţei oferea operatorilor economici stabiliţi în alte state membre sau operatorii economici care folosesc experţi stabiliţi în alte state membre posibilitatea să participe la procedura achiziţiei, cu atât mai mult cu cât valoarea ridicată a contractului a atras aplicarea prevederilor art. 55 din O.U.G. nr. 34/2006, care impun publicarea şi în Jurnalul Oficial al Uniunii Europene a anunţului de participare.

Se constată că nu s-a dovedit că era necesară impunerea existenţei unor astfel de atestate/autorizări emise exclusiv de autorităţile din România, autoritatea contractantă, astfel a încălcat principiul nediscriminării şi posibilitatea participării la procedura de atribuire a contractului de achiziţie a oricărui potenţial ofertant din statele membre UE (art. 2 alin. (1) lit. b) din O.U.G. nr. 34/2006) şi alin. (2) lit. a).

Nu pot fi primite susţinerile reclamantei privind prevederile art. 2 şi 8 din Ordinul preşedintelui ANRE nr. 24/2007, deoarece nu are relevanţă că ar fi existat posibilitatea echivalării legale a altor atestate emise de alte state UE câtă vreme această menţiune "echivalent" nu a fost făcută în documentaţia de atribuire, devenind astfel restrictivă.

Cât priveşte aplicarea prevederilor Ordinului nr. 2495/2010 pentru aprobarea Normelor Metodologice privind atestarea specialiştilor, experţilor şi verificatorilor tehnici în domeniul protejării monumentelor istorice, se constată că nu are legătură şi nu înlătură caracterul restrictiv al cerinţei impuse faptul că aceşti specialişti ar fi fost înscrişi în anumite clasificări.

De asemenea, menţiunea din anunţul de participare privind "documente emise în altă limbă decât limba română ..." nu echivalează cu informaţia necesară pentru o stabilire corectă asupra documentaţiei de atribuire.

Recursul MDRAPFE este nefondat

Recurenta invocă, în esenţă, nelegalitatea sentinţei recurate deoarece instanţa de fond în mod eronat a analizat circumstanţa agravantă reţinută pentru neregula constatată şi a constatat nelegală modalitatea de individualizare a corecţiei financiare de 10% aplicate reclamantei UAT Municipiul Deva.

Referitor la reţinerea circumstanţei agravante în raport de neregula constatată şi tipul de achiziţie publică derulat, se reţine că nu poate fi admisă având în vedere că potrivit pct. 9 lit. A) partea I din Anexa la H.G. nr. 519/2014 - privind stabilirea ratelor aferente reducerilor procentuale/corecţiilor financiare aplicabile pentru abaterile prevăzute în anexa la O.U.G. nr. 66/2011, este prevăzută posibilitatea reducerii procentuale a corecţiei financiare aplicate la 10% sau 5%, în funcţie de gravitate.

Nu pot fi reţinute apărările privind implementarea obligatorie a recomandărilor formulate de organismele de control şi audit intern şi extern, naţionale şi europene, conform art. 5 lit. c) din O.U.G. nr. 66/2011, în acest context deoarece autoritatea cu competente în gestionarea fondurilor europene are obligaţia implementării corespunzătoare şi la timp a recomandărilor formulate de organismele de audit intern, extern, formulare ce nu cuprinde referiri la circumstanţele agravante şi la interzicerea aplicării pct. 9 lit. A), partea I din Anexa la H.G. nr. 519/2014, în sensul reducerii corecţiei aplicate.

Cât priveşte invocarea Instrucţiunii ANRMAP nr. 1/2003, se constată că aceasta este emisă mult ulterior Încheierii contractului de finanţare nr. x din 12 martie 2010 deci nu poate fi valorificată cu succes, neexistând în ordinea juridică la data asumării obligaţiilor prin contract.

Conform art. 2 lit. n) din O.U.G. nr. 66/2011:

"principiul proporţionalităţii - orice măsură administrativă adoptată trebuie să fie adecvată, necesară şi corespunzătoare scopului urmărit, atât în ceea ce priveşte resursele angajate în constatarea neregulilor, cât şi în ceea ce priveşte stabilirea creanţelor bugetare rezultate din nereguli, ţinând seama de natura şi frecvenţa neregulilor constatate şi de impactul financiar al acestora asupra proiectului, programului respectiv".

Potrivit art. 17 din acelaşi act normativ:

"Orice acţiune întreprinsă în sensul constatării unei nereguli şi stabilirea creanţelor bugetare rezultate din nereguli se realizează cu aplicarea principiului proporţionalităţii".

Înalta Curte de Casaţie şi Justiţie Curte constată că instanţa de fond a apreciat corect că în raport de numărul de participanţi la procedura de achiziţie, de faptul că şi autoritatea s-a orientat către minimul cotei de corecţie, în aplicarea principiului proporţionalităţii a redus nivelul corecţiei de la 10% la 5%.

Temeiul legal al soluţiei adoptate în recurs Faţă de cele reţinute, Înalta Curte, în temeiul art. 496 C. proc. civ., va respinge recursurile ca nefondate.

PENTRU ACESTE MOTIVE

ÎN NUMELE LEGII

D E C I D E

Respinge recursurile declarate de recurenta-reclamantă Unitatea Administrativ-Teritorială Municipiul Deva şi de recurentul-pârât Ministerul Dezvoltării Regionale Administraţiei Publice şi Fondurilor Europene împotriva Sentinţei civile nr. 531 din 20 februarie 2017 pronunţate de Curtea de Apel Bucureşti, secţia a VIII-a contencios administrativ şi fiscal, ca nefondate.

Definitivă.

Pronunţată în şedinţă publică, astăzi, 19 noiembrie 2019.

GGC - LM