Negative jurisdictional conflict: state-owned commercial entity as public authority in administrative litigation of internal procurement procedures

Şedinţa publică din data de 13 noiembrie 2019

Asupra conflictului negativ de competenţă de faţă;

Din examinarea lucrărilor din dosar, a constatat următoarele:

I. Circumstanţele cauzei

1. Cadrul procesual

Prin cererea înregistrată pe rolul Curţii de Apel Oradea, secţia a II-civilă, de contencios administrativ şi fiscal la data de 05 decembrie 2018, reclamanta S.C. A. S.R.L. Oradea a solicitat, în contradictoriu cu pârâta Societatea Naţională a Sării, anularea adresei nr. x/28.11.2018, precum şi a raportului nr. x/26.11.2018 privind soluţionarea contestaţiei depusă de A. S.R.L., obligarea S.N. a Sării S.A. la admiterea contestaţiei nr. 676/22.11.2018, înregistrată la S.N. a Sării S.A. sub nr. x/22.11.2018, în sensul anulării Raportului şi a Comunicării nr. x/19.11.2018 şi reanalizarea temeinică a tuturor ofertelor depuse, obligarea S.N. a Sării S.A. să acorde reclamantei accesul la studiul ofertelor tehnice depuse în cadrul Procedurii de licitaţie deschise pentru atribuirea Contractului de furnizare anvelope, camere de aer şi taloane autovehicule şi utilaje terasiere pentru sucursalele S.N. a Sării S.A., EMRM Vâlcea, în vederea argumentării punctuale privind neconformitatea acestora la cerinţele dispuse în caietul de sarcini.

2. Hotărârile care au generat conflictul negativ de competenţă

2.1. Hotărârea Curţii de Apel Oradea, secţia a II-civilă, de contencios administrativ şi fiscal

Prin sentinţa nr. 58/CA/2019 din data de 20 martie 2019, Curtea de Apel Oradea, secţia a II-civilă, de contencios administrativ şi fiscal a admis excepţia de necompetenţă materială a Curţii de Apel Oradea, invocată de pârât şi a declinat competenţa de soluţionare a acţiunii formulate de reclamanta S.C. A. S.R.L. Oradea, în contradictoriu cu pârâta Societatea Naţională a Sării, în favoarea Tribunalului Bucureşti, secţia civilă.

În considerentele acestei sentinţe s-a reţinut că reclamanta şi-a întemeiat cererea pe dispoziţiile Legii nr. 554/2004 şi ale Legii nr. 98/2016, criticând modul în care pârâta a desfăşurat procedura de licitaţie deschisă pentru atribuirea unui contract de furnizare.

S-a mai reţinut că procedura de licitaţie deschisă pentru atribuirea Contractului de furnizare anvelope, camere de aer şi taloane autovehicule şi utilaje terasiere pentru sucursalele S.N. a Sării S.A., EMRM Vâlcea s-a desfăşurat în baza art. 67 alin. (4) din Regulamentul de achiziţii al CNS S.A., deci în baza unei proceduri interne a pârâtei şi nu în baza Legii nr. 98/2016.

De asemenea, curtea de apel a apreciat că din interpretarea art. 2 alin. (1) lit. b) din Legea nr. 554/2004 rezultă că, pentru a putea fi considerată autoritate publică, se impune ca entitatea în cauză să îndeplinească mai multe condiţii, respectiv să fie organ de stat sau al unităţilor administrativ teritoriale, calitate conferită de regulă prin lege, să acţioneze în regim de putere publică, iar acţiunea sa să aibă ca scop satisfacerea unui interes legitim public, atribute conferite tot prin lege.

În raport cu aceste cerinţe, a apreciat că pârâta Societatea Naţională a Sării nu este o autoritate publică în înţelesul legii contenciosului administrativ, reţinând prevederile art. 1 din H.G. nr. 767/1997, precum şi dispoziţiile art. 37 din H.G. nr. 767/1997, potrivit cărora acest act normativ se completează cu dispoziţiile legale referitoare la societăţile comerciale din Legea nr. 31/1990.

Astfel, a mai reţinut că faptul că Statul este acţionar majoritar şi că potrivit art. 6 din H.G. nr. 767/1997, Societatea Naţională a Sării - S.A. are ca scop îndeplinirea strategiei naţionale stabilite pentru extracţia, prelucrarea şi comercializarea sării şi a unor substanţe nemetalifere, nu modifică statutul acesteia, cu atât mai mult cu cât nu rezultă din statut că pârâta este finanţată din venituri publice şi nici că acţiunea acesteia satisface un interes public, nefiind astfel îndeplinite cerinţele legale pentru a fi considerată autoritate publică, motiv pentru care a apreciat că acţiunea nu este de competenţa instanţelor de contencios administrativ, sens în care, în considerarea dispoziţiilor art. 107 C. proc. civ., potrivit cărora cererea se introduce la instanţa în a cărei circumscripţie domiciliază sau îşi are sediul pârâtul, a declinat competenţa de soluţionare a cauzei în favoarea Tribunalului Bucureşti, secţia civilă.

2.2. Hotărârea Tribunalul Bucureşti, secţia a II-a contencios administrativ şi fiscal

Prin sentinţa nr. 4205/2019 din data de 07 iunie 2019, Tribunalul Bucureşti, secţia a II-a contencios administrativ şi fiscal a admis excepţia necompetenţei materiale şi teritoriale şi a declinat competenţa de soluţionare a cauzei privind pe reclamanta S.C. A. S.R.L., în contradictoriu cu pârâta Societatea Naţională a Sării S.A., în favoarea Curţii de Apel Oradea, secţia de contencios administrativ şi fiscal, sens în care a constatat conflictul negativ de competenţă şi a înaintat dosarul Înaltei Curţi de Casaţie şi Justiţie pentru pronunţarea regulatorului de competenţă.

Pentru a pronunţa această hotărâre, instanţa a reţinut dispoziţiile art. 1 alin. (1), art. 8, art. 10 alin. (1), alin. (11), alin. (2), alin. (3), alin. (4), art. 2 alin. (1) lit. b) şi c)din Legea nr. 554/2004, art. 1, art. 2, art. 7, art. 8 din H.G. nr. 767/1997, precum şi art. 6 din Anexa 1 la H.G. nr. 767/1997, din a căror interpretare coroborată a concluzionat că, în ceea ce priveşte competenţa materială, pârâta este asimilată unei autorităţi publice la nivel central, în sensul art. 2 alin. (1) lit. b) teza finală din Legea nr. 554/2004, dat fiind faptul că îndeplinirea strategiei naţionale privind întregul proces de extragere, prelucrare şi valorificare a sării şi a unor substanţe nemetalifere satisface un interes public, motiv pentru care a făcut aplicarea normelor de competenţă prevăzute de art. 10 alin. (1) şi (3) din Legea nr. 554/2004, apreciind că din punct de vedere material este competentă curtea de apel.

Din punct de vedere teritorial, s-a reţinut incidenţa prevederilor art. 10 alin. (3) din Legea nr. 554/2004, în raport şi cu data introducerii cererii de chemare în judecată, astfel încât competenţa revine instanţei de la sediul societăţii reclamante, aflat în Oradea.

II. Decizia ÎCCJ pronunţată în regulator de competenţă.

Înalta Curte de Casaţie şi Justiţie sesizată cu stabilirea regulatorului de competenţă, în conformitate cu dispoziţiile art. 135 din C. proc. civ., analizând obiectul cauzei deduse judecăţii şi dispoziţiile legale incidente, va stabili competenţa de soluţionare a cauzei în favoarea Tribunalului Bucureşti, secţia civilă, pentru considerentele ce urmează:

1. Argumentele de fapt şi de drept relevante

Înalta Curte constată că problema de drept care a generat conflictul negativ de competenţă priveşte norma de drept aplicabilă situaţiei deduse judecăţii, din perspectiva competenţei materiale şi teritoriale de soluţionare a cauzei în raport cu obiectul cauzei.

Reclamanta S.C. A. S.R.L. a învestit instanţa cu o acţiune prin care, în contradictoriu cu pârâta Societatea Naţională a Sării, a solicitat anularea adresei nr. x/28.11.2018, precum şi a raportului nr. x/26.11.2018 privind soluţionarea contestaţiei depuse de A. S.R.L., obligarea S.N. a Sării S.A. la admiterea contestaţiei, în sensul anulării Raportului şi a Comunicării nr. x/19.11.2018 şi reanalizarea ofertelor depuse, obligarea S.N. a Sării S.A. să acorde reclamantei accesul la studiul ofertelor tehnice depuse în cadrul Procedurii de licitaţie deschisă pentru atribuirea Contractului de furnizare anvelope, camere de aer şi taloane autovehicule şi utilaje terasiere pentru sucursalele S.N. a Sării S.A., EMRM Vâlcea, în vederea argumentării punctuale privind neconformitatea acestora la cerinţele dispuse în caietul de sarcini.

Obiectul cauzei de faţă poartă asupra Procedurii de licitaţie deschisă pentru atribuirea Contractului de furnizare anvelope, camere de aer şi taloane autovehicule şi utilaje terasiere pentru sucursalele S.N. a Sării S.A., EMRM Vâlcea, derulate în baza în baza art. 67 alin. (4) din Regulamentul de achiziţii al CNS S.A., ce reprezintă o procedură internă a pârâtei şi nu în baza Legii nr. 98/2016.

Stabilirea instanţei competente să soluţioneze cauza presupune analiza încadrării litigiului de faţă în materia contenciosului administrativ.

Potrivit art. 1 alin. (1) din Legea nr. 554/2004:

"Orice persoană care se consideră vătămată într-un drept al său ori într-un interes legitim, de către o autoritate publică, printr-un act administrativ sau prin nesoluţionarea în termenul legal a unei cereri, se poate adresa instanţei de contencios administrativ competente, pentru anularea actului, recunoaşterea dreptului pretins sau a interesului legitim şi repararea pagubei ce i-a fost cauzată. Interesul legitim poate fi atât privat, cât şi public."

Potrivit art. 2 alin. (1) lit. f) din Legea nr. 554/2004, contenciosul administrativ este definit ca "activitatea de soluţionare de către instanţele de contencios administrativ competente potrivit legii organice a litigiilor în care cel puţin una dintre părţi este o autoritate publică, iar conflictul s-a născut fie din emiterea sau încheierea, după caz, a unui act administrativ, în sensul prezentei legi, fie din nesoluţionarea în termenul legal ori din refuzul nejustificat de a rezolva o cerere referitoare la un drept sau la un interes legitim".

Noţiunea de autoritate publică este definită la art. 2 alin. (1) lit. b) din Legea nr. 554/2004, ca fiind orice organ de stat sau al unităţilor administrativ-teritoriale care acţionează, în regim de putere publică, pentru satisfacerea unui interes legitim public; sunt asimilate autorităţilor publice, în sensul prezentei legi, persoanele juridice de drept privat care, potrivit legii, au obţinut statut de utilitate publică sau sunt autorizate să presteze un serviciu public, în regim de putere publică.

Or, în desfăşurarea activităţii sale, pârâta Societatea Naţională a Sării S.A. nu acţionează în regim de putere publică.

Conform art. 6 din Statutul Societăţii Naţionale a Sării S.A. (Anexa 1 la H.G. nr. 767/1997):

"Societatea Naţională a Sării - S.A. are ca scop îndeplinirea strategiei naţionale stabilite pentru extracţia, prelucrarea şi comercializarea sării şi a unor substanţe nemetalifere, prin efectuarea, cu respectarea legislaţiei române, de acte de comerţ, corespunzătoare obiectului de activitate aprobat prin prezentul statut", iar potrivit art. 7 din Statut:

"Societatea Naţională a Sării - S.A., are ca obiect de activitate: 1. efectuarea de activităţi miniere (prospecţiune, explorare, dezvoltare, exploatare şi preparare) în perimetrele în care a obţinut licenţa; 2. activităţi de comerţ intern şi extern pentru aprovizionare şi pentru valorificarea produselor obţinute din activitatea proprie; 3. activităţi de proiectare, de construcţii-montaj, confecţionarea şi repararea pieselor de schimb, transport, informatică, protecţia mediului şi orice alte activităţi şi servicii necesare realizării obiectului principal de activitate."

Mai mult, conform art. 2 din Statut, Societatea Naţională a Sării - S.A. este o societate comercială, având forma juridică de societate pe acţiuni, ce îşi desfăşoară activitatea în conformitate cu legile române şi cu propriul statut, iar din examinarea art. 1, reiese că aceasta este înmatriculată în Registrul Comerţului, aspecte ce vin să sublinieze în plus faptul că această entitate nu este o autoritate publică în sensul Legii contenciosului administrativ.

În consecinţă, Înalta Curte constată că, întrucât în desfăşurarea activităţii sale pârâta nu acţionează în regim de putere publică, aceasta nu are calitatea de autoritate publică în sensul art. 2 alin. (1) lit. b) din Legea nr. 554/2004, motiv pentru care litigiile referitoare la actele emise de pârâtă nu sunt litigii de contencios administrativ, astfel că nu sunt aplicabile în speţă dispoziţiile art. 10 din Legea nr. 554/2004 care stabilesc competenţa de soluţionare a litigiilor de contencios administrativ.

De asemenea, se constată că Societatea Naţională a Sării - S.A. nu are nici calitatea de autoritate contractantă în sensul Legii nr. 98/2016, care la art. 4 prevede că "au calitatea de autoritate contractantă în sensul prezentei legi:

a) autorităţile şi instituţiile publice centrale sau locale, precum şi structurile din componenţa acestora care au delegată calitatea de ordonator de credite şi care au stabilite competenţe în domeniul achiziţiilor publice;

b) organismele de drept public;

c) asocierile formate de una sau mai multe autorităţi contractante dintre cele prevăzute la lit. a) sau b)".

Prin organisme de drept public în sensul alin. (1) lit. b) din textul de lege mai sus redat se înţeleg orice entităţi, altele decât cele prevăzute la alin. (1) lit. a) care, indiferent de forma de constituire sau organizare, îndeplinesc în mod cumulativ următoarele condiţii:

a) sunt înfiinţate pentru a satisface nevoi de interes general, fără caracter comercial sau industrial;

b) au personalitate juridică;

c) sunt finanţate, în majoritate, de către entităţi dintre cele prevăzute la alin. (1) lit. a) sau de către alte organisme de drept public ori se află în subordinea, sub autoritatea sau în coordonarea ori controlul unei entităţi dintre cele prevăzute la alin. (1) lit. a) sau ale unui alt organism de drept public ori mai mult de jumătate din membrii consiliului de administraţie/organului de conducere sau de supraveghere sunt numiţi de către o entitate dintre cele prevăzute la alin. (1) lit. a) ori de către un alt organism de drept public.

Astfel, nevoile de interes general, menţionate la alin. (2) lit. a) au caracter industrial sau comercial, dacă entitatea înfiinţată, în condiţiile legii, de către o autoritate contractantă îndeplineşte în mod cumulativ următoarele condiţii:

a) funcţionează în condiţii normale de piaţă;

b) urmăreşte obţinerea unui profit;

c) suportă pierderile care rezultă din exercitarea activităţii sale.

Prin urmare, reţinând că potrivit art. 1 din H.G. nr. 767/1997, pârâta este o societate comercială pe acţiuni care se organizează şi funcţionează pe bază de gestiune economică şi financiară şi se finanţează din venituri proprii, aceasta nu are calitatea de autoritate contractantă în sensul Legii nr. 98/2016 întrucât activitatea sa de extracţie, prelucrare şi comercializare a sării şi a unor substanţe nemetalifere şi de promovare a turismului la minele saline deschise vizitării are caracter industrial şi comercial, nefiind îndeplinite condiţiile prevăzute la art. 4 alin. (3) din Legea nr. 98/2016. Astfel, cerinţa îndeplinirii cumulative a acestor condiţii - inclusiv cea a lipsei caracterului comercial şi industrial al activităţii achizitorului nu este îndeplinită.

În consecinţă, pârâta este o societate comercială, care urmăreşte obţinerea de profit şi care suportă propriile pierderi, nu este bugetară şi obţine venituri din prestarea obiectului de activitate, nu este autoritate contractantă în sensul Legii nr. 98/2016 şi nici autoritate publică în sensul Legii nr. 554/2004.

Un argument în plus este şi acela că achiziţia nu a avut loc pe SEAP ceea ce, de asemenea, conduce la concluzia că pârâta nu are calitate de autoritate contractantă.

De asemenea, pârâta nu are nici calitatea de entitate contractantă conform Legii nr. 99/2016 întrucât, potrivit art. 4 din acest act normativ, sunt considerate entităţi contractante doar cele care desfăşoară una dintre activităţile relevante prevăzute la art. 5-11 din Legea nr. 99/2016 (în domeniul gazelor şi energiei termice, în domeniul energiei electrice, în domeniul apei, în domeniul transporturilor, în domeniul porturi şi aeroporturi, în domeniul poştei, în domeniul extracţiei de petrol şi gaze naturale şi în domeniul prospectării şi extracţiei de cărbune sau de alţi combustibili solizi).

Potrivit art. 3 alin. (1) lit. b) din Legea nr. 101/2016:

"(1) În sensul prezentei legi, termenii şi expresiile de mai jos semnifică, după cum urmează: (…)

b) autoritate contractantă - oricare dintre următoarele:

(i) autoritatea contractantă, astfel cum este definită în legislaţia privind achiziţiile publice;

(ii) autoritatea contractantă sau entitatea contractantă, astfel cum este definită în legislaţia privind achiziţiile sectoriale;

(iii) autoritatea contractantă sau entitatea contractantă, astfel cum este definită în legislaţia privind concesiunile de lucrări şi concesiunile de servicii."

Pentru a exista un litigiu de contencios administrativ privind achiziţiile publice trebuie ca una dintre părţi să aibă calitatea de autoritate publică sau de autoritate contractantă, potrivit Legii nr. 98/2016 privind achiziţiile publice şi ale Legii nr. 99/2016 privind achiziţiile sectoriale, conform art. 1 şi art. 2 din Legea nr. 101/2016 privind remediile şi căile de atac în materie de atribuire a contractelor de achiziţie publică, a contractelor sectoriale şi a contractelor de concesiune de lucrări şi concesiune de servicii, precum şi pentru organizarea şi funcţionarea Consiliului Naţional de Soluţionare a Contestaţiilor.

Or, nu aceasta este situaţia în speţa de faţă, unde atât reclamanta, cât şi pârâta sunt societăţi comerciale ce se supun, finalmente, Legii nr. 31/1990.

Faţă de aceste dispoziţii legale şi de Regulamentul de achiziţii al SNS, actele contestate de reclamantă fac parte din procedura de achiziţie derulată de pârâtă şi nu constituie acte administrative independente care pot fi contestate în faţa instanţei de contencios administrativ.

Astfel fiind, litigiul de faţă este de competenţa instanţei de drept comun, care este instanţa civilă.

Conform art. 95 pct. 1 C. proc. civ., tribunalele judecă în primă instanţă toate cererile care nu sunt date prin lege în competenţa altor instanţe, iar potrivit art. 107 alin. (1) C. proc. civ.:

"Cererea de chemare în judecată se introduce la instanţa în a cărei circumscripţie domiciliază sau îşi are sediul pârâtul, dacă legea nu prevede altfel".

Având în vedere că prezentul litigiu nu este evaluabil în bani, deoarece vizează etapa premergătoare încheierii unui contract civil, iar sediul pârâtei se află în Municipiul Bucureşti, competenţa de soluţionare a cauzei revine Tribunalului Bucureşti, secţia civilă.

2. Temeiul legal al soluţiei adoptate

Pentru considerentele expuse, în temeiul art. 135 alin. (1) şi (4) C. proc. civ., Înalta Curte va stabili competenţa de soluţionare a cauzei, în primă instanţă, în favoarea Tribunalului Bucureşti, secţia civilă.

PENTRU ACESTE MOTIVE

ÎN NUMELE LEGII

D E C I D E

Stabileşte competenţa soluţionării cauzei privind pe reclamanta S.C. A. S.R.L. în contradictoriu cu pârâta Societatea Naţională a Sării S.A., în favoarea Tribunalului Bucureşti, secţia civilă.

Definitivă.

Pronunţată în şedinţă publică, astăzi, 13 noiembrie 2019.