Contraventional sanction for shareholder withdrawal valuation: scope of public register disclosure and delisting competence

Şedinţa publică din data de 13 noiembrie 2019

Asupra recursului de faţă;

Din examinarea lucrărilor din dosar, constată următoarele:

1. Acţiunea judiciară

Prin acţiunea înregistrată pe rolul Curţii de Apel Bucureşti, secţia a VIII-a, contencios administrativ şi fiscal, reclamantul A. a chemat în judecată pe pârâta Autoritatea de Supraveghere Financiară, solicitând instanţei ca prin hotărârea ce o va pronunţa în cauză să dispună:

- anularea Deciziei de soluţionare a contestaţiei administrative nr. 3402/16.11.2015 şi a Deciziei nr. 1956/19.08.2015, ambele emise de autoritatea pârâtă:

- exonerarea reclamantului de plata amenzii contravenţionale în sumă de 10.000 RON, aplicată prin decizia de sancţionare;

- obligarea pârâtului la plata cheltuielilor de judecată.

2. Soluţia instanţei de fond

Curtea de Apel Bucureşti, secţia a VIII-a, contencios administrativ şi fiscal, prin sentinţa civilă nr. 1221 din 11.04.2016, a respins acţiunea reclamantului, ca neîntemeiată.

3. Calea de atac exercitată

Împotriva sentinţei a declarat recurs reclamantul, care a solicitat casarea acesteia şi, în urma rejudecării cauzei, admiterea acţiunii, cu obligarea pârâtului la plata cheltuielilor de judecată.

În motivarea căii de atac, încadrată în drept în dispoziţiile art. 488 alin. (1) pct. 8 teza a II-a C. proc. civ., recurentul a susţinut faptul că sentinţa contestată a fost dată cu aplicarea greşită a normelor de drept material, respectiv art. 272 alin. (2) lit. g) din Legea nr. 297/2004 privind piaţa de capital, cu modificările şi completările ulterioare, şi art. 1031 alin. (1) lit. d) din Legea societăţilor comerciale nr. 31/1990, republicată.

În dezvoltarea acestui motiv de recurs au fost formulate de către recurent critici de nelegalitate cu privire la hotărârea judecătorească atacată ce vor fi prezentate în continuare.

3.1. Recurentul a precizat faptul că a răspuns la solicitatea intimatului în sensul că raportul de evaluare întocmit de expertul independent autorizat a fost depus la Registrul Comerţului, asigurându-se atât publicitatea cât şi opozabilitatea acestuia faţă de terţi. Mai mult decât atât, în data de 03.06.2015, la solicitarea Depozitarului Central, prin adresa nr. x, societatea B. S.A., prin administrator, a transmis acestei instituţii sinteza raportului, astfel încât orice acţionar al societăţii, precum şi intimata, a avut posibilitatea să-l consulte,.

3.2. În mod greşit, prima instanţă a apreciat că dispoziţiile art. 1031 alin. (1) lit. d) din Legea nr. 31/1990, republicată, ar fi "defavorabile acţionarilor", motiv pentru care ar fi aplicabile în cauză prevederile art. 134 alin. (4) din acelaşi act normativ.

Societatea B. S.A., prin administrator, a respectat dispoziţiile art. 8 lit. d) din Regulamentul A.S.F. nr. 17/2014; în concret, a menţionat preţul estimat de expertul independent desemnat (5,39 RON/acţiune). Cu toate acestea, plata acţiunilor nu putea fi făcută decât cu respectarea prevederilor art. 1031 alin. (1) lit. d) din Legea nr. 31/1990, respectiv "numai din profitul distribuibil sau din rezervele disponibile ale societăţii, înscrise în ultima situaţie financiară anuală aprobată, cu excepţia rezervelor legale." Pe acest aspect, recurentul a arătat faptul că nu putea aproba plata unui preţ pe acţiune ce excede posibilităţilor financiare ale societăţii, doar pentru că ar fi fost favorabil acţionarilor care şi-au exercitat dreptul de a se retrage din societate, întrucât administratorul este obligat să respecte dispoziţiile legale ce protejează interesele societăţii.

Contrar celor reţinute de prima instanţă, dreptul de retragere al acţionarilor nu a fost "condiţionat de limitările impuse de prevederile art. 1031 din Legea nr. 31/1990"; orice acţionar a avut posibilitatea să îşi exercite dreptul de a se retrage din societate, fără vreo limitare, în termen de 90 de zile de la publicarea Hotărârii A.G.E.A. nr. 1/26.05.2015 în Monitorul Oficial al României - Partea a IV-a, în conformitate cu dispoziţiile art. 3 alin. (1) şi (2) din Legea nr. 151/2014.

3.3. Instanţa de fond a aplicat greşit dispoziţiile legale atunci când a înlăturat susţinerile recurentului în sensul că societăţii B. S.A. nu îi erau aplicabile prevederile Legii nr. 297/2004 încă din data de 22.05.2015, motiv pentru care intimata nu avea vreo atribuţie/competenţă cu privire la societate pentru a-l putea sancţiona contravenţional pe recurent. Pe acest aspect, partea arată că societatea B. S.A. nu mai este tranzacţionată pe piaţa RASDAQ de la data anterior nominalizată, iar această modificare este opozabilă tuturor terţilor, inclusiv intimatei.

3.4. Prin aplicarea greşită a normelor de drept material, instanţa de fond a apreciat că momentul la care acţiunile societăţii sunt retrase de la tranzacţionare şi radiate din evidenţa A.S.F. este 27.10.2015, potrivit Deciziei A.S.F. nr. 2823/22.10.2015, data de la care această autoritate nu ar mai fi avut competenţa de sancţionare a recurentului.

3.5. În mod eronat, curtea de apel a considerat că nu poate reţine că societatea a devenit de tip închis la data de 22.05.2015, deoarece s-ar încălca dispoziţiile art. 9 din Regulamentul A.S.F. nr. 17/2014, dar şi prevederile adoptate de societate însăşi, respectiv art. 3 din Hotărârea A.G.E.A. din data de 26.01.2015.

3.6. Societatea a transmis intimatei din data de 25.05.2016 raportul prevăzut de art. 8 lit. g) privind încheierea termenului de achitare către acţionarii retraşi din societate a contravalorii acţiunilor deţinute, respectiv de la finalizarea procedurii de retragere a acţionarilor din societate, Depozitarul Central confirmând transferul dreptului de proprietate de la acţionarii care s-au retras la societate. Ca atare, au fost îndeplinite toate cerinţele legale pentru încetarea tuturor atribuţiilor avute de intimată faţă de societatea B. S.A. şi, implicit, posibilităţii de a-l sancţiona pe administratorul societăţii.

4. Apărările formulate în cauză

4.1. Intimata A.S.F. a formulat întâmpinare în care a solicitat respingerea recursului, ca nefondat, pentru argumentele prezentate la dosar.

4.2. Recurentul a depus răspuns la întâmpinare .

5. Soluţia instanţei de recurs

Analizând sentinţa atacată, prin prisma criticilor formulate de recurent, a apărărilor expuse în întâmpinarea intimatei, Înalta Curte apreciază că recursul este fondat, în limitele şi pentru considerentele ce vor fi expuse în continuare.

După cum s-a precizat la pct. 1 din decizie, controlul judiciar declanşat de recurent are ca obiect verificarea legalităţii:

1) Deciziei nr. 1956/19.08.2015 prin care, în baza prevederilor art. 2 alin. (5) lit. d), art. 272 alin. (2) lit. g), art. 273 alin. (1) lit. b) pct. 1 din Legea nr. 297/2004 privind piaţa de capital, cu modificările şi completările ulterioare, Autoritatea de Supraveghere Financiară:

- a aplicat recurentului o amendă contravenţională în cuantum de 10.000 RON, în calitate de administrator unic al societăţii B. S.A.;

- a stabilit în sarcina recurentului următoarele obligaţii:

a) de a transmite la ASF, în termen de 5 zile lucrătoare de la emiterea deciziei, Raportul de evaluare întocmit de C. - expert autorizat independent - şi opinia expertului cu privire la sesizările acţionarilor;

b) să întreprindă, în termen de 5 zile lucrătoare, demersurile necesare în vederea achitării către acţionarii îndreptăţiţi a preţului de 5,39 RON/acţiune, conform dispoziţiilor Legii nr. 151/2014 şi ale Regulamentului ASF nr. 17/2014;

c) să informeze ASF şi BVB cu privire la realizarea obligaţiei prevăzute la pct. b).

2) Deciziei nr. 3402/16.11.2015 prin care intimata a respins contestaţia administrativă formulată de recurent cu privire la decizia de sancţionare mai sus arătată.

Prima instanţă a respins acţiunea reclamantului, ca neîntemeiată.

Înalta Curte împărtăşeşte doar parţial soluţia pronunţată în cauză.

Reevaluând materialul probator administrat în cauză, prin prisma dispoziţiilor legale incidente în materie, pentru a răspunde criticilor formulate în cadrul memoriului de recurs, subsumate motivului de casare prevăzut de dispoziţiile art. 488 alin. (1) pct. 8 teza a II-a C. proc. civ., instanţa de control judiciar reţine:

5.1. Critica recurentului prezentată la pct. 3.1. din decizie este fondată.

În Decizia nr. 1956/19.08.2015, intimata a reţinut faptul că societatea B. S.A. nu a transmis la ASF raportul de evaluare întocmit de expertul independent autorizat şi punctul de vedere al expertului autorizat independent cu privire la sesizările acţionarilor, faptă ce constituie contravenţie, conform art. 272 alin. (2) lit. g) din Legea nr. 297/2004 privind piaţa de capital, cu modificările şi completările ulterioare.

Potrivit textului legal anterior nominalizat, constituie contravenţie "refuzul nejustificat al oricărei persoane de a răspunde solicitărilor ASF în exercitarea atribuţiilor care îi revin conform legii."

Prima instanţă a apreciat că recurentul a refuzat în mod nejustificat să pună la dispoziţia ASF informaţiile solicitate, întrucât a îndrumat intimata să obţină raportul de evaluare întocmit de expertul C. de la Registrul Comerţului, contra cost.

Contrar celor reţinute în decizia de sancţionare contravenţională şi însuşite de instanţa de fond, recurentul a răspuns la solicitarea autorităţii intimate în sensul că raportul de evaluare întocmit de expertul independent autorizat a fost depus la Registrul Comerţului. Ca atare, având în vedere dispoziţiile art. 4 alin. (1) din Legea nr. 26/1990 privind Registrul Comerţului, republicată, care statuează faptul că "Registrul Comerţului este public" orice persoană interesată - respectiv intimata sau acţionarii societăţii - avea posibilitatea de a consulta raportul de evaluare aflat în discuţie. Prin urmare, nu se poate susţine cu temei faptul că recurentul a refuzat în mod nejustificat să răspundă la solicitarea ASF. Mai mult decât atât, chiar în preambulul deciziei de sancţionare contestate în cauză, emitentul face referire în mod expres la "raportul curent publicat în data de 27.05.2015 referitor la preţul pe acţiune determinat de expertul autorizat independent numit de O.R.C., respectiv 5,39 RON/acţiune." Această referinţă probează faptul că intimata a avut cunoştinţă despre conţinutul raportului, acesta fiind publicat. Pe cale de consecinţă, recurentul, în calitate de administrator al societăţii B. S.A., nu se face vinovat de săvârşirea faptei contravenţionale mai sus descrise.

5.2. Critica recurentului prezentată la pct. 3.2. din decizie este nefondată.

Concluzia primei instanţe în sensul că dispoziţiile art. 1031 alin. (1) lit. d) din Legea nr. 31/1990, republicată, (citate în sentinţa recurată) nu sunt incidente în cauză este corectă.

Prin art. 3 alin. (1), art. 4 alin. (1) şi art. 7 din Legea nr. 151/2014 au fost instituite noi cazuri speciale de retragere a acţionarilor din societăţile implicate în procesul de reorganizare a pieţei RASDAQ, actul normativ aflat în discuţie prevăzând în mod expres faptul că această procedură se derulează în condiţiile art. 134 din Legea nr. 31/1990.

Referirea din cuprinsul art. 3 alin. (1) din Legea nr. 151/2014 la retragerea din societate "în condiţiile art. 134 din Legea nr. 31/1990" vizează cerinţele prevăzute la alin. (3) - (5) referitoare la documentaţia necesară acestei operaţiuni, la modul de evaluare al preţului de răscumpărare al acţiunilor şi la suportarea costurilor aceste evaluări; ca atare, nu există în Legea nr. 151/2014 trimiteri exprese care să conducă la concluzia că restricţiile prevăzute la art. 1031 alin. (1) lit. d) din Legea nr. 31/1990 se aplică şi acţiunilor dobândite de societate în condiţiile exercitării de către acţionari a dreptului de retragere. Pe acest aspect, trebuie semnalat şi faptul că toate situaţiile de răscumpărare a propriilor acţiuni care atrag aplicabilitatea art. 1031 alin. (1) lit. d), respectiv cele prevăzute de art. 1031 alin. (1) lit. a) şi art. 134 alin. (1) lit. a) - d) din Legea nr. 31/1990 presupune existenţa unei hotărâri a adunării generale extraordinare a acţionarilor.

5.3. Criticile recurentului prezentate la pct. 3.3 - 3.5 din decizie sunt nefondate.

Recurentul precizează faptul că B. S.A. a devenit societate de tip închis şi că intimata nu îl mai putea sancţiona contravenţional.

Într-adevăr, aşa cum a reţinut şi prima instanţă, prin art. 1 din Hotărârea AGEA S.C. B. S.A. din data de 26.01.2015, convocată potrivit prevederilor Legii nr. 151/2014, s-a hotărât să nu se efectueze demersurile legale necesare în vederea admiterii la tranzacţionare a acţiunilor emise de societate pe o piaţă reglementată sau a tranzacţionării acestora în cadrul unui sistem alternativ de tranzacţionare. Raportul curent publicat la data de 27.05.2015 a indicat, referitor la preţul pe acţiune determinat de expertul autorizat independent numit de Oficiul Registrului Comerţului, 5,39 RON/acţiune. Cu toate acestea, societatea a decis plata unui preţ de 2,5 RON/acţiune.

Conform dispoziţiilor art. 9 din Regulamentul A.S.F. nr. 17/2014:

"Acţiunile tranzacţionate pe Piaţa RASDAQ vor fi retrase de la tranzacţionare şi radiate din evidenţa A.S.F. ulterior transmiterii de către societate a raportului curent conform art. 8 lit. g), precum şi a confirmării primite de la depozitarul central cu privire la realizarea transferului dreptului de proprietate potrivit art. 7 alin. (3) (…)."

De asemenea, prin art. 3 din Hotărârea A.G.E.A. din data de 26.01.2015, acţionarii au decis în sensul că "ulterior derulării procedurii de retragere a acţionarilor din societate, în conformitate cu prevederile art. 3 din Legea nr. 151/2014, acţiunile B. S.A. să fie retrase de la tranzacţionare şi radiate din evidenţa ASF, societatea urmând a-şi pierde statutul de societate tranzacţionată şi a dobândi caracterul de societate de tip închis, prevăzut de Legea nr. 31/1990, republicată, cu modificările şi completările ulterioare."

Acţiunile deţinute de societatea B. S.A. au fost retrase de la tranzacţionare începând cu data de 27.10.2015, în baza Deciziei nr. 2823/22.10.2015. Totodată, prin decizia anterior arătată, s-a stabilit faptul că drepturile şi obligaţiile părţilor implicate, rezultate din aplicarea Legii nr. 151/2014, rămân neafectate, societatea având obligaţia achitării contravalorii acţiunilor pentru acţionarii îndreptăţiţi. Prin urmare, intimata avea competenţa de a proceda la sancţionarea contravenţională a recurentului.

Potrivit art. 134 alin. (4) din Legea nr. 31/1990, republicată:

"Preţul plătit de societate pentru acţiunile celui ce exercită dreptul de retragere va fi stabilit de un expert autorizat independent, ca valoare medie ce rezultă din aplicarea a cel puţin două metode de evaluare recunoscute de legislaţia în vigoare la data evaluării".

În speţa de faţă, nu s-a decis plata preţului de 5,39 RON/acţiune, stabilit prin raportul de evaluare, ci un preţ inferior, adică cel de 2,5 RON/acţiune. Aşadar, în mod corect Curtea de Apel a reţinut faptul că decizia de plată a unui alt preţ decât cel impus de lege în situaţia dată este nelegală, fără a fi incidentă vreo normă care să prevadă vreo situaţie de excepţie.

5.4. Înalta Curte nu poate decela o critică propriu-zisă în aserţiunile recurentului prezentate la pct. 3.6 din decizia de faţă.

5.5. În concluzie, instanţa de control judiciar apreciază că este fondat motivul de recurs prevăzut de art. 488 alin. (1) pct. 8 teza a II-a C. proc. civ.

6. Temeiul legal al soluţiei instanţei de recurs

Pentru toate considerentele expuse la punctul anterior, în temeiul art. 20 şi art. 28 din Legea contenciosului administrativ nr. 554/2004, republicată, cu modificările şi completările ulterioare, raportat la art. 496 C. proc. civ., Înalta Curte va admite recursul, va casa sentinţa atacată şi, rejudecând cauza, în baza art. 18 din Legea nr. 554/2004, va admite, în parte, acţiunea reclamantului şi va anula art. 1 şi art. 2 lit. a) din Decizia nr. 1956/19.08.2015 emisă de A.S.F.

PENTRU ACESTE MOTIVE

ÎN NUMELE LEGII

D E C I D E

Admite recursul declarat de A. împotriva sentinţei civile nr. 1221 din 11 aprilie 2016 pronunţate de Curtea de Apel Bucureşti, secţia a VIII-a contencios administrativ şi fiscal.

Casează sentinţa atacată şi, rejudecând cauza:

Admite, în parte, acţiunea reclamantului A..

Anulează art. 1 şi art. 2 lit. a) din Decizia nr. 1956/19.08.2015 emisă de A.S.F.

Menţine în rest actul administrativ atacat.

Definitivă.

Pronunţată în şedinţă publică, astăzi, 13 noiembrie 2019.