Anticompetitive client allocation in utilities sector disguised as lawful procurement association

Şedinţa publică din data de 13 noiembrie 2019

Asupra recursului de faţă;

Din examinarea lucrărilor din dosar, constată următoarele:

I. Circumstanţele cauzei

1. Obiectul acţiunii deduse judecăţii

Prin cererea de chemare în judecată înregistrată pe rolul Curţii de Apel Bucureşti, secţia a VIII-a contencios administrativ şi fiscal, la data de 24 mai 2016, sub nr. x/2016, reclamanta A. S.R.L. a solicitat, în contradictoriu cu pârâtul Consiliul Concurenţei, anularea Deciziei nr. 77/22.12.2015, prin care a fost sancţionată cu amendă în cuantum de 627.818 RON şi obligarea la restituirea sumei achitate cu titlu de amendă iar în subsidiar, reducerea cuantumului amenzii aplicate la minimul prevăzut de Legea concurenţei şi obligarea pârâtului la restituirea sumei achitate peste acest cuantum, cu obligarea la plata cheltuielilor de judecată.

2. Hotărârea primei instanţe

Prin sentinţa civilă nr. 3898 din 07 decembrie 2016, Curtea de Apel Bucureşti, secţia a VIII-a contencios administrativ şi fiscal a respins cererea de chemare în judecată formulată de reclamanta A. S.R.L., în contradictoriu cu pârâtul Consiliul Concurenţei, ca neîntemeiată.

3. Calea de atac exercitată în cauză

Împotriva sentinţei civile nr. 3898 din 7 decembrie 2016, pronunţată de Curtea de Apel Bucureşti, secţia a VIII-a contencios administrativ şi fiscal, a declarat recurs reclamanta B. S.R.L. (societate care a absorbit societatea A. S.R.L.), întemeiat pe dispoziţiile art. 488 alin. (1) pct. 6 şi 8 C. proc. civ., solicitând casarea sentinţei atacate şi trimiterea cauzei spre rejudecare instanţei de fond, cu obligarea intimatei la plata cheltuielilor de judecată.

În dezvoltarea motivelor de casare invocate, recurenta-reclamantă a formulat, în esenţă, următoarele critici de nelegalitate:

Hotărârea recurată nu este motivată, întrucât prima instanţă a preluat argumentele formulate de Consiliul Concurenţei, fără a analiza temeinicia acestora şi fără a menţiona motivele de fapt şi de drept care au format convingerea instanţei, precum şi cele pentru care au fost înlăturate susţinerile reclamantei.

Instanţa de fond a aplicat greşit dispoziţiile art. 5 alin. (1) din Legea nr. 21/1996, întrucât: asocierea C. - D. în vederea participării la licitaţia E. este legală; discuţiile purtate între C. şi D. în scopul unei potenţiale fuziuni şi vizita reprezentanţilor D. la sediul C., nu reprezintă fapte anticoncurenţiale; corepondenţa dintre C. şi D. evidenţiază clar intenţia de asociere şi perspectiva reorganizării celor două companii în cadrul unui proiect de tip joint venture; corespondenţa internă a societăţii D. nu poate fi opusă reclamantei şi nu poate fi reţinută ca făcând dovada unei înţelegeri anticoncurenţiale.

Vizita reprezentanţilor D. la sediul C. s-a realizat în contextul discuţiilor cu privire la potenţialul proiect de fuziune, iar informaţiile la care D. a avut acces nu au caracter sensibil, piaţa fiind caracterizată de o puternică transparenţă.

Cu privire la corespondenţa C. - D., se afirmă că discuţiile dintre părţi care vizau un posibil proiect de fuziune nu reprezintă un comportament contrar legii iar e-mail-ul cu titlul C.-D.-E. se referă strict la asocierea pentru participarea la licitaţia E.. De asemenea, există o serie de e-mail-uri nereţinute ca probă de către Consiliul Concurenţei.

Referitor la corespondenţa internă a lui D., se susţine următoarele: informaţiile cuprinse în e-mail-uri nu provin de la C.; tabelele nu reprezintă scenarii de împărţire a pieţei, ci o simplă analiză a impactului asocierii E. asupra dinamicii cotelor celor doi concurenţi şi asupra pieţei; e-mail-ul din 04.10.2012 nu reprezintă o alocare a clientului F.; e-mail-ul din 10.10.2012 cuprinde previziunile interne D., de alocare a clienţilor importanţi.

Prima instanţă a aplicat greşit normele care stabilesc nivelul de bază al amenzii şi circumstanţele atenuante.

În ceea ce priveşte nivelul de bază al amenzii, instanţa de fond s-a limitat la a avea în vedere exclusiv natura faptei pretins săvârşite, fără a lua în considerare şi celelalte criterii de individualizare stabilite de Instrucţiunile privind individualizarea sancţiunilor pentru contravenţiile prevăzute la art. 51 din Legea concurenţei, şi anume, impactul concret al înţelegerii pe piaţă şi dimensiunea şi importanţa pieţei relevante.

Cât priveşte incidenţa circumstanţelor atenuante, în mod eronat prima instanţă a infirmat argumentele C. referitoare la inexistenţa implementării vreunei alocări de clienţi, colaborarea efectivă şi deplină cu autoritatea de concurenţă, dincolo de obligaţia legală de a coopera şi procentul din cifra de afaceri aferentă pieţei relevante, prin raportare la cifra de afaceri totală.

Totodată, instanţa de fond nu a precizat care sunt motivele pentru care s-ar fi justificat decizia Consiliului Concurenţei de a fi reţinut această ultimă circumstanţă doar în ceea ce o priveşte pe D., lipsa motivării fiind un viciu de neînlăturat.

4. Apărările formulate în cauză

Intimatul-pârât Consiliul Concurenţei a depus la dosar întâmpinare, prin care a solicitat respingerea recursului, ca nefondat.

Intimatul-pârât a susţinut că sentinţa recurată este motivată, fiind prezentate susţinerile părţilor şi raţiunile pentru care acestea au fost primite sau, după caz, înlăturate.

Instanţa de fond a reţinut în mod corect îndeplinirea condiţiilor legale pentru constatarea şi sancţionarea unei înţelegeri anticoncurenţiale interzise de prevederile Legii concurenţei, cu respectarea exigenţelor probatorii în materie, sub acest aspect, intimatul reiterând, în esenţă, apărările formulate pe parcursul judecării litigiului în primă instanţă.

5. Procedura de soluţionare a recursului

Prin rezoluţia din 30 octombrie 2018 a fost fixat termen de judecată pentru soluţionarea recursului în şedinţă publică, la data de 13 noiembrie 2019, cu citarea părţilor, fără a se mai parcurge procedura de filtrare a recursului, având în vedere Hotărârea Colegiului de Conducere nr. 106 din 20 septembrie 2018, prin care s-a luat act de hotărârea Plenului judecătorilor secţiei de contencios administrativ şi fiscal a Înaltei Curţi de Casaţie şi Justiţie adoptată la data de 13 septembrie 2018, în sensul că procedura de filtrare a recursurilor, reglementată prin dispoziţiile art. 493 C. proc. civ., este incompatibilă cu specificul domeniului contenciosului administrativ şi fiscal, precum şi Hotărârea Colegiului de Conducere nr. 109 din data de 20 septembrie 2018.

II. Soluţia instanţei de recurs

Analizând actele şi lucrările dosarului, precum şi sentinţa recurată în raport de motivele de casare invocate, Înalta Curte constată că recursul declarat de reclamantă este nefondat.

1. Argumente de fapt şi de drept relevante

Criticile recurentei-reclamante circumscrise motivului de casare prevăzut de dispoziţiile art. 488 alin. (1) pct. 6 din C. proc. civ., republicat, sunt neîntemeiate.

Hotărârea pronunţată de prima instanţă satisface cerinţele prevăzute de dispoziţiile art. 425 alin. (1) lit. b) din C. proc. civ., republicat, în considerentele acesteia regăsindu-se motivele de fapt şi de drept care au determinat formarea convingerii instanţei, fiind examinate efectiv toate problemele esenţiale ridicate de părţi.

Astfel, sentinţa recurată cuprinde în motivare argumentele care au format convingerea primei instanţe cu privire la soluţia pronunţată, aceste argumente, prezentate într-o manieră concisă şi clară, raportându-se în mod necesar, pe de o parte, la susţinerile părţilor şi la mijloacele de probă administrate în litigiu, iar pe de altă parte, la prevederile legale aplicabile raportului juridic dedus judecăţii.

Din parcurgerea considerentelor hotărârii atacate rezultă că judecătorul fondului a procedat la o analiză efectivă a susţinerilor formulate de părţi pe parcursul procesului, a examinat în mod concret documentele care alcătuiesc probatoriul administrat de autoritatea de concurenţă, sub aspectul concludenţei acestora pentru reţinerea unei fapte anticoncurenţiale, şi a înlăturat, motivat, argumentele aduse de către reclamantă în susţinerea nelegalităţii deciziei contestate, reţinându-se că motivul de casare analizat nu instituie în sarcina instanţei obligaţia de a răspunde fiecărui argument invocat de reclamantă.

În aceste condiţii, împrejurarea că prima instanţă nu a răspuns fiecărei susţineri formulate de reclamantă sau a grupat şi a structurat aceste afirmaţii în funcţie de problemele de drept vizate, răspunzându-le prin considerente comune, nu echivalează cu nemotivarea sentinţei.

Motivarea clară şi accesibilă a primei instanţe răspunde şi exigenţelor impuse de art. 6 din Convenţia Europeană a Drepturilor Omului, care obligă tribunalele să-şi motiveze deciziile dar nu le poate impune să dea un răspuns detaliat la fiecare argument, întinderea obligaţiei de motivare putând să varieze în funcţie de natura deciziei şi trebuind analizată în lumina circumstanţelor fiecărei speţe (Hotărârea din 9 decembrie 1994, în cauza Ruiz Torja contra Spaniei, Hotărârea din 28 iulie 2005, în cauza Albina contra României).

Motivul de casare prevăzut de dispoziţiile art. 488 alin. (1) pct. 8 din C. proc. civ., republicat, este nefondat, sentinţa atacată reflectând aplicarea corectă a normelor de drept material incidente la circumstanţele de fapt ale cauzei.

Conform dispoziţiilor art. 44 alin. (1) din O.U.G. nr. 34/2006, în vigoare în perioada de referinţă, "Mai mulţi operatori economici au dreptul de a se asocia cu scopul de a depune candidatură sau ofertă comună, fără a fi obligaţi să îşi legalizeze din punct de vedere formal asocierea."

Deşi este necontestat că aceste prevederi legale nu limitează posibilitatea de asociere la situaţiile în care un ofertant nu ar fi putut îndeplini singur criteriile de calificare, se reţine că recurgerea la asociere pentru participarea la o procedură de achiziţie, prezintă, în toate cazurile, o justificare.

În cauză, reclamanta a susţinut că asocierea cu D. a avut la bază următoarele considerente obiective: deţinerea de către această întreprindere a unui site de producţie care a permis îndeplinirea cerinţei E. privind asigurarea de back-up, existenţa unei capacităţi de a asigura tipărirea în până la 4 culori, ofertarea unui preţ foarte competitiv şi renumele bun pe piaţă de care se bucură societatea D..

Prin decizia contestată, Consiliul Concurenţei nu a sancţionat participarea în asociere la o procedură de licitaţie a două întreprinderi, ci modul în care A. S.R.L. şi D. au înţeles să recurgă la acest instrument legal pentru a adopta un comportament anticoncurenţial, colaborarea dintre cele două societăţi depăşind limitele consorţiului şi vizând, în fapt, alocarea clienţilor din sectorul utilităţi.

Această concluzie a autorităţii de concurenţă nu vine în contradicţie cu susţinerile sale anterioare, constatându-se că prin participarea în consorţiu la licitaţia deschisă de E., cele două întreprinderi au utilizat aparenţa de legalitate a asocierii pentru a schimba informaţii cu caracter confidenţial, adoptând un comportament comun de natură a maximiza câştigurile şi a creşte cotele de piaţă, cu atât mai mult cu cât, fiecare dintre aceste întreprinderi avea capacitatea de a participa individual la licitaţie, reclamanta fiind, până la acel moment, singurul furnizor pentru E..

În ceea ce priveşte discuţiile purtate între A. S.R.L. şi D., precum şi vizita reprezentanţilor acestei din urmă întreprinderi la sediul reclamantei, din raportul întocmit în cadrul D., rezultă că în timpul efectuării vizitei, această societate a luat cunoştinţă despre achiziţiile viitoare de echipamente pe care concurentul său urma să le întreprindă, informaţii care nu sunt accesibile concurenţilor pe piaţă, în condiţiile în care capacităţile de producţie au fost calificate de către ambele întreprinderi drept informaţii confidenţiale.

Corespondenţa dintre A. S.R.L. şi D. evidenţiază faptul că între aceste întreprinderi s-au purtat discuţii cu caracter anticoncurenţial, prin care s-a agreat împărţirea clienţilor din sectorul utilităţi şi coordonarea comportamentului pe care să îl adopte la anumite licitaţii organizate în vederea contractării serviciilor de procesare automată a datelor din România.

Contrar susţinerilor recurentei, e-mail-ul cu titlul A. - D. - E. a fost în mod corect interpretat de către instanţa de fond ca depăşind limitele asocierii pentru participarea la licitaţia deschisă de E., întrucât luând în considerare cota de piaţă de 13% menţionată în e-mail, calculată pentru un volum de 1,3 milioane de livrări, volumul total al pieţei este de 10.000.000 de livrări, volum similar cu cel identificat în e-mail-ul intern al D. din data de 04.10.2012, ceea ce denotă raportarea părţilor la volumul de livrări aferent întregului sector şi nu doar la volumul aferent clientului E..

Din conţinutul acestei corespondenţe electronice rezultă că discuţiile dintre cele două întreprinderi au excedat cadrului unei colaborări legale pentru participarea în asociere la licitaţie, întrucât propunerea reclamantei nu a vizat exclusiv împărţirea volumului de livrări aferent executării contractului E., ci a avut în vedere cotele de piaţă totale la nivelul sectorului de utilităţi.

Totodată, din analiza documentelor existente la dosarul investigaţiei şi a celor furnizate de către reclamantă prin observaţiile la Raport, nu a fost identificată corespondenţă care să ateste pretinsul proiect de fuziune existent între cele două întreprinderi, nefiind depuse documente relevante sub aspectul conţinutului negocierilor şi a stadiului acestora la momentul derulării faptelor analizate prin decizia contestată.

Documentele depuse de reclamantă odată cu observaţiile la Raportul de investigaţie, au fost înlăturate în mod corect de către autoritatea de concurenţă, constatându-se că acestea nu susţin apărările formulate de reclamată privind circumstanţierea discuţiilor purtate în legătură cu proiectul de fuziune, ce au fost calificate de către Consiliul Concurenţei ca depăşind cadrul unei asocieri legale.

Referitor la corespondenţa internă a societăţii D., se constată că aceste înscrisuri nu demonstrează, prin ele însăşi, înţelegerea anticoncurenţială, fiind reţinute de către autoritatea de concurenţă în corelare cu restul corespondenţei examinate în cuprinsul deciziei contestate.

În dezacord cu susţinerile recurentei, e-mail-ul din 4.10.2012 cuprinde situaţia curentă a împărţirii clienţilor în cadrul sectorului de utilităţi, precum şi propunerile reclamantei şi ale societăţii D. sub acest aspect, în toate scenariile de alocare a clienţilor care alcătuiesc e-mail-ul menţionat, clientul F. figurând ca fiind alocat exclusiv reclamantei. Acest aspect a îndreptăţit prima instanţă să considere că toate scenariile relevau o alocare a clienţilor din sector, F. fiind repartizat reclamantei.

Împrejurarea că D. a participat la licitaţia organizată de F. şi s-a clasat pe un loc superior comparativ cu A. S.R.L., nu poate conduce la o altă concluzie, prin raportare la standardul probării unei înţelegeri anticoncurenţiale şi la faptul că licitaţia F. a fost organizată ulterior declanşării investigaţiei de către Consiliul Concurenţei şi efectuării de inspecţii inopinate la cele două întreprinderi, în cadrul cărora a fost ridicată corespondenţa electronică valorificată ca probă în decizia contestată.

În contextul evidenţiat, concluziile de alocare a clienţilor din sectorul utilităţi, reţinute în mod judicios de către instanţa de fond din conţinutul e-mail-ului în discuţie, au aptitudinea de a dovedi, alături de celelalte probe, indicate în decizie, existenţa unui acord anticoncurenţial între întreprinderile implicate.

Aceste concluzii ale primei instanţe sunt confirmate şi de conţinutul e-mail-ului din 10.10.2012, potrivit căruia, clientul E. este alocat către D. şi A. S.R.L. (cu posibilităţi mari 50/50%), în timp ce F. este alocat către A. (cu posibilităţi mari 100%).

Susţinerile recurentei în sensul că e-mail-ul din 10.10.2012 cuprinde exclusiv previziuni interne ale D., sunt neîntemeiate, reţinându-se că nu există nicio justificare pentru care un e-mail intern al D. cu scop de previzionare a contextului de piaţă, ar conţine propuneri de împărţire a clienţilor din sectorul utilităţi formulate de un concurent, iar nu doar alocarea cotelor E., negociate în cadrul asocierii.

Criticile recurentei-reclamante vizând individualizarea eronată a sancţiunii aplicate prin decizia contestată, sunt nefondate.

Contrar afirmaţiilor recurentei, impactul concret al înţelegerii pe piaţă şi dimensiunea pieţei relevante, nu pot prevala în aprecierea gravităţii încălcării ca fiind mică, medie sau mare, faţă de criteriul naturii încălcării, care constituie reperul esenţial, aceste elemente, invocate de către reclamantă, putând fi luate în considerare la stabilirea cuantumului adecvat în cadrul intervalului alocat în funcţie de gravitate, şi nu la calificarea faptei ca fiind de gravitate mică, medie sau mare.

În cauză, autoritatea de concurenţă a aplicat cuantumul de 4% în cadrul intervalului de 4% - 8% din cifra de afaceri a reclamantei, care reprezintă pragul minim prevăzut pentru faptele de gravitate mare, tocmai în considerarea împrejurărilor specifice ale cazului, în sarcina reclamantei reţinându-se un acord de împărţire a pieţei încheiat între concurenţi, faptă de tip cartel, încadrată în faptă de gravitate mare.

De asemenea, susţinerile recurentei referitoare la greşita individualizare a sancţiunii din perspectiva circumstanţelor atenuante nereţinute, sunt neîntemeiate.

În mod corect prima instanţă a înlăturat argumentele reclamantei privind inexistenţa implementării vreunei alocări de clienţi, colaborarea efectivă şi deplină cu autoritatea de concurenţă, şi procentul din cifra de afaceri aferentă pieţei relevante, prin raportare la cifra de afaceri totală.

Circumstanţele atenuante reprezintă împrejurări personale ale contravenientului, de natură a conduce la reducerea nivelului de bază a sancţiunii, determinat în funcţie de gravitatea şi durata faptei, iar în cauză, aşa cum s-a reţinut anterior, cele două întreprinderi nu s-au limitat la discuţii în legătură cu licitaţia deschisă de E., ci au depăşit cadrul legal al asocierii, realizând o cooperare extinsă cu privire la alocarea clienţilor din acest domeniu de activitate.

Totodată, din documentele existente în dosarul investigaţiei rezultă că reclamanta nu a furnizat Consiliului Concurenţei informaţii şi documente dincolo de obligaţia legală, care să faciliteze autorităţii probarea încălcării.

Referitor la situaţia celeilalte societăţi sancţionate prin decizie, se reţine că examinarea legalităţii deciziei contestate se realizează prin prisma documentelor care o vizează direct pe reclamantă şi nu prin raportare la împrejurările personale ale altei societăţi şi la înscrisurile care le susţin.

În consecinţă, în mod judicios instanţa de fond a apreciat că amenda aplicată a fost corect individualizată, fiind respectate regulile generale prevăzute de Legea nr. 21/1996 şi de legislaţia secundară în materie.

2. Temeiul legal al soluţiei adoptate în recurs

Pentru considerentele expuse, nefiind identificate motive de casare a sentinţei atacate, în temeiul dispoziţiilor art. 20 alin. (1) din Legea nr. 554/2004 şi art. 496 alin. (1) din C. proc. civ., republicat, Înalta Curte va respinge recursul declarat de reclamanta B. S.R.L., ca nefondat.

PENTRU ACESTE MOTIVE

ÎN NUMELE LEGII

D E C I D E

Respinge recursul declarat de reclamanta B. S.R.L. împotriva sentinţei civile nr. 3898 din 7 decembrie 2016, pronunţată de Curtea de Apel Bucureşti, secţia a VIII-a contencios administrativ şi fiscal, ca nefondat.

Definitivă.

Pronunţată în şedinţă publică, astăzi, 13 noiembrie 2019.