Financial correction for retrospective EU funding: direct applicability of Directive 2004/18 over domestic derogation to BEI procurement guidelines

Asupra recursului de faţă;

Din examinarea lucrărilor din dosar, constată următoarele:

1. Cererea de chemare în judecată

Prin cererea înregistrată pe rolul Curţii de Apel Bucureşti, secţia a VIII a de contencios administrativ şi fiscal la data de 19 februarie 2016, reclamanta Compania Naţională de Autostrăzi şi Drumuri Naţionale din România SA. (C.NA.D.N.R. SA) a solicitat în contradictoriu cu pârâtul Ministerul Transporturilor - Autoritatea De Management pentru Programul Operaţional Sectorial Transport anularea Deciziei AM POST nr. x din 24 august 2015 cu privire la plângerea formulata de C.N.A.D.N.R. SA. împotriva Notei de constatare a neregulilor şi de stabilire a corecţiilor financiare nr. x din 24 iunie 2015, emisă pentru contractul de lucrări "Proiectare şi execuţie Varianta de ocolire a Municipiului Arad".

2. Soluţia instanţei de fond

Prin Sentinţa nr. 1684 din 20 mai 2016, Curtea de Apel Bucureşti, secţia a VIII-a contencios administrativ şi fiscal a respins acţiunea formulată de reclamanta Compania Naţională de Autostrăzi şi Drumuri Naţionale din România S.A, în contradictoriu cu pârâtul Ministerul Fondurilor Europene, prin Ministerul Finanţelor Publice, ca nefondată.

3. Calea de atac exercitată

Împotriva Sentinţei nr. 1684 din 20 mai 2016 a Curţii de Apel Bucureşti, secţia a VIII-a contencios administrativ şi fiscal a declarat recurs reclamanta Compania Naţională de Autostrăzi şi Drumuri Naţionale din România SA, invocând în drept dispoziţiile art. 488 alin. (1) pct. 6 şi pct. 8 C. proc. civ.

Cu referire la motivul de casare prevăzut de art. 488 alin. (1) din noul C. proc. civ., care prevede că hotărârea nu cuprinde motivele pe care se întemeiază sau cuprinde motive contradictorii ori numai motive străine de natura cauzei:

Toate cele trei ipostaze se subsumează unui singur motiv, acela de nemotivarea a hotărârii, ce constituie o încălcare a imperativelor înscrise în art. 425 alin. (1) lit. b) noul C. proc. civ., ce impun ca hotărârea să cuprindă motivele de fapt şi de drept care au format convingerea instanţei, precum şi cele pentru care s-au înlăturat cererile părţilor.

Aplicând această regulă în hotărârea recurată, aceasta nu cuprinde motivele pe care se sprijină soluţia adoptată de instanţă, aceasta limitându-se la a prelua apărările formulate de Autoritatea de Management, fără a analiza legalitatea acestor susţineri şi mai mult fără a ţine seama de apărările formulate de C.N.A.D.N.R. SA în cererea de chemare în judecată.

Consideră că prin hotărârea pronunţată, Curtea de Apel Bucureşti nu se aduce niciun element de noutate în interpretarea speţei, limitându-se la a invoca argumentele Autorităţii de Management.

Procedura de achiziţie a fost lansată în data de 12 iulie 2007 prin publicarea Invitaţiei de precalificare şi a fost finalizată prin atribuirea contractului semnat în data de 15 decembrie 2008. Procedura de atribuire a fost licitaţie internaţională cu precalificare şi s-a derulat în conformitate cu prevederile Ghidului de achiziţie BEI, capitolul 3, respectând prevederile O.U.G. nr. 72/2007 mai sus amintită şi obligaţiile asumate prin acordul de împrumut B.E.I.

Mai mult decât atât, C.N.A.D.N.R. SA, în calitate de Autoritate Contractantă, avea obligaţia aplicării O.U.G. nr. 72/2007, odată cu intrarea acesteia în vigoare prin publicarea în Monitorul Oficial al României nr. 441 din data de 29 iunie 2007. Faptul că O.U.G. nr. 72/2007 a fost ulterior respinsă de Parlamentul României prin Legea nr. 84 din 1 aprilie 2009, aşadar la distanţă de 2 ani de la intrarea în vigoare a ordonanţei, perioada în care aceasta a produs efecte, nu justifică sancţionarea CNADNR SA care a fost doar beneficiarul derogării, nu legiuitorul acesteia.

Revenind la motivarea Hotărârii Civile nr. 1684/2016, care subliniază faptul că "dreptul comunitar era direct aplicabil", referindu-se la procedura aplicabilă pentru achiziţie, Banca Europeană de Investiţii şi-a asumat acest deziderat, aşa cum reiese şi din obligaţiile care au fost prevăzute în preambulul Acordului de împrumut nr. 22.417: "Statutul Băncii prevede că Banca se va asigura că fondurile sale sunt utilizate cât de raţional este posibil în interesul Comunităţii Europene şi, în consecinţă termenii şi condiţiile operaţiunilor sale de împrumut vor respecta politica Comunităţii Europene".

De asemenea, regulamentele de achiziţie publică utilizate de Instituţiile Finanţatoare Internaţionale sunt întemeiate pe aceleaşi principii directoare ca şi Directivele Europene şi urmăresc în esenţă determinarea capacităţii de îndeplinire a contractului de către ofertantul desemnat câştigător prin raportarea la aceiaşi indicatori de natură economico-financiară şi tehnico-profesională. Este evident, astfel, că în acest caz particular, Ghidul BEI şi documentaţia standard a Băncii Mondiale (ca model complex de documentaţie standard preluată şi de către BEI) sunt elaborate în spiritul prevederilor legislaţiei comunitare în materie de achiziţii publice, chiar dacă nu există o similaritate absolută în redactarea criteriilor de calificare/precalificare şi a indicaţiilor privind modalitatea de demonstrare a îndeplinirii criteriilor de calificare/precalificare.

Faţă de ce a reţinut instanţa de fond cu privire la Scrisoarea nr. x din 7 mai 2008 formulată de către CE, ulterior acestei adrese din mai 2008, Curtea Europeana de Conturi, în Raportul final din octombrie 2012 (anexat), elaborat ca urmare a misiunii de audit asupra POS-T, FEDR şi FC, perioada de programare 2007 - 2013, a eliminat toate observaţiile cu privire la regulile de transparenta şi publicitate, dar şi cele cu privire la utilizarea unor criterii de selecţie nelegale, concluzionând cu privire la acestea ca "The facts/arguments put forwavdare accepled, the finding is dropped" (aspectele/argumentele prezentate sunt acceptate, eliminându-se constatarea).

Consideră, aşadar, că decizia Autorităţii de Management de a aplica o corecţie financiară de 10% pentru acest contract este excesivă şi contrară constatărilor Curţii Europene de Conturi, iar instanţa de fond nu a luat în considerare acest aspect relevant soluţionării corecte a cauzei, având în vedere că C.N.A.D.N.R. este beneficiar, şi în cadrul Proiectului se supune unor Ghiduri emise de Uniunea Europeană, şi implicit şi controlului Uniunii Europene. În alte cuvinte controlul Curţii de Conturi trebuie să fie de asemenea un punct de reper pentru controlul intern. întrucât finanţarea europeană a atras cu sine rigorile Uniunii Europene şi în ceea ce priveşte controlul.

Prezentul recurs este întemeiat şi pe al optulea motiv de casare prevăzut de art. 488 din noul C. proc. civ. care se referă la situaţia când hotărârea a fost dată cu încălcarea sau aplicarea greşită a normelor de drept material.

În primul rând critică soluţia instanţei de fond în sensul că aceasta nu a verificat legalitatea şi temeinicia Notei de constatare a neregulilor şi de stabilire a corecţiilor financiare nr. x din 24 iunie 2015.

a) Instanţa de fond trebuia să analizeze actul normativ ce reglementează constatarea şi sancţionarea neregulilor apărute în obţinerea şi utilizarea fondurilor europene.

b) Instanţa de fond nu a verificat daca fapta, aşa cum este descrisa în Nota de constatare a neregulilor corespunde realităţii şi daca aceasta constituie abatere/neregula.

c) Instanţa de fond nu a justificat în ce consta neregula identificata.

Consideră că instanţa de fond nu a analizat în mod corect cadrul legal şi nici circumstanţele care au dus la emiterea Notei de constatare în speţă.

În scrisoarea nr. x din 7 mai 2008 (anexată), Comisia Europeană, analizând documentaţia privind achiziţia publică a contractului de lucrări "Construcţia autostrăzii Arad - Timişoara", constată că Autoritatea Contractantă a întocmit documentaţia pe baza regulilor Băncii Europene de Investiţii (procedura licitaţiei deschise cu precalificare care se realizează în două etape - precalificare şi licitaţie, fiind o procedură similară cu procedura specifică directivei UE, "restricted procedure").

În Monitorul Oficial al UE (OJEU), au fost publicate cerinţele Directivei cu privire la această procedură, mai puţin informaţiile referitoare la criteriile de atribuire, care se regăsesc în Documentul "Prequalification Document for Procurement" (PDP) al Băncii Europene.

PDP conţine reguli care sunt conforme cu prevederile Directivei 18/2004 însă nu există o identitate perfectă între normele acestora, existând deviaţii minore în ceea ce priveşte:

- criteriile de selecţie pentru evaluarea competentei tehnice şi profesionale a candidaţilor, mai exact PDP ia în considerare lucrările/serviciile executate, pe o perioadă de timp mai îndelungată decât cea prevăzută în Directiva.

- posibilitatea asocierii operatorilor economici pentru licitaţie, în sensul ca PDP limitează numărul grupului la un maximum de trei de parteneri.

Faţă de toate acestea, în scrisoarea REGIO, se concluzionează că documentaţia de atribuire respectă principiile transparenţei şi nediscriminării în procesul de achiziţie publică, şi în ciuda abaterilor minore menţionate, modalitatea de desfăşurare a procedurii nu ridică probleme în ceea ce priveşte conformitatea cu regulile de achiziţie publică ale Uniunii Europene.

Atât instanţa de fond, cât şi AM POST critică modul în care Beneficiarul a desfăşurat achiziţia publică, dar acest lucru este făcut la modul teoretic, fără a detalia punctual ce a însemnat în opinia sa "nereguli", pentru a fi de acord cu aplicarea de către AM POST a unei sancţiuni pecuniare.

În acest context, în conformitate cu art. 2, alin. (1), lit. a) din O.U.G. nr. 66/2011, neregula reprezintă "orice abatere de la legalitate, regularitate şi conformitate în raport cu dispoziţiile naţionale şi/sau europene, precum şi cu prevederile contractelor ori a altor angajamente legale încheiate în baza acestor dispoziţii, ce rezultă dintr-o acţiune sau inacţiune a beneficiarului ori a autorităţii cu competente în gestionarea fondurilor europene, care a prejudiciat sau care poate prejudicia bugetul Uniunii Europene/bugetele donatorilor publici internaţionali şi/sau fondurile publice naţionale aferente acestora printr-o sumă plătită necuvenit.

Pentru a aplica o sancţiune nu este suficientă doar o prezentare teoretică, ci este important, pentru evidenţierea greşelilor, care sunt acele reglementări incorecte în aplicare şi interpretare pentru a putea fi calificate ca fiind nereguli.

Aşa cum s-a aplicat corecţia financiară, nu există rolul de prevenţie, primul principiu ce guvernează această materie a "corecţiilor financiare".

4. Apărările formulate în cauză

Intimatul Ministerul Fondurilor Europene, prin Ministerul Finanţelor Publice, legal citat, nu a depus întâmpinare şi nu s-a prezentat în instanţă pentru a-şi exprima poziţia procesuală.

5. Procedura de soluţionare a recursului

5.1. Cu privire la examinarea recursului în completul filtru

În cauză, au fost avute în vedere modificările aduse prin Legea nr. 212/2018 dispoziţiilor art. 20 din Legea nr. 554/2004 privind contenciosul administrativ în sensul că procedura de filtrare a recursurilor, reglementată prin dispoziţiile art. 493 C. proc. civ., este incompatibilă cu specificul domeniului contenciosului administrativ şi fiscal, precum şi măsurile luate prin Hotărârea Colegiului de Conducere nr. 106 din data de 20 septembrie 2018 prin care s-a luat act de hotărârea Plenului judecătorilor secţiei de contencios administrativ şi fiscal a Înaltei Curţi de Casaţie şi Justiţie adoptată la data de 13 septembrie 2018 în sensul că procedura de filtrare a recursurilor, reglementată prin dispoziţiile art. 493 C. proc. civ., este incompatibilă cu specificul domeniului contenciosului administrativ şi fiscal.

Faţă de aceste aspecte, în temeiul art. 494, raportat la art. 475 alin. (2) şi art. 201 din C. proc. civ., astfel cum au fost completate prin dispoziţiile XVII alin. (3), raportat la art. XV din Legea nr. 2/2013 privind unele măsuri pentru degrevarea instanţelor judecătoreşti, precum şi pentru pregătirea punerii în aplicare a Legii nr. 134/2010 privind C. proc. civ. şi dispoziţiile art. 109 din Regulamentul de ordine interioară al instanţelor judecătoreşti, prin rezoluţia din 24 octombrie 2018 s-a fixat termen de judecată la data de 17 aprilie 2019.

5.2. Aspecte de fapt şi de drept relevante

Construirea autostrăzii Arad - Timişoara - Lugoj a făcut iniţial obiectul Acordului de împrumut nr. 22417 din 23 decembrie 2003, semnat între România, BEI şi CNADNR.

Aferent acestui contract, a fost încheiat Acordul de împrumut subsidiar nr. x din 2 decembrie 2004, ce prevedea construirea a 38 km autostradă între Arad şi Timişoara şi a unei variante de ocolire a oraşului Arad - 11 km. Valoarea totală a investiţiei, repartizată pe perioada 2004 - 2008, era prevăzută a fi de 270.000.000 EUR, exclusiv TVA (din care 200.000.000 EUR - împrumut BEI, 70.000.000 - contribuţie buget de stat).

În art. 5.2 al acestui Acord se precizează că "CNADNR SA va respecta procedurile BEI privind achiziţionarea bunurilor, asigurarea serviciilor şi angajarea lucrărilor pentru Proiect, va purta negocieri şi va semna contracte conform prevederilor art. 6.04 al Articolului 6 din Contract, respectiv "prin organizarea de licitaţii internaţionale, accesibile ofertanţilor din toate ţările".

Contractul de lucrări "Proiectarea şi construcţie varianta de ocolire Arad" a fost atribuit în data de 93/5018 din 13 martie 2009, prin aplicarea procedurii de licitaţie internaţionala cu precalificare în conformitate cu regulamentul Băncii Europene de Investiţii, în calitate de instituţie finanţatoare. Ulterior, s-a decis ca pentru o parte din valoarea proiectului sa fie solicitata finanţare nerambursabila de la Comisia Europeană, Comisia Europeană aprobând propunerea de modificare a deciziei de finanţare, în sensul de a considera cheltuiala eligibilă şi finanţarea acestui proiect plătită iniţial din împrumutul acordat de Banca Europeană de Investiţii. Pentru aceste proiecte retrospective, pentru care a fost aprobata finanţarea europeana nerambursabila, Comisia Europeană a solicitat, aşa cum se prevede în Nota de orientare pentru COC OF cu privire la tratamentul asistentei retroactive din partea UE pentru perioada 2007 - 2013, verificarea conformităţii acestor operaţiuni cu normele specifice valabile în Uniunea Europeana.

Pentru organizarea licitaţiilor de atribuire a contractelor de lucrări din cadrul acestui Acord, CNADNR a contractat, în anul 2006, serviciile de consultanţă necesare realizării Documentaţiilor de atribuire pentru lucrări.

Deoarece la acea dată România nu era stat membru al Uniunii Europene, respectivele Documentaţii de atribuire au fost întocmite în conformitate cu prevederile Capitolului 3 al Ghidului Achiziţiilor Publice:

"Operaţiuni în afara Uniunii Europene".

Ulterior aderării la UE, procedurile de achiziţie pentru atribuirea lucrărilor ar fi trebuit organizate conform prevederilor cap. II din Ghidul BEI - "Operaţiuni în cadrul Uniunii Europene", dar procesul de actualizare a Documentaţiilor de atribuire ar fi condus la întârzieri semnificative în iniţierea licitaţiilor publice la lucrări, prin urmare Guvernul României a emis O.U.G. nr. 72 din 28 iunie 2007, ce prevedea că "pentru continuarea procedurilor de atribuire a contractelor de achiziţie publică de lucrări - 4R2, 4R5, 4R6, 5R3, împrumut BEI VI, semnat în decembrie 2006, autostrada Arad - Timişoara - Lugoj şi autostrada Cernavodă - Constanţa [...], Compania Naţională de Autostrăzi şi Drumuri Naţionale din România - SA va aplica prevederile Ghidului de achiziţii al Băncii Europene de Investiţii, cap. III" (Operaţiuni în afara Uniunii Europene).

Procedura de achiziţie pentru atribuirea Contractului de lucrări nr. x din 13 martie 2009 "Proiectare şi execuţie varianta de ocolire a Municipiului Arad" a fost demarată în data 19 iulie 2007 şi a fost iniţiată în conformitate cu prevederile Capitolului 3 al Ghidului Achiziţiilor Publice "Operaţiuni în afara Uniunii Europene". Procedura aleasă de Autoritatea Contractantă a fost licitaţie restrânsă cu precalificare.

Prin Contractul de finanţare nr. x din decembrie 2010 este schimbată sursa de finanţare a proiectului "Construcţia autostrăzii Arad" - Timişoara (inclusiv varianta de ocolire Arad)", acesta beneficiind de fonduri nerambursabile de la Comisia Europeană prin Programul Operaţional Sectorial "Transport" 2007 - 2013, pe lângă finanţarea BEI şi cea de la bugetul de stat.

Începând cu septembrie 2014, în baza aplicaţiei de modificare a deciziei de finanţare C(2010)7206 - 19 octombrie 2010 a proiectului "Construcţia Autostrăzii Arad Timişoara (inclusiv varianta de ocolire Arad)" ce viza majorarea valorii cofinanţării din bugetul UE, se aprobă prin Ordinul Ministrului Transporturilor nr. 1327 din 11 septembrie 2014, modificat şi completat prin Ordinul MT nr. 1431 din 13 octombrie 2014 rambursarea cheltuielilor realizate în proiect exclusiv prin Programul Operaţional Sectorial Transport şi din bugetul de stat.

În vederea rambursării cheltuielilor şi ca urmare a recomandărilor exprese ale Comisiei Europene de a se asigura respectarea reglementărilor UE din domeniul achiziţiilor publice în cazul proiectelor retrospective ce urmau a fi finanţate din POS Transport (printre care şi acest proiect), Serviciul Verificare Proceduri Achiziţii Publice (SVPAP) din cadrul AM POST a realizat verificarea dosarului de achiziţie.

În urma acestei verificări, SVPAP a emis Nota privind verificarea procedurii de achiziţie publică, prin care a aplicat o reducere procentuală de 10 % din valoarea cheltuielilor eligibile a contractului de lucrări nr. x din 13 martie 2009. SVPAP a aplicat o reducerea procentuală conform pct. 9 din Anexa la H.G. nr. 519/2014, partea I- "Anunţul de participare şi documentaţia de atribuire", care prevede o corecţie/reducere procentuală de 25%, cu posibilitate de reducere la 10% sau 5%, în funcţie de gravitatea abaterii.

În baza Mandatului nr. x din 16 aprilie 2015, echipa de control din cadrul Serviciului de Constatare şi Sancţionare Nereguli a AM POST demarează misiunea de control ca urmare a suspiciunii de neregulă înregistrată la AM POST cu nr. x din 1 aprilie 2015 completată prin Adresa nr. x din 2 aprilie 2015, în care se reţine faptul că "nu a fost aplicată reducerea procentuală de 10% şi asupra cheltuielilor autorizate în cadrul contractului anterior introducerii la finanţare din POST a împrumuturilor BEI/BERD" în cadrul Contractului x din 13 martie 2009. De asemenea, adresa făcea referire la încălcarea prevederilor O.U.G. nr. 34/2006, respectiv la încălcarea legislaţiei naţionale în materie de achiziţii publice.

Procedura de atribuire a Contractului de lucrări nr. x din 13 martie 2009 "Proiectare şi execuţie variantă de ocolire a Municipiului Arad" a fost derulată în conformitate cu procedura specifică BEI, iar la momentul lansării procedurii, respectiv 19 iulie 2007, era în vigoare O.U.G. nr. 72 din 28 iunie 2007 privind unele măsuri derogatorii de la O.U.G. nr. 34/2006 privind atribuirea contractelor de achiziţie publică, a contractelor de concesiune de lucrări publice şi a contractelor de concesiune de servicii.

Conform adresei Serviciului Verificare Proceduri Achiziţii Publice nr. x din 2 aprilie 2015, "Verificarea procedurii de achiziţie publică s-a făcut prin raportarea la prevederile Ordonanţa de Urgenţă nr. 34/2006, care reprezintă în fapt transpunerea în legislaţia naţională a Directivei Europene CE nr. 18/2004".

Echipa de control a considerat că în cazul acestei proceduri de achiziţie verificarea aspectelor la care se face referire în Nota de verificare a SVPAP trebuie realizată mai ales prin raportare la prevederile directivelor europene din domeniul achiziţiilor publice, dat fiind că raţiunea acestor verificări constă tocmai în asigurarea premiselor de eligibilitate a cheltuielilor deja realizate în cadrul acestui proiect, aşa cum sunt acestea menţionate în actele normative în vigoare la nivelul Uniunii Europene având în vedere şi derogările de la aplicarea prevederilor O.U.G. nr. 34/2006 pentru acest proiect. Astfel, echipa de control a reverificat criteriile de calificare şi selecţie prevăzute în documentaţia de precalificare (ce au constituit motivul impunerii reducerii procentuale de 10%) prin prisma respectării prevederilor Directivei 2004/18/CE.

În acest context, Autoritatea de Management a demarat procedura de verificare a procedurii de atribuire a contractului de lucrări "Construcţia autostrăzii Arad - Timişoara", acţiune concretizată în emiterea următoarelor documente, fata de care Autoritatea Contractanta a formulat punctele de vedere/observaţiile indicate mai jos: Suspiciunea de neregulă nr. x din 1 aprilie 2015, elaborata pe baza Notificării interne privind suspiciunea de neregula nr. x din 30 martie 2015; Adresa CNADNR SA nr. x din 28 aprilie 2015, prin care sunt solicitate informaţii/clarificări cu privire la neregula identificată în suspiciunea de neregulă nr. x fin 30 martie 2015; Adresa AM POST înregistrată cu nr. x din 8 mai 2015, prin care este comunicata Nota privind verificarea procedurii de achiziţie publica; Adresa CNADNR SA nr. x din 18 mai 2015, prin care este solicitata detalierea abaterilor constatate; Adresa AM POST înregistrată cu nr. x din 10 iunie 2015, prin care este comunicat proiectul Notei de constatare a neregulilor şi de stabilire a corecţiilor financiare; Adresa CNADNR SA nr. x din 18 iunie 2015, prin care sunt comunicate observaţiile Autorităţii Contractante fata de proiectul Notei de constatare; Adresa AM POST înregistrată cu nr. x din 25 iunie 2015, prin care este transmisa Nota finala de constatare a neregulilor şi de stabilire a corecţiilor financiare nr. x din 24 iunie 2015; Adresa CNADNR SA nr. x din 24 iulie 2015, prin care a fost formulata contestaţia împotriva Notei finale de constatare a neregulilor şi de stabilire a corecţiilor financiare nr. x din 24 iunie 2015; Adresa AM POST înregistrată cu nr. x din 25 august 2015, prin care este comunicata Decizia nr. x din 24 august 2015 de soluţionare a contestaţiei formulate de CNADNR SA.

Prin Nota finala de constatare a neregulilor şi de stabilire a corecţiilor financiare nr. x din 24 iunie 2015, AM POST a aplicat o corecţie financiară de 10% din valoarea eligibila a contractului, creanţa bugetara urmând a fi recuperata conform instrucţiunilor transmise de ACP din contul de venituri al bugetului de stat în care a fost rambursata aceasta suma, în termen de 30 de zile de la data comunicării titlului de creanţa (Nota de constatare a neregulilor şi de stabilire a corecţiilor financiare).

Împotriva acestei Note a formulat plângere reclamanta, soluţionată prin Decizia nr. x din 24 august 2015 emisă de AMPOST.

Cu privire la cadrul legal aplicabil, întrucât în anul 2006 România nu era stat membru al Uniunii Europene, documentaţiile de atribuire au fost întocmite în conformitate cu prevederile Capitolului 3 al Ghidului Achiziţiilor Publice:

"Operaţiuni în afara Uniunii Europene".

Ulterior aderării la UE, procedurile de achiziţie pentru atribuirea lucrărilor ar fi trebuit organizate conform prevederilor cap. II din Ghidul BEI - "Operaţiuni în cadrul Uniunii Europene, aspect recunoscut de către pârâtă prin întâmpinare.

Cu toate acestea, Guvernul României a emis O.U.G. nr. 72/28 iunie 2007, ce prevedea că "pentru continuarea procedurilor de atribuire a contractelor de achiziţie publică de lucrări - 4R2, 4R5, 4R6, 5R3, împrumut BEI VI, semnat în decembrie 2006, autostrada Arad - Timişoara - Lugoj şi autostrada Cernavodă - Constanţa [...], Compania Naţională de Autostrăzi şi Drumuri Naţionale din România - SA va aplica prevederile Ghidului de achiziţii al Băncii Europene de Investiţii, cap. III" (Operaţiuni în afara Uniunii Europene).

Prin Legea nr. 84 din 1 aprilie 2009 publicată în MO nr. 230 din 8 aprilie 2009, a fost respinsă Ordonanţa de urgenţă a Guvernului nr. 72/2007 privind unele măsuri derogatorii de la Ordonanţa de urgenţă a Guvernului nr. 34/2006 privind atribuirea contractelor de achiziţie publică, a contractelor de concesiune de lucrări publice şi a contractelor de concesiune de servicii.

Cu toate acestea, procedura de achiziţie pentru atribuirea Contractului de lucrări nr. x din 13 martie 2009 "Proiectare şi execuţie varianta de ocolire a Municipiului Arad" a fost demarată în data 19 iulie 2007 şi a fost iniţiată în conformitate cu prevederile Capitolului 3 al Ghidului Achiziţiilor Publice "Operaţiuni în afara Uniunii Europene". Procedura aleasă de Autoritatea contractantă a fost licitaţie restrânsă cu precalificare.

Pe de altă parte, echipa de control şi comisia de soluţionare a contestaţiei au analizat speţele din punctul de vedere al respectării legislaţiei achiziţiilor publice, respectiv a Directivei 2004/18/CE.

În acord cu prima instanţă, nu există un temei legal pentru derularea procedurii de achiziţie în conformitate cu prevederile Capitolului 3 al Ghidului Achiziţiilor Publice:

"Operaţiuni în afara Uniunii Europene", iar nu în conformitate cu cap. II din Ghidul BEI -"Operaţiuni în cadrul Uniunii Europene. Astfel, dacă acest temei a fost Ordonanţa de Urgenţă nr. 72/2007, faţă de neconformitatea acestei ordonanţe de urgenţă cu dreptul Uniunii Europene, dreptul comunitar era direct aplicabil, ducând la înlăturarea de la aplicare a oricărei norme juridice interne, conform art. 20 din Constituţie. Apoi, ca urmare a respingerii la aprobare a Ordonanţei de Urgenţă nr. 72/2007, statul român a recunoscut expres neconformitatea acestui act normativ cu dreptul comunitar.

Ulterior aderării la UE, procedurile de achiziţie pentru atribuirea oricărui contract trebuie făcute numai în conformitate cu cap. II din Ghidul BEI - "Operaţiuni în cadrul Uniunii Europene. Chiar dacă achiziţia s-a realizat în conformitate cu prevederile Ghidului BEI, finanţatorul, respectiv Comisia Europeană menţionează în Nota de orientare pentru COCOF 12-0050-00 că "va trata orice proiect care nu respectă reglementările aplicabile ca fiind afectat de nereguli şi va aplica corecţiile financiare corespunzătoare".Deşi contractul în discuţie a făcut iniţial obiectul unei alte finanţări, odată schimbată sursa de finanţare, AM POST trebuie să se asigure că atribuirea contractului respectă întocmai cerinţele Programului Operaţional Sectorial Transport 2007 - 2013.

Nota de orientare pentru COCOF 12-0050-00 privind tratamentul aplicat asistenţei UE acordată retrospectiv, în cadrul perioadei 2007 - 2013 menţionează la punctul II. 5 că este datoria autorităţii de management să se asigure că operaţiunile finanţate prin fonduri structurale respectă prevederile Tratatului, că selecţia şi finanţarea acestora se face în acord cu criteriile aplicabile programului operaţional şi că respectă legislaţia europeană şi naţională pe întreaga perioadă de implementare. De asemenea, la pct. III. 6 din Nota de orientare pentru COCOF 12-0050-00 se menţionează că autoritatea de management, împreună cu autoritatea de certificare şi autoritatea de audit au responsabilitatea de a verifica dacă proiectele retrospective respectă toate regulile aplicabile, inclusiv pe cele referitoare la achiziţia publică.

6. Soluţia instanţei de recurs

Examinând sentinţa atacată, prin prisma criticilor formulate de recurenta-reclamantă, Înalta Curte apreciază că recursul este nefondat, pentru considerentele ce vor fi expuse în continuare.

6.1. Motivul de recurs prevăzut în art. 488 pct. 6 vizează ipoteze variate: nemotivare, motivare insuficientă sau motive contradictorii sau numai motive străine de natura pricinii, recurenta oprindu-se la teza nemotivării, susţinând că instanţa nu a făcut o judecată de valoare, nu şi-a prezentat argumentele proprii, circumscrise cauzei.

Astfel, se susţine că instanţa s-a limitat la a prelua apărările formulate de Autoritatea de Management, fără a analiza legalitatea acestor susţineri şi mai mult fără a ţine seama de apărările formulate de C.N.A.D.N.R. SA în cererea de chemare în judecată.

Contrar afirmaţiei recurentei, hotărârea este motivată, argumentarea acesteia fiind logică, clară, coerentă şi în acord cu prevederile legale aplicabile contenciosului administrativ.

De principiu, un raţionament logico-juridic neconvingător pot conduce la o nemotivare/motivare necorespunzătoare însă, în speţă, faptul că recurenta-reclamantă nu a agreat raţionamentul judecătorului fondului, nefiind în acord cu acesta, nu poate echivala cu o nemotivare/motivare necorespunzătoare. Interpretarea într-o altă modalitate decât cea agreată de recurenta reclamantă a probelor administrate în cauză şi a dispoziţiilor legale incidente nu echivalează cu absenţa motivării, în sensul prevăzut de art. 488 pct. 6 C. proc. civ.

În analiza deciziei recurate se constată că instanţa de fond a argumentat soluţia pronunţată cu respectarea cerinţelor art. 425 C. proc. civ., care reglementează conţinutul hotărârii judecătoreşti şi cele ale art. 6 din Convenţia Europeană a Drepturilor Omului care garantează dreptul la un proces echitabil, motivarea hotărârii reprezentând o garanţie procesuală esenţială, întrucât instanţa de fond a expus argumentele de fapt şi de drept care au determinat deznodământul judiciar în cauza dedusă judecăţii, hotărârea conţinând suficiente elemente care fac posibil controlul hotărârii în căile de atac.

Din cuprinsul sentinţei rezultă cu evidenţă că prima instanţă a răspuns la apărările şi susţinerile invocate prin cererea de chemare în judecată care erau importante în rezolvarea litigiului, raportat la neregulile reţinute prin actele administrative şi actele dosarului.

Prin urmare, în criticile subsumate prevederilor art. 488 pct. 6 C. proc. civ. vor fi înlăturate.

6.2. Nu poate fi reţinută nici incidenţa motivului de recurs prevăzut de art. 488 pct. 8 C. proc. civ. potrivit căruia nelegalitatea unei hotărâri poate fi cerută atunci când hotărârea pronunţată este lipsită de temei legal ori a fost dată cu încălcarea greşită a legii.

În speţă, echipa de control a derulat verificările în baza prevederilor Directivei 2004/18/CE, deoarece procedura de achiziţie s-a derulat având la bază recomandările Băncii Europene de Investiţii, prin derogare de la prevederile O.U.G. nr. 34/2006, aprobată de O.U.G. nr. 72 din 28 iunie 2007.

Deşi contractul în discuţie a făcut iniţial obiectul unei alte finanţări, odată schimbată sursa de finanţare, AM POST trebuie să se asigure că atribuirea contractului respectă întocmai cerinţele Programului Operaţional Sectorial Transport 2007 - 2013.

Nota de orientare pentru COCOF 12-0050-00 privind tratamentul aplicat asistenţei UE acordată retrospectiv, în cadrul perioadei 2007 - 2013 menţionează la punctul II. 5 că este datoria autorităţii de management să se asigure că operaţiunile finanţate prin fonduri structurale respectă prevederile Tratatului, că selecţia şi finanţarea acestora se face în acord cu criteriile aplicabile programului operaţional şi că respectă legislaţia europeană şi naţională pe întreaga perioadă de implementare.

De asemenea, la pct. III. 6 din Nota de orientare pentru COCOF 12-0050-00 se menţionează că autoritatea de management, împreună cu autoritatea de certificare şi autoritatea de audit au responsabilitatea de a verifica dacă proiectele retrospective respectă toate regulile aplicabile, inclusiv pe cele referitoare la achiziţia publică. În acest sens, echipa de control şi comisia de soluţionare a contestaţiei au analizat speţele din punctul de vedere al respectării legislaţiei achiziţiilor publice, respectiv a Directivei 2004/18/CE. Chiar dacă achiziţia s-a realizat în conformitate cu prevederile Ghidului BEI, finanţatorul, respectiv Comisia Europeană menţionează în Nota de orientare pentru COCOF 12-0050-00 că "va trata orice proiect care nu respectă reglementările aplicabile ca fiind afectat de nereguli şi va aplica corecţiile financiare corespunzătoare".

Recurenta susţine că se impunea abordarea unei acţiuni preventive însă, aşa cum corect arată instanţa de fond, din scrisoarea Comisiei Europene nr. x/REGIO reiese că procedura de achiziţie pentru contractul de lucrări a fost lansată după aderarea României la UE, respectiv în noiembrie 2007, aşadar aceasta se afla sub incidenţa reglementărilor europene în materie de achiziţii publice.

În conformitate cu pct. II.5 din Introducere "în cazul în care autorităţile de management decid finanţarea retroactivă a unor proiecte, este responsabilitatea lor de a se asigura că operaţiunile finanţate prin Fonduri Europene sunt conforme cu dispoziţiile tratatului de aderare şi a actelor adoptate în temeiul acestuia (articolul 9 alin. (5) din Regulamentul (CE) nr. 1083/2006), că operaţiunile sunt selectate pentru finanţare în conformitate cu criteriile aplicabile programului operaţional şi că sunt conforme cu legislaţia Uniunii şi normele naţionale pentru întreaga perioadă de punere în aplicare (articolul 60 litera (a) din Regulamentul (CE) nr. 1083/2006)", pentru finanţarea proiectului prin Programului Operaţional Sectorial Transport 2007 - 2013, Autoritatea de management s-a asigurat că operaţiunile selectate pentru finanţare sunt în conformitate cu criteriile aplicabile programului operaţional, respectiv în l evaluarea cererii de finanţare s-a asigurat că proiectul îndeplineşte criteriile de relevanţă, oportunitate, maturitate şi calitate.

Ulterior, la fel ca în cadrul oricărui proiect finanţat prin POS Transport, Autoritatea de management a trecut la verificarea ex-post a operaţiunilor derulate în cadrul contractului în vederea autorizării la rambursare a plăţilor efectuate de Beneficiar. în verificarea atribuirii contractului de achiziţie publică, AM POST a constatat cerinţe restrictive şi a aplicat o corecţie de 10% din valoarea eligibilă a contractului.

Curtea de Justiţie a Uniunii Europene s-a pronunţat prin hotărârea din 6 decembrie 2017, în cauza C-408/16, asupra cererii de decizie preliminară formulată în Dosarul x/2015 al Curţii de Apel Bucureşti (dosar în care este analizat un alt contract de lucrări ce aparţine aceluiaşi proiect, beneficiind de aceeaşi finanţare, urmând aceeaşi procedură de achiziţiei, conform aceloraşi acte normative), în temeiul articolului 267 TFUE, statuând următoarele:

"41. În speţă, procedura de atribuire a contractului de achiziţii publice de lucrări în discuţie în litigiul principal a făcut obiectul unui anunţ de participare publicat în suplimentul la Jurnalul Oficial al Uniunii Europene la 17 iulie 2007, şi anume ulterior aderării României la Uniune. În măsura în care Protocolul de aderare nu prevedea nicio măsură tranzitorie susceptibilă de a amâna aplicarea Directivei 2004/18, este necesar, aşadar, să se considere că aceasta este aplicabilă ratione temporis unei proceduri de atribuire precum cea în discuţie în litigiul principal".

"42. Prin intermediul primei şi al celei de a doua întrebări, care trebuie analizate împreună, instanţa de trimitere solicită în esenţă să se stabilească dacă Directiva 2004/18, în special articolul 15 litera (c) din aceasta, trebuie interpretată în sensul că se opune ca reglementarea unui stat membru să prevadă, pentru o procedură de atribuire a unui contract de achiziţii publice angajată ulterior datei aderării sale la Uniune, în vederea realizării unui proiect iniţiat pe baza unui contract de finanţare încheiat cu BEI anterior aderării menţionate, aplicarea criteriilor specifice prevăzute de dispoziţiile Ghidului BEI care nu sunt conforme cu dispoziţiile acestei directive.

43. Articolul 15 litera (c) din Directiva 2004/18 prevede că această directivă nu se aplică contractelor de achiziţii publice reglementate de norme procedurale specifice unei organizaţii internaţionale.

44. În plus, trebuie să se observe că acest articol, interpretat în lumina considerentului (22) al Directivei 2004/18, enumeră trei cazuri de contracte de achiziţii publice în care această directivă nu se aplică în măsura în care aceste contracte de achiziţii publice sunt reglementate de norme procedurale diferite. În plus, trebuie să se arate că articolul menţionat se înscrie în secţiunea 3, intitulată "Excluderea unor contracte", din capitolul II, intitulat "Domeniul de aplicare", din titlul II, intitulat la rândul său "Norme privind contractele de achiziţii publice", din Directiva 2004/18.

45. Reiese astfel atât din modul de redactare a articolului 15 litera (c) din Directiva 2004/18, cât şi din contextul în care el se înscrie că acest articol constituie o excepţie de la domeniul de aplicare material al acestei directive. Or, o asemenea excepţie trebuie neapărat să facă obiectul unei interpretări stricte (a se vedea în acest sens Ordonanţa din 20 iunie 2013, Consiglio Nazionale degli Ingegneri, C-352/12, nepublicată, EU:C:2013:416, punctul 51 şi jurisprudenţa citată).

46. Pentru a aprecia dacă o procedură de atribuire a contractelor de achiziţii publice precum cea în discuţie în litigiul principal, reglementată de capitolul 3 din Ghidul BEI, poate intra sub incidenţa excepţiei prevăzute la articolul 15 litera (c) din Directiva 2004/18, trebuie să se verifice dacă o asemenea procedură poate fi considerată ca fiind reglementată de norme procedurale specifice unei organizaţii internaţionale.

47. Or, după cum s-a constatat la punctul 41 din prezenta hotărâre, anunţul de participare în discuţie în litigiul principal a fost publicat ulterior aderării României la Uniune.

48. În aceste condiţii, o procedură precum cea în discuţie în litigiul principal nu poate fi considerată ca fiind reglementată de norme procedurale specifice unei organizaţii internaţionale în sensul art. 15 lit. (c) din Directiva 2004/18.

49. În consecinţă, România nu se poate prevala, după data aderării sale la Uniune, de excepţia referitoare la respectarea normelor specifice ale unei organizaţii internaţionale, prevăzută la art. 15 lit. (c) din Directiva 2004/18.

50. În plus, după cum a arătat instanţa de trimitere, o astfel de interpretare este susţinută de textul Ghidului BEI, potrivit căruia, de la data aderării sale la Uniune, un stat candidat care a beneficiat de o finanţare a BEI pentru realizarea unui proiect nu mai este supus capitolului 3 din acest ghid, referitor la operaţiunile din afara Uniunii, ci este supus din acel moment capitolului 2 din ghidul menţionat, referitor la operaţiunile din interiorul Uniunii, şi trebuie să aplice directivele referitoare la procedura de atribuire a contractelor de achiziţii publice.

51. Decurge din ceea ce precedă că Directiva 2004/18 se opune existenţei unui act normativ de drept intern precum O.U.G. nr. 72/2007, care prevede că dispoziţiile capitolului 3 din Ghidul BEI se aplică prin derogare de la dispoziţiile acestei directive".

"53. Prin intermediul celei de a treia şi al celei de a patra întrebări, care trebuie analizate împreună, instanţa de trimitere solicită în esenţă să se stabilească dacă art. 9 alin. (5) şi art. 60 lit. (a) din Regulamentul nr. 1083/2006 trebuie interpretate în sensul că o procedură de atribuire a unui contract de achiziţii publice precum cea în discuţie în litigiul principal, în care au fost aplicate criterii mai restrictive decât cele prevăzute de Directiva 2004/18, poate fi considerată conformă cu dreptul Uniunii şi eligibilă pentru o finanţare europeană nerambursabilă, acordată retrospectiv, şi dacă, eventual, art. 2 pct. 7 din Regulamentul nr. 1083/2006 trebuie interpretat în sensul că utilizarea unor criterii de precalificare a ofertanţilor mai restrictive decât cele prevăzute de Directiva 2004/18 constituie o "neregularitate", în sensul acestei dispoziţii, care justifică aplicarea unei corecţii financiare în temeiul articolului 98 din acest regulament.

54. În ceea ce priveşte primul aspect, reiese din textul art. 9 alin. (5) din Regulamentul nr. 1083/2006, interpretat în lumina considerentului (22) al acestui regulament, că fondurile europene au vocaţia de a finanţa numai operaţiuni conforme cu dispoziţiile tratatului şi ale actelor adoptate în temeiul acestuia.

55. În plus, potrivit art. 60 lit. (a) din Regulamentul nr. 1083/2006, revine autorităţii de gestionare sarcina să se asigure că operaţiunile selecţionate în vederea finanţării sunt conforme, pe toată durata execuţiei lor, cu normele Uniunii şi cu normele interne aplicabile.

56. Astfel, Regulamentul nr. 1083/2006 face parte din dispozitivul care garantează buna gestionare a fondurilor Uniunii şi protejarea intereselor financiare ale acesteia din urmă (a se vedea în acest sens Hotărârea din 26 mai 2016, Judeţul Neamţ şi Judeţul Bacău, C-260/14 şi C-261/14, EU:C:2016:360, punctul 34).

57. În consecinţă, Uniunea nu are vocaţia de a finanţa, prin intermediul fondurilor sale, decât acţiuni desfăşurate în deplină conformitate cu dreptul Uniunii, acesta incluzând normele aplicabile în materia achiziţiilor publice (a se vedea în acest sens Hotărârea din 14 iulie 2016, Wrocław - Miasto na prawach powiatu, C-406/14, EU:C:2016:562, punctul 43 şi jurisprudenţa citată).

58. În speţă, este cert că, pentru precalificarea ofertanţilor, CNADNR a urmat normele din capitolul 3 din Ghidul BEI. În această privinţă, a urma normele din acest ghid nu poate exclude, ab initio, respectarea normelor Uniunii astfel cum rezultă din Directiva 2004/18. Cu toate acestea, rezultă din indicaţiile instanţei de trimitere că criteriile de precalificare în discuţie în litigiul principal sunt mai restrictive decât cele prevăzute la articolele 44, 45 şi 47 din Directiva 2004/18.

59. Ţinând seama de ceea ce precedă, o procedură de atribuire a unui contract de achiziţii publice precum cea în discuţie în litigiul principal, în cadrul căreia au fost aplicate criterii mai restrictive decât cele prevăzute în Directiva 2004/18, nu poate fi considerată că a fost desfăşurată în deplină conformitate cu dreptul Uniunii.

60. În ceea ce priveşte al doilea aspect evocat la punctul 53 din prezenta hotărâre, rezultă din definiţia care figurează la articolul 2 punctul 7 din Regulamentul nr. 1083/2006 că o încălcare a dreptului Uniunii constituie o "neregularitate", în sensul acestei dispoziţii, numai dacă are sau ar putea avea ca efect un prejudiciu la adresa bugetului general al Uniunii prin imputarea unei cheltuieli necorespunzătoare acestui buget. Prin urmare, Curtea a statuat că o astfel de încălcare nu poate fi considerată o neregularitate decât în măsura în care era susceptibilă, prin ea însăşi, să aibă o incidenţă bugetară. În schimb, nu este necesar să fie demonstrată existenţa unei incidenţe financiare precise (Hotărârea din 14 iulie 2016, Wrocław - Miasto na prawach powiatu, C-406/14, EU:C:2016:562, punctul 44 şi jurisprudenţa citată).

61. Pe cale de consecinţă, este necesar să se considere că o încălcare a regulilor de atribuire a contractelor de achiziţii publice constituie o neregularitate în sensul art. 2 punctul 7 din Regulamentul nr. 1083/2006 în măsura în care posibilitatea ca această încălcare să fi avut o incidenţă asupra bugetului fondului vizat nu poate fi exclusă (Hotărârea din 14 iulie 2016, Wrocław - Miasto na prawach powiatu, C-406/14, EU:C:2016:562, punctul 45).

62. În speţă, utilizarea unor criterii de precalificare a ofertanţilor mai restrictive decât cele prevăzute de Directiva 2004/18 constituie o "neregularitate", în sensul art. 2 punctul 7 din Regulamentul nr. 1083/2006, în măsura în care nu se poate exclude ca această utilizare să fi avut o incidenţă asupra bugetului fondului în cauză.

63. În această privinţă, din decizia de trimitere reiese că, în cauza principală, AMPOST a evidenţiat că criteriile de precalificare a ofertanţilor erau mai restrictive decât cele prevăzute de Directiva 2004/18 şi că aveau ca efect restrângerea cercului participanţilor la procedura de achiziţii publice în discuţie în litigiul principal, astfel încât incidenţa asupra bugetului fondului nu poate fi exclusă, aspect a cărui verificare revine instanţei de trimitere.

Având în vedere aceste considerente şi caracterul obligatoriu al hotărârii Curţii de Justiţie a Uniunii Europene, rezultă cu prisosinţă faptul că recurenta nu se poate prevala de dispoziţiile art. 15 lit. (c) din Directiva 2004/18, care trebuie interpretat în sensul că se opune ca reglementarea unui stat membru să prevadă, pentru o procedură de atribuire a unui contract de achiziţii publice angajată ulterior datei aderării sale la Uniune, în vederea realizării unui proiect iniţiat pe baza unui contract de finanţare încheiat cu BEI anterior aderării menţionate, aplicarea criteriilor specifice prevăzute de dispoziţiile Ghidului BEI care nu sunt conforme cu dispoziţiile acestei directive.

În ceea ce priveşte existenţa unui act normativ de drept intern precum O.U.G. nr. 72/2007, care prevede că dispoziţiile capitolului 3 din Ghidul BEI se aplică prin derogare de la dispoziţiile acestei directive, instanţa reţine că, potrivit art. 148 alin. (2) din Constituţia României, "ca urmare a aderării, prevederile tratatelor constitutive ale Uniunii Europene, precum şi celelalte reglementări comunitare cu caracter obligatoriu, au prioritate faţă de dispoziţiile contrare din legile interne, cu respectarea prevederilor actului de aderare".

Prin decizia nr. 209 din 12 aprilie 2016 privind excepţia de neconstituţionalitate a prevederilor Ordonanţei de urgenţă a Guvernului nr. 9/2013 privind timbrul de mediu pentru autovehicule, în ansamblul său, şi, în special, ale art. 4 şi art. 6 din aceeaşi ordonanţă de urgenţă (publicată în Monitorul Oficial al României, Partea I, nr. 464 din 22 iunie 2016), Curtea Constituţională a României a reţinut că "nu este de competenţa sa să analizeze conformitatea unor norme de drept naţional cu prevederile din actele obligatorii ale Uniunii Europene, prin prisma art. 148 din Constituţie. O atare competenţă aparţine instanţei de judecată, care, pentru a ajunge la o concluzie corectă şi legală, din oficiu sau la cererea părţii, poate formula o întrebare preliminară în sensul art. 267 din Tratatul de funcţionare a Uniunii Europene la Curtea de Justiţie a Uniunii Europene (a se vedea, ad similis, Decizia nr. 1.596 din 26 noiembrie 2009, publicată în Monitorul Oficial al României, Partea I, nr. 37 din 18 ianuarie 2010)".

În ceea ce priveşte apărarea recurentei întemeiată pe împrejurarea că, în Raportul final din octombrie 2012, elaborat ca urmare a misiunii de audit asupra POS-T, FEDR şi FC, perioada de programare 2007 - 2013, Curtea Europeana de Conturi ar fi eliminat toate observaţiile cu privire la regulile de transparenta şi publicitate, dar şi cele cu privire la utilizarea unor criterii de selecţie nelegale, concluzionând cu privire la acestea ca "The facts/arguments put forward are accepted, the finding is dropped" ("Aspectele/argumentele prezentate sunt acceptate, se renunţă la continuarea constatării"), analiza acestei instituţii europene se întemeiază pe indicii observate la momentul controlului, iar concluziile sale nu au caracter interlocutoriu, mai ales în condiţiile în care au fost acceptate la acel moment explicaţiile statului membru pentru a nu continua procedura de control în legătură cu aspectele redate în raportul misiunii de audit, fără ca acestea să se suprapună în integralitate cu motivele reţinute în prezent pentru aplicarea corecţiei financiare, această situaţie urmând a fi avută însă în vedere la individualizarea sancţiunii.

În privinţa prejudiciului adus bugetului Uniunii, Regulamentul nr. 1083/2006 produce efecte directe inclusiv în privinţa recurentei, la art. 2 pct. 7 precizând că "neregularitate" înseamnă orice încălcare a unei dispoziţii de drept comunitar care rezultă dintr-un act sau dintr-o omisiune a unui operator economic, care are sau ar putea avea ca efect prejudicierea bugetului general al Uniunii.

De asemenea, trebuie avute în vedere şi dispoziţiile art. 4 alin. (1) şi (3) din Regulamentul nr. 2988/95 privind protecţia intereselor financiare ale Comunităţilor Europene, potrivit cărora:

"(1) Ca regula generala, orice abatere atrage după sine retragerea avantajului obţinut nejustificat:

- prin obligaţia de a vărsa sumele datorate sau de a rambursa sumele primite nejustificat;

- prin pierderea totala sau parţiala a garanţiei constituite în sprijinul cererii de a beneficia de un avantaj acordat sau în momentul primirii unui avans. [...]

(3) Actele despre care se stabileşte ca au drept scop obţinerea unui avantaj care contravine obiectivelor dreptului comunitar aplicabil în situaţia în cauza, prin crearea în mod artificial a condiţiilor necesare pentru obţinerea avantajului, au drept consecinţa, după caz, fie neacordarea avantajului respectiv, fie retragerea acestuia".

Aşadar, corect s-a reţinut că, potrivit dispoziţiilor menţionate anterior, enunţate în acte comunitare de nivel superior, autoritatea publică competentă nu este ţinută să facă dovada existenţei unui prejudiciu efectiv în constatarea existenţei unor abateri, producerea în sine a unei abateri de la norma comunitară fiind de natură a atrage aplicarea sancţiunii retragerii sprijinului acordat şi atunci când putea avea ca efect prejudicierea bugetului general al Uniunii.

De asemenea, Regulamentele invocate anterior erau în vigoare la momentul încheierii contractului de finanţare, producând efecte în patrimoniul recurentei.

Nerecuperarea sprijinului acordat ar constitui o îmbogăţire a patrimoniului reclamantei. Astfel, Curtea de Justiţie a Uniunii Europene a statuat că " obligaţia de a restitui un avantaj primit în mod nejustificat printr-o practică nelegală nu constituie o sancţiune, ci este simpla consecinţă a constatării că nu au fost respectate condiţiile necesare pentru obţinerea avantajului care rezultă din reglementarea Uniunii, făcând ca avantajul primit să fie nedatorat" (a se vedea hotărârea Somvao C-599/13, pct. 36 şi jurisprudenţa citată).

Întrucât recurenta a stabilit criterii de precalificare a ofertanţilor mai restrictive decât cele prevăzute de Directiva 2004/18, care aveau ca efect - prin natura lor - restrângerea cercului participanţilor la procedura de achiziţii publice în discuţie în litigiul principal, se justifică aplicarea unei corecţii.

În hotărârea CJUE din 6 decembrie 2017, ca urmare a trimiterii preliminare, referitor la problema dacă neregularitatea menţionată justifică aplicarea unei corecţii financiare în temeiul articolului 98 din Regulamentul nr. 1083/2006, s-a arătat că revine statelor membre sarcina de a efectua o corecţie financiară din moment ce a fost constatată o neregularitate:

"65. În acest scop, alin. (2) al acestui articol impune autorităţii naţionale competente să determine cuantumul corecţiei care trebuie aplicată ţinând seama de trei criterii, respectiv natura neregularităţii constatate, gravitatea ei şi pierderea financiară care a rezultat din aceasta pentru fondul în cauză (Hotărârea din 14 iulie 2016, Wrocław - Miasto na prawach powiatu, C-406/14, EU:C:2016:562, punctul 47).

66. În cazul în care este vorba, precum în cauza principală, despre o neregularitate punctuală, iar nu sistemică, cea din urmă cerinţă implică în mod necesar o examinare de la caz la caz, ţinând seama de toate împrejurările relevante din perspectiva unuia dintre aceste trei criterii.

67. În speţă, faptul că CNADNR a acţionat în conformitate cu legislaţia naţională, care îi impunea să deroge de la Directiva 2004/18, astfel încât nu dispunea de nicio marjă de apreciere în privinţa procedurii de atribuire a contractelor de achiziţii publice care trebuia urmată, este o împrejurare de natură să influenţeze cuantumul final al corecţiei financiare care trebuie aplicată, aspect a cărui verificare revine instanţei de trimitere, în raport cu circumstanţele concrete ale cauzei".

Raportat la circumstanţele obiective ale cauzei, corecţia aplicată, de 10% din valoarea eligibilă a contractului (redusă spre minim, de la 25%), este pe deplin justificată raportat la gravitatea abaterii.

7. Temeiul legal al soluţiei adoptate în recurs

Pentru toate aceste considerente, în temeiul prevederilor art. 496 alin. (1) C. proc. civ., Înalta Curte va respinge recursul declarat de reclamanta Compania Naţională de Autostrăzi şi Drumuri Naţionale din România SA împotriva Sentinţei nr. 1684 din 20 mai 2016 a Curţii de Apel Bucureşti, secţia a VIII-a contencios administrativ şi fiscal, ca nefondat.

PENTRU ACESTE MOTIVE,

ÎN NUMELE LEGII

D E C I D E

Respinge recursul declarat de reclamanta Compania Naţională de Autostrăzi şi Drumuri Naţionale din România SA împotriva Sentinţei nr. 1684 din 20 mai 2016 a Curţii de Apel Bucureşti, secţia a VIII-a contencios administrativ şi fiscal, ca nefondat.

Definitivă.

Pronunţată în şedinţă publică, astăzi, 13 noiembrie 2019.

GGC - LM