Public procurement below EU publication threshold: mandatory equal treatment under national law and non-conditional financial correction for regulatory breaches

Şedinţa publică din data de 13 noiembrie 2019

Asupra recursului de faţă;

Din examinarea lucrărilor din dosar, constată următoarele:

1. Acţiunea judiciară

Prin acţiunea înregistrată pe rolul Curţii de Apel Bucureşti, secţia a VIII-a, contencios administrativ şi fiscal, reclamantul Ministerul Afacerilor Externe a chemat în judecată pe pârâtul Ministerul Fondurilor Europene, solicitând instanţei ca prin hotărârea ce o va pronunţa în cauză să dispună:

- anularea Deciziei nr. 181/2015 prin care Ministerul Fondurilor Europene - Direcţia Generală Mecanisme şi Instrumente Financiare Nerambursabile a respins contestaţia formulată de Ministerul Afacerilor Externe, înregistrată sub nr. x/11.08.2015;

- anularea Notei de constatare a neregulilor şi de stabilire a creanţei bugetare nr. 1666 încheiată la data de 21.07.2015 de aceeaşi autoritate publică;

- obligarea pârâtului să emită o Notă de constatare care să ateste că procedura de atribuire şi implementare a contractului auditat nu se supune dispoziţiilor O.U.G. nr. 66/2011, astfel cum a fost modificată prin O.U.G. nr. 47/2014.

2. Soluţia instanţei de fond

Curtea de Apel Bucureşti, secţia a VIII-a, contencios administrativ şi fiscal, prin sentinţa civilă nr. 2153 din 21.06.2016, a respins acţiunea reclamantului, ca neîntemeiată.

3. Calea de atac exercitată

Împotriva sentinţei a declarat recurs reclamantul, care a solicitat casarea acesteia şi, în urma rejudecării cauzei, admiterea acţiunii astfel cum a fost formulată.

În motivarea căii de atac, încadrată în drept în dispoziţiile art. 488 alin. (1) pct. 8 C. proc. civ., recurentul a susţinut faptul că sentinţa contestată a fost dată cu aplicarea greşită a normelor de drept material.

În dezvoltarea acestui motiv de recurs au fost formulate de către recurent critici de nelegalitate cu privire la hotărârea judecătorească atacată ce vor fi prezentate în continuare.

* Contrar celor reţinute de prima instanţă în ceea ce priveşte proiectul auditat, nu există temei legal pentru aplicarea unei corecţii financiare, deoarece procedura de achiziţie publică ce a fost derulată pentru încheierea acestuia era exceptată în mod expres de la aplicarea legislaţiei naţionale în domeniul achiziţiilor publice; de asemenea, procedura era exceptată în mod implicit şi de la aplicarea Directivei 2004/18/CE a Parlamentului European şi a Consiliului, din 31 martie 2004, privind coordonarea procedurilor de atribuire a contractelor de achiziţii publice de lucrări, de bunuri şi de servicii. Altfel spus, nu se poate considera că situaţia existentă în speţa de faţă se circumscrie ipotezei reglementate în finalul Părţii I din Anexa la O.U.G. nr. 66/2011.

* În mod eronat, instanţa de fond a respins criticile referitoare la încălcarea principiilor neretroactivităţii legii civile şi tempus regit actum.

În realitate, prevederile O.U.G. nr. 47/2014 nu sunt incidente în cauză şi nu pot constitui temei legal pentru aplicarea unei corecţii financiare, în condiţiile în care, la momentul producerii neregulii, adică semnării contractului de achiziţie publică cu ofertantul declarat câştigător (03.04.2014), erau în vigoare dispoziţiile O.U.G. nr. 66/2011, care exceptau procedura auditată de la prevederile legislaţiei interne în domeniul achiziţiilor publice.

Pe acest aspect, recurentul opinează în sensul că, atâta timp cât în cuprinsul O.U.G. nr. 47/2014, care vine să modifice O.U.G. nr. 66/2011, legiuitorul nu a prevăzut, în mod expres, o normă tranzitorie care să permită aplicarea legii noi în anumite limite şi pentru trecut, nu pot fi considerate ca fiind fondate argumentele invocate de Autoritatea de Audit privind aplicabilitatea normei de la momentul desfăşurării activităţilor de constatare a neregulilor şi de stabilire a creanţei bugetare.

* Judecătorul fondului nu a analizat susţinerile părţii reclamante cu privire la faptul că dispoziţiile O.U.G. nr. 66/2011 nu erau aplicabile procedurii de achiziţie publică auditate, datorită neîndeplinirii condiţiei referitoare la publicarea în Jurnalul Oficial al Uniunii Europene.

* Prima instanţă nu a ţinut seama de împrejurarea că nu a fost prejudiciat efectiv bugetul Uniunii Europene în contextul în care suma de 6.450,13 euro, declarată neeligibilă, a fost dedusă din Declaraţia finală de cheltuieli aferentă Programului anual 2012, expediată de autoritatea responsabilă Comisiei Europene în data de 30.04.2015.

Recurentul arată că cererea de fonduri nr. x, în valoare de 248.416,10 euro, nu a fost plătită, întrucât nu existau fonduri suficiente, situaţie în care, partea, în calitate de beneficiar al fondurilor europene, pentru îndeplinirea obligaţiilor contractuale care îi incumbau în temeiul Contractului de achiziţie publică nr. x, a efectuat plata facturilor emise din fondurile alocate contribuţiei naţionale. Or, abaterea analizată nu poate fi considerată neregulă, în sensul art. 2 alin. (1) lit. a) din O.U.G. nr. 66/2011, şi nu poate fi sancţionată ca atare, deoarece nu a afectat bugetul Uniunii Europene/bugetele donatorilor publici internaţionali şi/sau fondurile publice naţionale aferente acestora printr-o plată efectuată necuvenit.

4. Apărările formulate în cauză

Intimatul Ministerul Fondurilor Europene a formulat note scrise în care a solicitat respingerea recursului, ca nefondat, pentru argumentele prezentate la dosar.

5. Soluţia instanţei de recurs

Analizând sentinţa atacată, prin prisma criticilor formulate de recurent, a apărărilor expuse în notele scrise depuse de intimat, a cadrului normativ aplicabil şi a probatoriului administrat, Înalta Curte apreciază că recursul nu este fondat.

Aşa cum s-a prezentat la pct. 1 din decizia de faţă, recurentul Ministerul Afacerilor Externe a supus controlului instanţei specializate, pe calea prevăzută în art. 51 alin. (2) din O.U.G. nr. 66/2011:

- Nota de constatare a neregulilor şi de stabilire a creanţei bugetare nr. 1666 încheiată la data de 21.07.2015 emisă de Ministerul Fondurilor Europene - Direcţia Generală Mecanisme şi Instrumente Financiare Nerambursabile, prin care i s-a aplicat o corecţie financiară de 5% din valoarea Contractului final plătită de 172.003,33 euro, reprezentând 8.600,17 euro, din care 75% FFE (6.450,13 euro) şi 25% contribuţie naţională (2.150,04 euro);

- Decizia nr. 181/2015 prin care aceeaşi autoritate publică a respins contestaţia administrativă formulată de Ministerul Afacerilor Externe, înregistrată sub nr. x/11.08.2015, împotriva actului de sancţionare anterior indicat.

Soluţia primei instanţe de respingere a acţiunii este legală, fiind împărtăşită şi de instanţa de control judiciar pentru că reflectă interpretarea şi aplicarea corectă a prevederilor legale pertinente, în raport cu situaţia de fapt rezultată din probele administrate în cauză.

Răspunzând punctual criticilor de nelegalitate ale sentinţei atacate, subsumate motivului de casare prevăzut de dispoziţiile art. 488 alin. (1) pct. 8 C. proc. civ., Înalta Curte reţine:

5.1. Critica referitoare la faptul că procedura de achiziţie publică desfăşurată în cauză era exceptată de la aplicarea prevederilor O.U.G. nr. 34/2006 este nefondată.

Recurentul invocă dispoziţiile art. 121 alin. (1) din actul normativ anterior arătat, conform cărora: "Prezenta ordonanţă de urgenţă nu se aplică pentru atribuirea contractului de achiziţie publică de către structuri ale autorităţilor contractante care funcţionează pe teritoriul altor state atunci când valoarea contractului, estimată potrivit prevederilor secţiunii a 2-a din cap. II, este mai mică decât pragurile valorice prevăzute la art. 124."

În speţa de faţă, la data de 03.04.2014, a fost încheiat Contractul de finanţare nerambursabilă nr. x/03.04.2014, cod RO - x - "Continuarea reamenajării oficiilor consulare ale României - Reamenajarea secţiei Consulare Beirut" între Ministerul Afacerilor Externe, reprezentat prin Ambasada României în Republica Libaneză, în calitate de Autoritate Contractantă/beneficiar final şi S.C. A. S.R.L, în calitate de Antreprenor, pentru suma de 188.383,64 Euro fără TVA (având drept surse de finanţare FFE 75% şi cofinanţare naţională 25% din preţul contractului fără TVA), acesta fiind un contract de lucrări.

Prin urmare, pentru proiectul în discuţie, Ministerul Afacerilor Externe a avut calitatea de autoritate contractantă, Ambasada României în Republica Libaneză a avut calitatea de autoritate contractantă/beneficiar final, iar Ministerul Afacerilor Interne, prin Direcţia Schengen, a avut calitatea de Autoritate Responsabilă.

Recurentul omite să se raporteze şi la alin. (2) al articolului anterior nominalizat, potrivit căruia: "Pentru atribuirea contractelor de achiziţie publică care intră sub incidenţa prevederilor alin. (1) şi a căror valoare estimată este mai mare decât cea prevăzută la art. 19 trebuie să se asigure aplicarea principiilor generale prevăzute la art. 2 alin. (2), publicitatea la nivel local şi respectarea prevederilor art. 35 - 38 reprezentând cerinţe minime în acest sens."

În baza art. 19 din actul normativ în discuţie: "Autoritatea contractantă achiziţionează direct produse, servicii sau lucrări, în măsura în care valoarea achiziţiei, estimată conform prevederilor secţiunii a 2-a a prezentului capitol, nu depăşeşte echivalentul în RON a 30.000 euro exclusiv TVA pentru fiecare achiziţie de produse ori servicii, respectiv a 100.000 euro exclusiv TVA pentru fiecare achiziţie de lucrări. Achiziţia se realizează pe bază de document justificativ."

Or, aşa cum s-a precizat anterior, valoarea contractului de lucrări a fost de 188.383,64 Euro fără TVA, adică peste pragul de 100.000 euro exclusiv TVA, reglementat de art. 19 din O.U.G. nr. 34/2006.

În raport de conţinutul dispoziţiilor normative anterior citate, este corectă concluzia primei instanţe în sensul că, şi pentru contractele de achiziţie publică ce intră în sfera reglementată de art. 121 alin. (1) (cum este cel în litigiu), legiuitorul a prevăzut expres în conţinutul alin. (2) al aceluiaşi articol că trebuie să se asigure respectarea principiilor generale în materie de achiziţii publice, prevăzute de art. 2 alin. (2) din O.U.G. nr. 34/2006. Principiile vizate sunt: a) nediscriminarea; b) tratamentul egal; c) recunoaşterea reciprocă; d) transparenţa; e) proporţionalitatea; f) eficienţa utilizării fondurilor; g) asumarea răspunderii.

Or, autoritatea de control a reţinut încălcarea unuia dintre aceste principii, respectiv cel al tratamentului egal. În concret, aceasta a arătat faptul că "membrii comisiei de evaluare nu au avut în vedere aplicarea întocmai a condiţiilor impuse la atribuirea contractului de achiziţie publică şi nu au aplicat un tratament egal faţă de ambii ofertanţi, conform art. 2 alin. (2) lit. b) din O.U.G. nr. 34/2006, cu completările şi modificările ulterioare, oferta S.C. A. S.R.L. trebuind să fie considerată inacceptabilă."

În plus de aceasta, în Nota contestată s-a menţionat şi faptul că, în raport de prevederile Anexei 1 la O.U.G. nr. 66/2011 şi celor ale H.G. nr. 519/2014, "Autoritatea Contractantă a aplicat incorect criteriile de evaluare şi selecţie în cuprinsul documentaţiei de atribuire, respectiv cerinţele de la pct. III 2.3.a) din fişa de date, în detrimentul celuilalt operator economic ofertant care a depus oferta, încălcând astfel art. 2 alin. (2) lit. b) - tratamentul egal al participanţilor la procedura - din O.U.G. nr. 34/2006, cu completările şi modificările ulterioare, şi favorizând operatorul economic S.C. A. S.R.L., declarându-l câştigător, deşi nu îndeplinea cerinţa privind capacitatea tehnică - Experienţa similară, conform documentelor depuse în nume propriu la momentul derulării procedurii de achiziţie publică."

Este de observat faptul că recurentul nu contestat pe fond concluziile autorităţii de control anterior prezentate.

În concluzie, instanţa de control judiciar reţine faptul că, în cazul contractelor de achiziţie publică pentru care nu se aplică întreaga reglementare cuprinsă în O.U.G. nr. 34/2006, legiuitorul a prevăzut în mod expres obligaţia autorităţii contractante de a respecta principiile generale ale procedurii de achiziţie publică nominalizate în art. 2 alin. (2) din acest act normativ. Or, se observă că recurentul nu a înţeles să se raporteze la această ultimă prevedere legală, ci a invocat dispoziţiile art. 121 alin. (1) din ordonanţa în discuţie.

Într-adevăr, Contractul de lucrări analizat are o valoare care se situează sub plafonul/pragul stabilit de legislaţia în vigoare pentru publicarea în Jurnalul Oficial al Uniunii Europene. Însă, cu toate că această cerinţă a publicării în JOUE nu este incidentă, recurentul nu ţine seama, după cum a evidenţiat atât autoritatea administrativă cât şi instanţa de fond, de reglementarea de ansamblu cuprinsă în art. 121 din O.U.G. nr. 34/2006.

5.2. Critica referitoare la faptul că dispoziţiile O.U.G. nr. 66/2011 nu erau aplicabile procedurii de achiziţie publică auditate, datorită neîndeplinirii condiţiei referitoare la publicarea în Jurnalul Oficial al Uniunii Europene, este nefondată.

La pct. 2 din Anexa la O.U.G. nr. 66/2011 sunt reglementate corecţile/reducerile aplicate contractelor a căror valoare este sub plafonul/pragul stabilit de legislaţia naţională privind achiziţiile publice pentru publicarea în Jurnalul Oficial al Uniunii Europene.

5.3. Critica referitoare la încălcarea principiilor neretroactivităţii legii civile şi tempus regit actum este nefondată.

Recurentul susţine faptul că prevederile O.U.G. nr. 47/2014 pentru modificarea şi completarea O.U.G. nr. 66/2011, privind prevenirea, constatarea şi sancţionarea neregulilor apărute în obţinerea şi utilizarea fondurilor europene şi/sau a fondurilor publice naţionale aferente acestora, nu sunt incidente în cauză şi nu pot constitui temei legal pentru aplicarea unei corecţii financiare, în condiţiile în care, la momentul producerii neregulii, adică semnării contractului de achiziţie publică cu ofertantul declarat câştigător (03.04.2014), nu erau în vigoare.

Afirmaţia recurentului nu prezintă relevanţă juridică. Desigur, intimatul avea obligaţia de a aplica dispoziţiile legale în forma în vigoare la data emiterii Notei de constatare a neregulilor şi de stabilire a creanţei bugetare nr. 1666 din 21.07.2015. Însă, la pct. 2.4. din Anexa la O.U.G. nr. 66/2011 (varianta nemodificată şi completată prin O.U.G. nr. 47/2014) se sancţionează încălcarea principiului tratamentului egal cu 10% din valoarea contractului în cauză, iar rata reducerii/corecţiei poate fi diminuată la 5%, în funcţie de gravitate.

5.4. Critica referitoare la lipsa prejudiciului, în condiţiile în care suma declarată ca fiind cheltuială neeligibilă nu a fost plătită din bugetul Uniunii Europene, este nefondată.

Înalta Curte îşi însuşeşte argumentaţia primei instanţe în legătură cu potenţialitatea prejudiciului şi reţine, pe acest aspect, şi faptul că, în jurisprudenţa sa, CJUE a stabilit că inclusiv abaterile care nu au un impact financiar precis pot afecta interesele financiare ale Uniunii (C-465/10 pct. 47 şi C-199/03 pct. 31), statul fiind în măsură să solicite beneficiarului în cauză rambursarea finanţării (C-271 pct. 8, C-465/10 pct. 32), regula generală fiind aceea că orice abatere trebuie să ducă la retragerea avantajului obţinut în mod fraudulos (C-199/03, pct. 15).

În speţă, nu se poate reţine inexistenţa prejudiciului constând în obţinerea unui avantaj cu încălcarea normelor privind procedurile de atribuire a contractelor de achiziţie publică, de vreme ce neregula constatată vizează încălcarea principiului tratamentului egal al participanţilor la procedura de achiziţie publică. De altfel, în acelaşi sens, a fost adoptată şi soluţia de principiu de către secţia de contencios administrativ şi fiscal a Înaltei Curţi de Casaţie şi Justiţie, în şedinţa din 24.11.2014, în care s-a considerat că, în reglementarea O.U.G. nr. 66/2011, aplicarea corecţiei financiare pentru recuperarea fondurilor europene şi/sau a fondurilor publice naţionale aferente acestora nu este condiţionată de existenţa unui prejudiciu asupra bugetului Uniunii Europene/fondurilor publice naţionale, cu excepţia situaţiilor expres şi limitativ prevăzute în anexa la ordonanţa de urgenţă în care aplicarea corecţiei financiare este condiţionată de existenţa prejudiciului. Prin urmare, susţinerile recurentului pe acest aspect sunt lipsite de relevanţă.

Concluzionând, instanţa de control judiciar apreciază că nu este fondat motivul de casare prevăzut de dispoziţiile art. 488 alin. (1) pct. 8 C. proc. civ.

6. Temeiul legal al soluţiei instanţei de recurs

Pentru toate considerentele expuse la punctul anterior, în temeiul art. 20 şi art. 28 din Legea contenciosului administrativ nr. 554/2004, republicată, cu modificările şi completările ulterioare, raportat la art. 496 C. proc. civ., Înalta Curte va respinge recursul, ca nefondat.

PENTRU ACESTE MOTIVE

ÎN NUMELE LEGII

D E C I D E

Respinge recursul declarat de Ministerul Afacerilor Externe împotriva sentinţei civile nr. 2153 din 21 iunie 2016 pronunţate de Curtea de Apel Bucureşti, secţia a VIII-a contencios administrativ şi fiscal, ca nefondat.

Definitivă.

Pronunţată în şedinţă publică, astăzi, 13 noiembrie 2019.