Financial correction deemed state-budget borne after wrongful subcontractor award upheld

Şedinţa publică din data de 13 noiembrie 2019

Asupra recursului de faţă;

Din examinarea lucrărilor din dosar, constată următoarele:

I. Circumstanţele cauzei

1. Obiectul cererii deduse judecăţii

Prin cererea de chemare în judecată înregistrată pe rolul Curţii de Apel Timişoara, secţia contencios administrativ şi fiscal, la data de 29 iunie 2016, sub nr. x/2016, reclamanta societatea A. S.A. Timişoara în contradictoriu cu pârâtul Ministerul Fondurilor Europene - Autoritatea de Management POS Mediu, a solicitat: anularea Notei de constatare a neregulilor şi de stabilire a corecţiilor financiare nr. x/10.12.2015, prin care s-a aplicat o reducere procentuală de 25% din valoarea contractului, în cuantum de 2.342.982,06 RON fără TVA; anularea Deciziei privind soluţionarea contestaţiei administrative, emisă sub nr. x/08.01.2016; exonerarea de la plată şi restituirea sumei stabilite cu titlu de corecţie financiară; obligarea pârâtului la plata cheltuielilor de judecată ocazionate de acest proces.

În subsidiar, reclamanta a solicitat a se reţine că, în baza prevederilor O.G. nr. 15/2013, creanţa bugetară ce face obiectul notei de constatare se încadrează în prevederile art. 2 alin. (4) lit. c) din O.G. nr. 15/2013 şi în temeiul art. 8 din acest act normativ, ar trebui să se recupereze de Autoritatea de Management POS Mediu în conturile aferente POS Mediu 2007-2013 şi în conturile de la bugetul de stat, din sumele alocate Ministerului Fondurilor Europene de la poziţia distinctă din cadrul titlului 56 "Proiecte cu finanţare din fonduri externe nerambursabile (FEN) post aderare".

2. Hotărârea primei instanţe

Prin sentinţa civilă nr. 348 din 21 decembrie 2016, Curtea de Apel Timişoara, secţia contencios administrativ şi fiscal a respins acţiunea formulată de reclamanta societatea A. S.A. Timişoara, în contradictoriu cu pârâtul Ministerul Fondurilor Europene - Autoritatea de Management POS Mediu.

3. Calea de atac exercitată în cauză

Împotriva sentinţei civile nr. 348 din 21 decembrie 2016, pronunţată de Curtea de Apel Timişoara, secţia contencios administrativ şi fiscal, a declarat recurs reclamanta societatea A. S.A. Timişoara, întemeiat în drept pe dispoziţiile art. 488 alin. (1) pct. 8 C. proc. civ., solicitând casarea sentinţei atacate şi rejudecarea cauzei, în sensul admiterii cererii de chemare în judecată, astfel cum a fost formulată.

Recurenta-reclamantă a formulat, în esenţă, următoarele critici de nelegalitate în privinţa sentinţei atacate:

Instanţa de fond nu a formulat aprecieri cu privire la legalitatea sau nelegalitatea sesizării, potrivit căreia ofertantul câştigător nu a îndeplinit cerinţa privind calitatea de antreprenor în contractul prezentat pentru probarea experienţei similare, fiind doar subantreprenor.

În plus, susţinerea primei instanţe în sensul că lucrările executate de către B. reprezintă o parte din ceea ce presupune construcţia/reabilitarea unei staţii de epurare cu treaptă terţiară, este neîntemeiată, deoarece aspectele invocate de organele de control sunt de natură pur tehnică, iar comisia de evaluare a ofertelor depuse, spre deosebire de comisia de control a AM POS Mediu, a fost constituită din experţi tehnici ai societăţii, care, în urma analizei documentelor depuse de ofertant, au considerat oferta conformă.

Din moment ce prin Declaraţia de referinţă, compania C. a confirmat execuţia contractului menţionat in formularul F7 de către B., iar tot printr-o Declaraţie de referinţă, beneficiarul final Regia Autonomă Comunală şi de Locuinţe Senta a confirmat că B., în perioada 2008-2010, a participat la construcţia şi testarea instalaţiei de purificare a apelor reziduale comunale a comunei Senta şi că instalaţia în cauză, de purificare a apelor reziduale, care este dimensionată pentru încărcare biologică de 17.000 PE, pentru încărcare hidraulică de 3.500 mc/zi şi treaptă terţiară de purificare a fost realizată, comisia de evaluare a apreciat că ofertantul câştigător a executat lucrări de reabilitare a unei staţii de epurare.

Asocierea B. a mai prezentat în formularul F7 ca şi contract similar realizat în ultimii 5 ani, "Staţie de epurare a apelor uzate la fabrica de îngheţată D. SA", iar la solicitarea autorităţii contractante, prin adresa nr. x/16.04.2015, beneficiarul D. S.A. a confirmat că staţia de epurare a apelor uzate de la fabrica de îngheţată a fost proiectată şi realizată de firma B., în perioada 01.07.2010 - 22.06.2011, în baza contractului x/2010 din data de 01.07.2010, şi are executată treaptă terţiară de eliminare a fosforului şi azotului.

Comisia de licitaţie, din care au făcut parte şi specialişti în tehnologie, a considerat că ofertantul a îndeplinit cerinţa privind experienţa similară prin contractul "Bazin de aerare şi bazin de decantare adiţional din cadrul instalaţiei de purificare a apelor reziduale din oraşul Senta", deoarece bazinul de aerare şi decantoarele secundare reprezintă elementul cheie al unei staţii de epurare cu treaptă terţiară.

În mod nelegal instanţa de fond a respins solicitarea formulată, în subsidiar, de către societatea reclamantă, deoarece creanţa bugetară ce face obiectul notei de constatare, se încadrează în prevederile art. 2 alin. (4) lit. c) din O.G. nr. 15/2013.

Aceste dispoziţii legale precizează care sunt situaţiile în care creanţele rezultate din corecţiile financiare şi sumele de recuperat, se vor suporta de la bugetul de stat, stabilind anumite condiţii care trebuie să fie îndeplinite de contractele în cadrul cărora au fost aplicate corecţii financiare. Printre aceste situaţii se numără şi situaţia contractelor de achiziţie publică a căror procedură de atribuire a fost iniţiată începând cu data de 01 octombrie 2011 şi pentru care documentaţia de atribuire a fost evaluată şi aprobată de Autoritatea Naţională pentru Reglementarea şi Monitorizarea Achiziţiilor Publice.

În cauză, contractul în discuţie îndeplineşte condiţiile prevăzute de art. 2 alin. (4) lit. c) din O.G. nr. 15/2013, fiind evident că legiuitorul nu a dorit să excludă de la suportarea de la bugetul de stat nicio neregulă constatată în cadrul unor contracte a căror documentaţie de atribuire a fost verificată de ANRMAP.

4. Apărările formulate în cauză

Prin întâmpinarea depusă la dosar, intimatul-pârât Ministerul Fondurilor Europene - Autoritatea de Management POS Mediu a solicitat respingerea recursului ca nefondat.

Intimatul-pârât a susţinut, în esenţă, că instanţa de fond a interpretat în mod corect prevederile legale incidente, constatând că ofertantul câştigător nu a îndeplinit condiţia experienţei similare impuse de autoritatea contractantă, având în vedere că în cadrul contractului prezentat, acesta a îndeplinit un procent de 30% din lucrările aferente unui contract de construcţie/reabilitare staţie de epurare cu treaptă terţiară, având calitatea de subcontractor, iar pentru a analiza îndeplinirea cerinţelor solicitate erau necesare precizări suplimentare.

În mod corect prima instanţă a apreciat că nu sunt incidente dispoziţiile O.G. nr. 15/2013, motivat de faptul că atribuirea contractului unui ofertant care nu îndeplineşte toate cerinţele impuse în documentaţia de atribuire, nu face obiect de verificare din partea ANRMAP.

II. Soluţia instanţei de recurs

Analizând actele şi lucrările dosarului, precum şi sentinţa recurată în raport de motivul de casare invocat, Înalta Curte constată că recursul declarat de reclamantă este fondat.

1. Argumente de fapt şi de drept relevante

Criticile recurentei-reclamante societatea A. S.A. Timişoara circumscrise motivului de casare prevăzut de dispoziţiile art. 488 alin. (1) pct. 8 din C. proc. civ., republicat, cu referire la abaterea reţinută în sarcina societăţii prin Nota de constatare a neregulilor şi de stabilire a corecţiilor financiare nr. x/10.12.2015, sunt neîntemeiate.

Prin Nota de constatare mai sus menţionată, autoritatea publică pârâtă a reţinut că reclamanta, în calitate de autoritate contractantă, a declarat câştigătoare oferta unei firme care nu îndeplinea criteriul de calificare solicitat, respectiv, experienţă ca antreprenor într-un contract care să fi implicat construcţia/reabilitarea unei staţii de epurare a apei uzate cu treaptă terţiară, pentru considerentul că societatea câştigătoare nu a avut calitatea de antreprenor, iar lucrările realizate nu au avut acelaşi grad de complexitate cu cele privind construcţia/reabilitarea unei staţii de epurare a apei uzate cu treaptă terţiară.

Astfel, pentru a proba cerinţa experienţei similare, specificată în documentaţia de atribuire, ofertantul câştigător, reprezentat de Asocierea B. - E. S.R.L., a depus formularul nr. 7 în care este descris contractul nr. x/08/27.11.2009, al cărui obiect l-a reprezentat construcţia unui bazin de aerare şi a unui bazin de decantare adiţional din cadrul instalaţiei de purificare a apelor reziduale a oraşului Senta. Contractul menţionat este parte integrantă a contractului "Instalaţie de purificare a apelor reziduale comunale a oraşului Senta", în cadrul căruia firma câştigătoare B. a avut calitatea de subcontractor, iar procentul lucrărilor executate a fost de 30%.

Susţinerile recurentei-reclamante potrivit cărora ofertantul declarat câştigător a îndeplinit cerinţa vizând calitatea de antreprenor în cadrul contractului prezentat pentru probarea experienţei similare, sunt neîntemeiate.

Fără a se contesta că legislaţia în materia achiziţiilor publice nu restricţionează participarea la procedură a ofertanţilor cu experienţă similară realizată în calitate de subantreprenori, se reţine, că în speţă, împrejurarea că ofertantul câştigător, în calitate de subcontractor, a îndeplinit un procent de 30% din lucrările aferente unui contract de construcţie/reabilitare staţie de epurare cu treaptă terţiară, nu demonstrează existenţa experienţei necesare în realizarea unui nou contract similar, în care acest operator economic va avea calitatea de executant principal.

În legătură cu aspectul analizat, este de precizat că urmare a clarificărilor solicitate potrivit raportului de audit nr. x/30.07.2105, autoritatea contractantă nu a oferit lămuririle necesare cu privire la calitatea de subcontractor a ofertantului câştigător, în cadrul contractului prezentat pentru a dovedi experienţa acestuia ca antreprenor. Mai mult, autoritatea contractantă a apreciat că lucrarea a fost executată exclusiv de către ofertant care, în situaţia dată, ar fi îndeplinit criteriul de calificare solicitat.

Totodată, analizând înscrisurile existente la dosar, în mod judicios prima instanţă a reţinut că societatea câştigătoare a efectuat în cadrul contractului nr. x/08/27.11.2009, în calitate de subantreprenor, doar lucrări de terasament, de betonare şi de hidromontaj la construcţia bazinului de aerare şi a bazinului de decantare adiţional, care ar reprezenta doar o parte din lucrările pe care le implică construcţia/reabilitarea unei staţii de epurare cu treaptă terţiară, nefiind identificate alte documente care să dovedească întocmai îndeplinirea condiţiei vizând experienţa similară.

Contrar susţinerilor recurentei, lucrările de terasament şi betonare sunt specifice oricărei activităţi de construcţii, iar lucrările de hidromontaj realizate de către ofertantul câştigător, nu au fost suficient de detaliate în documentele justificative pentru a demonstra îndeplinirea condiţiei de experienţă, solicitată de autoritatea contractantă. De asemenea, aceste lucrări se referă doar la bazinul de aerare şi la bazinul de decantare adiţional, care constituie o parte din fluxul tehnologic complet al unei staţii de epurare.

În ceea ce priveşte adresa nr. x/16.04.2015, prin care beneficiarul D. S.A. a comunicat detalii referitoare la contractul "Staţie de epurare a apelor uzate la fabrica de îngheţată D. SA", prezentat de ofertant în formularul F7 drept un contract similar, se constată că această adresă nu a fost însoţită de un proces-verbal la terminarea lucrărilor/de punere în funcţiune/de recepţie finală, motiv pentru care, nu poate fi luată în considerare pentru dovedirea îndeplinirii cerinţei în litigiu.

În condiţiile arătate, este corectă constatarea instanţei de fond potrivit căreia ofertantul declarat câştigător nu a îndeplinit, în totalitate, criteriile de calificare şi selecţie impuse prin anunţul de participare şi fişa de date a achiziţiei.

Înalta Curte constată că este fondată critica recurentei-reclamante în ceea ce priveşte solicitarea formulată în subsidiar, în sensul ca suma aferentă corecţiei financiare să fie suportată de la bugetul de stat, potrivit art. 2 alin. (4) lit. c) din O.G. nr. 15/2013.

În dezacord cu judecătorul fondului, instanţa de control judiciar reţine că situaţiile în care pot fi suportate de la bugetul de stat sumele aferente unor corecţii financiare, nu se reduc la cele care vizează abateri ce privesc conţinutul documentaţiei de atribuire aferentă procedurii de achiziţie, întrucât această interpretare ar echivala cu o limitare a tipului de neregulă constatată, ceea ce contravine normei legale în discuţie, care, potrivit art. 2 alin. (1) din O.G. nr. 15/2013, se aplică abaterilor constatate în orice fază a derulării procedurii de achiziţie, singurele excepţii în acest sens fiind prevăzute la art. 6 din acest act normativ.

Cum în cauză, procedura de atribuire a contractului a fost iniţiată după data de 01.10.2011, beneficiarul se încadrează în categoria celor prevăzuţi la art. 1 din O.G. nr. 15/2013, iar documentaţia de atribuire a fost evaluată şi aprobată de ANRMAP, conform H.G. nr. 525/2007, cu modificările şi completările ulterioare, fără a exista modificări aduse documentaţiei de atribuire intervenite după data publicării anunţului de participare, pentru a putea fi exceptat contractul de la aplicarea O.G. nr. 15/2013, se reţine că suma aferentă corecţiei financiare aplicate prin Nota de constatare a neregulilor nr. 19276/10.12.2015, se încadrează în prevederile art. 2 alin. (4) lit. c) din acest act normativ.

În raport de argumentele arătate anterior, urmează a se dispune anularea, în parte, a actelor administrative atacate prin cererea dedusă judecăţii, în ceea ce priveşte constatarea referitoare la neîncadrarea reclamantei în condiţiile prevăzute de O.G. nr. 15/2013, reţinându-se că reclamanta se încadrează în prevederile acestui act normativ în privinţa suportării corecţiei financiare de la bugetul de stat.

2. Temeiul legal al soluţiei adoptate în recurs

Pentru considerentele expuse, în temeiul prevederilor art. 20 din Legea nr. 554/2004 şi art. 497 din C. proc. civ., republicat, Înalta Curte va dispune admiterea recursului declarat de reclamanta societatea A. S.A. Timişoara, casarea sentinţei atacate şi rejudecând cauza, va admite, în parte, cererea de chemare în judecată, va anula, în parte, Decizia nr. 247/08.01.2016 şi Nota de constatare a neregulilor nr. 19276/10.12.2015, în ceea ce priveşte constatarea referitoare la neîncadrarea reclamantei în condiţiile prevăzute de O.G. nr. 15/2013, urmând a se reţine că societatea se încadrează în prevederile acestui act normativ în privinţa suportării corecţiei financiare de la bugetul de stat.

PENTRU ACESTE MOTIVE

ÎN NUMELE LEGII

D E C I D E

Admite recursul declarat de reclamanta A. S.A. Timişoara împotriva sentinţei civile nr. 348 din 21 decembrie 2016, pronunţată de Curtea de Apel Timişoara, secţia contencios administrativ şi fiscal.

Casează sentinţa recurată şi, rejudecând: admite, în parte, cererea de chemare în judecată.

Anulează, în parte decizia de soluţionare a contestaţiei nr. 247/08.01.2016 şi nota de constatare a neregulilor şi de stabilire a corecţiilor financiare nr. x/10.12.2015, în ceea ce priveşte constatarea referitoare la neîncadrarea reclamantei în condiţiile prev. de O.G. nr. 15/2013.

Constată că reclamanta A. S.A. Timişoara se încadrează în prevederile O.G. nr. 15/2013, în ceea ce priveşte suportarea corecţiei financiare de la bugetul de stat.

Definitivă.

Pronunţată în şedinţă publică, astăzi, 13 noiembrie 2019.