Eligibility of office containers as provisional construction site expenses under POS Mediu funding rules

Şedinţa publică din data de 12 noiembrie 2019

Asupra recursului de faţă;

Din examinarea lucrărilor din dosar, constată următoarele:

I. Circumstanţele cauzei

1.1. Cererea de chemare în judecată

Prin cererea înregistrată pe rolul Curţii de Apel Constanţa, secţia pentru cauze de contencios administrativ şi fiscal, reclamantul Judeţul Constanţa şi Consiliul Judeţean Constanţa au solicitat, în contradictoriu cu pârâtul Ministerul Fondurilor Europene - Direcţia Generală Programe Infrastructură Mare - Autoritatea de Management Pos Mediu:

- anularea deciziei nr. 1470/11.01.2016 emisă de Ministerul Fondurilor Europene - Direcţia Generală Programe Infrastructură Mare - Autoritatea de Management Pos Mediu;

- anularea procesului-verbal de constatare a neregulilor şi de stabilire a creanţelor bugetare nr. x/11.11.2015 emis de Ministerul Fondurilor Europene - Direcţia Generală Programe Infrastructură Mare - Autoritatea de Management Pos Mediu şi, pe cale de consecinţă, desfiinţarea creanţei bugetare în sumă de 79.401,32 RON, stabilită în sarcina Consiliului Judeţean Constanţa;

- obligarea pârâtului la rambursarea către Consiliul Judeţean Constanţa a sumei de 79.401,32 RON, sumă pe care Ministerul Fondurilor Europene - Direcţia Generală Programe Infrastructură Mare - Autoritatea de Management Pos Mediu a reţinut-o din sumele aferente Cererii de rambursare nr. x

1.2. Hotărârea primei instanţe

Curtea de Apel Galaţi, secţia contencios administrativ şi fiscal, prin sentinţa nr. 150 din 19 septembrie 2016, a admis acţiunea formulată de reclamanţi şi în consecinţă a anulat decizia nr. 1470/11.01.2016 şi procesul-verbal de constatare nereguli şi de stabilire a creanţelor bugetare nr. x/11.11.2015 emise de M.F.E. - D.G.I.M. - AM POS M, obligând pârâtul la rambursarea sumei de 79.401,32 RON către contestatori.

1.3. Calea de atac exercitată

Împotriva sentinţei pronunţată de instanţa de fond a promovat recurs Ministerul Finanţelor Publice în numele şi pentru pârâtul Ministerul Fondurilor Europene solicitând casarea hotărârii în temeiul art. 488 alin. (1) pct. 6 şi 8 din C. proc. civ. şi rejudecând cauza să fie respinsă acţiunea reclamanţilor ca nefondată.

În motivarea opţiunii sale procesuale recurentul reclamant a susţinut următoarele:

Beneficiarul Consiliul Judeţean Constanţa a încheiat contractul de finanţare nr. x/16.05.2013, având ca obiect acordarea finanţării nerambursabile pentru proiectul "Sistem de Management integrat al deşeurilor în judeţul Constanţa", cod SMIS 48462.

În implementarea proiectului anterior menţionat, a fost atribuit Contractul de lucrări nr. x/23.04.2014 "închiderea depozitelor de deşeuri urbane neconforme (Hârşova, Cernavodă, Techirghiol, Murfatlar şi Medgidia) CL1", asocierii dintre societăţile A. S.R.L., B. S.R.L. şi C. S.R.L.

În baza suspiciunii de neregulă nr. 195/13.05.2015 întocmită de Direcţia Monitorizare Implementare Proiecte FEDR din cadrul AM POS Mediu în baza constatărilor Autorităţii de Certificare şi Plată cuprinse în Raportul nr. x/6.05.2015 în urma misiunii de verificare la faţa locului, din perioada 25-27.03.2015, aferente Declaraţiei de cheltuieli nr. 74/27.02.2015, a fost demarată verificarea aspectelor cu posibile implicaţii financiare, menţionate în respectiva suspiciune.

Constatările activităţii de verificare au fost consemnate în Procesul-verbal de constatare a neregulilor şi de stabilire a creanţelor bugetare nr. x/11.11.2015, prin care s-au confirmat în parte aspectele reţinute în suspiciunea de neregulă, respectiv cele referitoare la neeligibilitate cheltuielilor privind containerele tip birou.

În acest sens s-a reţinut că în cadrul Contractului de lucrări nr. x/23.04.2014, Antreprenorul a prevăzut câte un container tip birou amenajat pentru desfăşurarea la faţa locului a activităţilor împreună cu inginerul, respectiv pentru desfăşurarea şedinţelor lunare de progres şi/sau pentru şedinţele de lucru ad-hoc, asigurând totodată un spaţiu special amenajat în care se gestionează documentele şantierului.

Or, potrivit art. 6, lit. a), subpunctul i) din Ordinul comun nr. 1415/339/2008, în categoria cheltuielilor eligibile aferente organizării de şantier nu se încadrează containere tip birou pentru gestionarea documentelor sau întâlniri cu reprezentanţii Beneficiarului şi Inginerului, ci doar lucrări şi produse aferente activităţii de construcţii montaj sau cheltuieli conexe, reprezentând taxe, autorizaţii sau utilităţi necesare desfăşurării activităţii de construcţii montaj.

Echipa de control a constatat în mod corect că aceste facilităţi pot fi asigurate de antreprenor, ca o obligaţie contractuală, dar cheltuielile aferente nu sunt eligibile şi nu pot fi decontate din POS Mediu.

Pe cale de consecinţă, în categoria cheltuielilor eligibile sunt incluse doar lucrări şi produse aferente activităţii de construcţii montaj, activitate care nu include gestionarea documentelor sau întâlniri cu reprezentanţii Beneficiarului şi Inginerului, astfel cum în mod greşit şi nejustificat a reţinut prima instanţă.

Împrejurarea că beneficiarul a apreciat că ar avea nevoie de spaţii tip birou pentru o mai bună desfăşurare a activităţii, în contextul în care acestea nu sunt specifice şi indispensabile activităţii de construcţii montaj, nu este de natură să confere caracter eligibil cheltuielilor efectuate în acest sens.

Susţinerea reclamanţilor, reţinută şi de prima instanţă, că respectivele containere tip birou sunt folosite şi ca vestiare pentru muncitori, se consideră că denotă faptul că aceştia, fiind conştienţi că eventualele cheltuieli generate de containerele tip birou nu se includ în cele prevăzute de art. 6 lit. a), subpunctul i) din Ordinul comun nr. 1415/339/2008, au considerat necesar a menţiona şi o modalitate de întrebuinţare a lor care să fie însă prevăzută de textul de lege menţionat anterior.

Or, raţionamentul instanţei nu este de natură să răstoarne legalitatea şi temeinicia actelor administrative atacate, soluţia contrară a acesteia fiind reformabilă.

Aspectele expuse conferă caracter neîntemeiat şi cererii de obligarea pârâtului de rambursare a sumei de 79.401,32 RON stabilite prin actul administrativ supus verificării instanţei de judecată.

În lumina dispoziţiilor art. 2 alin. (1) lit. a) din O.U.G. nr. 66/2011 privind prevenirea, constatarea şi sancţionarea neregulilor apărute în obţinerea şi utilizarea fondurilor europene şi/sau a fondurilor publice naţionale aferente acestora, prin neregulă se înţelege orice abatere de la legalitate, regularitate şi conformitate în raport cu dispoziţiile naţionale şi/sau europene, precum şi cu prevederile contractelor ori a altor angajamente legal încheiate în baza acestor dispoziţii, ce rezultă dintr-o acţiune sau inacţiune a beneficiarului ori a autorităţii cu competenţe în gestionarea fondurilor europene.

De asemenea, în conformitate cu art. 2 alin. (4) din H.G. nr. 925/2006, autoritatea contractantă este responsabilă pentru modul de atribuire a contractului de achiziţie publică, cu respectarea tuturor dispoziţiilor legale aplicabile, iar autoritatea cu competenţe în gestionarea fondurilor europene are obligaţia de a exclude integral sau parţial de la rambursare/plata cheltuielilor efectuate şi declarate de beneficiari, acele cheltuieli care nu respectă condiţiile de legalitate, regularitate ori conformitate stabilite prin prevederile legislaţiei naţionale şi comunitare în vigoare.

În speţă, abaterile de la legalitate au fost săvârşite de contestatoare în cadrul procedurii de atribuire a contractului nr. x/16.05.2013, care este finanţat majoritar din fonduri post-aderare acordate condiţionat de la bugetul Uniunii Europene, condiţie principală fiind stricta respectare a legalităţii în utilizarea lor, orice atingere adusă principiilor fundamentale de implementare a contractelor derulate cu fonduri publice conducând la consecinţa cheltuirii necuvenite a unei părţi din aceste sume si. în consecinţă, prejudiciază bugetul UE.

La rândul său, UE are dreptul de a recupera aceste prejudicii de la Statul Român în baza mecanismului corecţiilor financiare, ajungând astfel a fi prejudiciat şi bugetul de stat.

Gradul în care sumele sunt folosite nelegal şi, deci necuvenit, cu consecinţa generării prejudiciilor menţionate anterior, este stabilit procentual de O.U.G. nr. 66/2011 prin raportare la valorile contractelor afectate de respectivele nereguli şi cu luarea în considerare a gravităţii respectivei nereguli.

În concluzie, prejudicierea se produce tocmai prin încălcarea de către beneficiar a normelor legale, iar anularea actului şi exonerarea de obligaţia legală de rambursarea de către acesta a creanţelor bugetare primite în contextul expus, deci nesancţionarea sa pentru nerespectarea legii, conduce la menţinerea încălcării ordinii de drept, iar nerepunerea în situaţia anterioară prin păstrarea sumelor primite nelegal se realizează cu prejudicierea patrimoniului pe care acestea trebuie să îl întregească.

De asemenea, neaplicarea sancţiunii prevăzute de lege lasă fără conţinut chiar dispoziţiile normative, înlăturând inclusiv caracterul preventiv al acestora, în condiţiile în care finanţarea se acordă sub condiţia respectării Integrale şi riguroase a prevederilor legale, iar sancţiunea pentru constatarea unei neregului constă în rambursarea de către beneficiar a sumelor primite necuvenit, sancţiune prevăzută atât de dispoziţiile naţionale, dar şi de cele comunitare, fiind invocată în acest sens deciyia C.J.U.E. pronunţată în cauza C - 599/13 Somalische Vereniging Amsterdam en Omgeving (Somvao) împotriva Staatssecretaris van Veiligheid en Justiţie.

1.4. Apărările formulate în cauză

Prin întâmpinare reclamanţii Judeţul Constanţa şi Consiliul Judeţean Constanţa au solicitat în principal anularea recursului pentru faptul neîndeplinirii cerinţelor prevăzute la art. 84 alin. (2) C. proc. civ., respectiv lipsa semnăturii consilierului juridic sau a avocatului, precum şi pentru neîncadrarea criticilor formulate în motivele de nelegalitate prevăzute de art. 488 alin. (1) pct. 8 C. proc. civ., iar în subsidiar au solicitat respingerea recursului ca nefondat.

În dezvoltarea apărărilor lor reclamanţii au susţinut următoarele:

Recurentul face o întreagă "teorie a prejudiciului", indicând faptul că intimaţii, în calitate de beneficiari ai finanţării nerambursabile pentru implementarea unui proiect de utilitate publică, au prejudiciat bugetul Uniunii Europene.

Expunerea pe care recurentul o face cu privire la aspectele referitoare la presupusul prejudiciu şi la nesancţionarea intimaţilor este întregită de invocarea practicii Curţii de Justiţie a Uniunii Europene (cauza C 599/13), care a stabilit că o încălcare a unei dispoziţii de drept a Uniunii are drept efect retragerea avantajului obţinut nejustificat, respectiv obligarea beneficiarului finanţării de a rambursa sumele primite nejustificat.

Susţinerile recurentului pot fi corecte în contextul în care instanţa ar trebui convinsă de necesitatea aplicării unei sancţiuni în condiţiile existenţei unei soluţii definitive în sensul constatării legalităţii actului administrativ.

În speţă, recurentul ar fi trebuit să-şi prezinte exclusiv argumentele pe care şi-a fundamentat concluzia existenţei unei nereguli, respectiv încălcarea de către intimaţi a unei norme legale.

Prin acţiunea promovată de reclamanţi s-a demonstrat cu argumente, astfel cum au fost reţinute şi de instanţa de fond, ca în cadrul contractului de execuţie lucrări nr. x/23.04.2014 cheltuiala generată de achiziţionarea de către executant a containerului "tip birou" este eligibilă, conform prevederilor art. 6 lit. a) (i) din Anexa I a Ordinului nr. 1415/3399/2008.

La pronunţarea soluţiei, instanţa a avut în vedere prevederile art. 6 lit. a)-(i) din Anexa I a Ordinului comun al Ministrului Mediului de Dezvoltării Durabile şi al Ministrului Finanţelor Publice nr. 1415/3399/2008, normă de care s-au prevalat ambele părţi, iar în considerarea acestor prevederi, s-a reţinut faptul că achiziţionarea containerelor "tip birou" poate fi încadrată la categoria cheltuielilor eligibile prevăzute de Ordinul anterior menţionat, prezentând motivele pentru care şi-a format această opinie.

Recurentul a omis să facă referire la unul dintre argumentele invocate de reclamanţi şi reţinut ca atare de către instanţa de fond, anume acela potrivit cu care în procesul-verbal nr. x/11.11.2015, la pct. 1 lit. b), autoritatea emitentă menţionează:

"Containerele tip birou sunt folosite pe post de vestiare pentru muncitori, acestea fiind eligibile. Echipa de control reţine că aceste afirmaţii trebuie verificate de către AM POS Mediu la faţa locului, până la confirmarea sau infirmarea lor sumele fiind reţinute la plată. în cazul confirmării de către OIPOS Mediu Galaţi a faptului că aceste containere au fost achiziţionate şi prevăzute în proiect şi deviz ca vestiare pentru muncitori, aceste cheltuieli vor putea fi solicitate la plată."

Recurentul pârât, deşi a reţinut necesitatea verificării afirmaţiei reclamanţilor conform căreia containerele tip birou au avut destinaţia de vestiare, nu a făcut nicio deplasare la faţa locului, ulterior întocmirii procesului-verbal, pentru a verifica veridicitatea acestei afirmaţii.

Verificări la faţa locului au fost efectuate de către reprezentanţii OI POS Mediu Galaţi la începutul lunii martie 2015. Astfel, în Raportul de verificare tehnică la faţa locului nr. 1227/SB/18.03.2015 (unul dintre obiectele verificate fiind contractul nr. x/23.04.2014) s-a consemnat, la pag. 3:

"în ceea ce priveşte verificările la faţa locului, acestea au fost efectuate în perioada 11-12.03.2015 la şantierele Hârşova, Techirghiol, Murfatlar şi Medgidia [...]." În Raportul menţionat (la pag. 2 si 3), verificatorii au consemnat, pentru cele 4 locaţii, organizare de şantier constând în: gard împrejmuire, containere, WC, dozator apă, fără a se face vreo observaţie/menţiune cu privire la existenţa vreunei nereguli. Verificatorii din cadrul OI au reţinut că "în DCR (dosarul cererii de rambursare) nu sunt incluse cheltuieli neeligibile", astfel încât cerinţa de confirmare a afirmaţiei reclamanţilor de către OI POS Mediu Galaţi era deja îndeplinită la momentul întocmirii procesului-verbal.

Recurentul, în calitate de emitent al actului administrativ contestat, a omis să explice, atât în răspunsul la contestaţia formulată împotriva procesului-verbal (Decizia nr. 1470/11.01.2016), cât şi în apărarea formulată la fond, de ce, deşi a reţinut necesitatea verificării destinaţiei containerului tip birou la faţa locului, nu a făcut nicio deplasare la amplasamentele celor 4 şantiere.

II. Considerentele şi soluţia instanţei de recurs

2.1. Excepţia nulităţii recursului exercitat de pârât este apreciată de instanţa de control judiciar ca neîntemeiată.

Dispoziţiile art. 84 alin. (2) C. proc. civ. de care se prevalează intimaţii recurenţi în susţinerea primului motiv de anulare (inadmisibilitate) a recursului exercitat de pârât, au fost abrogate prin Legea nr. 310/2018, urmare a declarării ca neconstituţionale a acestor prevederi legale prin Decizia nr. 485/2015 pronunţată de Curtea Constituţională.

Prin urmare, aceste dispoziţii legale, care în prezent nu se mai regăsesc în fondul normativ, nu mai pot constitui un temei legal pentru antrenarea sancţiunii nulităţii cererii de recurs pentru lipsa numelui, prenumelui şi semnăturii avocatului sau consilierului juridic care a întocmit-o, condiţii pretinse de legiuitor, anterior declarării ca neconstituţionale a acestei norme, pentru legala exercitare a căii de atac a recursului.

În ce priveşte celălalt motiv de nulitate al cererii de recurs invocat, este de observat că prin argumentaţia expusă prin cererea de recurs se concretizează motivul de nelegalitate prevăzut de art. 488 alin. (1) pct. 8 C. proc. civ. potrivit căruia se poate casa hotărârea când a fost dată cu încălcarea sau aplicarea greşită a normelor de drept material, întrucât se tinde a se demonstra, interpretarea eronată a dispoziţiilor art. 6 lit. a) subpunctul i) din Ordinul comun nr. 1415/3399/2008 referitor la încadrarea ca neeligibile a unor tipuri de cheltuieli.

Împrejurarea că celălalt motiv de nelegalitate, respectiv al nemotivării hotărârii, prevăzut de art. 488 alin. (1) pct. 6 C. proc. civ., este invocat numai la nivel formal, fără a fi efectuată o dezvoltare a acestuia, prin indicarea aspectelor concrete de natură a contura o asemenea pretenţie, nu atrage nulitatea recursului principal declarat în cauză, întrucât constatarea existenţei unor critici care se circumscriu unui singur motiv de casare este suficientă a susţine validitatea căii de atac exercitate, sub acest aspect.

2.1. Analizând sentinţa atacată, prin prisma criticilor formulate de recurent, a cadrului normativ aplicabil şi a probatoriului administrat în cauză, Înalta Curte apreciază că recursul pârâtului este fondat, pentru considerentele ce vor fi expuse în continuare.

Criticile pârâtului recurent referitoare interpretarea eronată a dispoziţiilor Ordinul comun al Ministerului Mediului şi Dezvoltării Durabile şi Mineisterului Finanţelor Publice nr. 1415/3399/2008 sunt fondate.

Ordinul comun al MMMDD şi MFP nr. 1415/3399/2008 a fost emis, aşa cum rezultă din preambulul său, în temeiul H.G. nr. 759/2007 privind regulile de eligibilitate a cheltuielilor efectuate în cadrul operaţiunilor finanţate prin programele operaţionale, cu modificările şi completările ulterioare, care prevede "Listele prevăzute la alin. (1) (cu cheltuieli eligibile n.n.) sunt aprobate prin ordin comun al ministrului coordonator al autorităţii de management, al ministrului finanţelor publice şi al secretarului general al Guvernului, iar în cazul Programului operaţional «Asistenţă tehnică», prin ordin comun al ministrului finanţelor publice şi al secretarului general al Guvernului", şi care în alin. (3) statuează că "Autoritatea de management poate stabili reguli mai stricte decât prevederile prezentei hotărâri, prin ordin comun, potrivit alin. (2)".

H.G. nr. 759/2007 reglementează condiţiile generale pentru eligibilitatea oricărei cheltuieli din fonduri europene nerambursabile, pe când Ordinul comun al MMMDD şi MFP nr. 1415/3399/2008 are ca obiect aprobarea listei cheltuielilor eligibile pentru proiectele finanţate în cadrul Programului operaţional sectorial "Mediu" 2007-2013, denumit în continuare POS "Mediu", deci un domeniul mai restrâns, prin individualizarea categoriilor de cheltuieli din domeniul său de reglementare.

În cauză reclamanţilor li se reproşează neeligibilitatea cheltuielilor din perspectiva neconformităţii lor cu dispoziţiile legale naţionale, deci pentru neîndeplinirea condiţiei de eligbilitate prevăzută la art. 2 alin. (1) lit. d) din H.G. nr. 759/2007 raportat la art. 6 lit. a) subpunctul i) din Ordinul comun nr. 1415/3399/2008.

Potrivit acestui din urmă norme, în categoria cheltuielilor eligibile general valabile pentru proiectele derulate prin POS "Mediu", axele prioritare 1-5 intră "cheltuieli aferente construirii provizorii sau amenajărilor la construcţii existente pentru vestiare pentru muncitori, grupuri sanitare, rampe de spălare auto, depozite pentru materiale, fundaţii pentru macarale, reţele electrice de iluminat şi forţă, căi de acces - auto şi căi ferate -, branşamente/racorduri la utilităţi, împrejmuiri, panouri de prezentare, pichete de incendiu şi altele asemenea".

Contrar însă concluziei instanţei de fond, instanţa de control judiciar apreciază că sumele cheltuite cu containerele tip birou nu se încadrează în categoria cheltuielilor pentru organizare de şantier.

Într-adevăr, această normă nu este exhaustivă pentru lucrările de construcţii şi instalaţii aferente organizării de şantier, conţinând o enumerare exemplificativă a diferitelor construcţii ori instalaţii care se încadrează în această categorie.

Eligibilitatea unor cheltuieli nu este dată de încadrarea strictă într-unul din exemplele oferite de legiuitor, ci de caracteristicile acestora, respectiv cele aferente construirii sau amenajării, la construcţia existentă de construcţii şi instalaţii apte prin natura lor de a crea condiţiile materiale şi legale pentru derularea activităţilor principale.

Sintagma "altele asemenea" din finalul textului legal, care încheie enumerarea exemplelor oferite de legiuitor se referă la cheltuieli cu caracteristici asemănătoare celor menţionate, respectiv de a fi, în accepţiunea legiutorului terţiar, aferente construirii provizorii sau amenajărilor la construcţii existente, aşa cum rezultă din ipoteza normei analizate, care este urmată apoi de enumerarea unor situaţii de astfel de lucrări, des întâlnite, care beneficiază de aceste caracteristici.

Or, containerele de tip birou, indiferent de împrejurarea că sunt folosite şi ca vestiare pentru muncitori, nu se încadrează în această categorie, dat fiind scopul şi caracterul lor nevremelnic, aşa încât în mod legal au fost considerate ca neeligibile cheltuielile aferente acestei achiziţii.

Scopul asistenţei financiare acordate nu este înzestrarea beneficiarului sau cocontractantului său cu aceste bunuri, de care se pot folosi o perioadă mai îndelungată, şi în alte proiecte, altele decât cel care face obiect de analiză în prezenta cauză, ci numai a acelora care prin caracterul lor provizoriu sau accesoriu, folosesc exclusiv proiectului finanţat.

Prin urmare, în mod legal s-a reţinut prin actele administrative contestate neeligibilitatea acestor cheltuieli, criticile aduse hotărârii recurate sub acest aspect fiind întemeiate.

2.2. Temeiul legal al soluţiei instanţei de recurs

Pentru toate considerentele expuse de fapt şi de drept expuse, în temeiul art. 496 coroborat cu art. 488 alin. (1) pct. 8 din C. proc. civ., Înalta Curte va dispune admiterea recursului, casarea sentinţei recurate şi, rejudecând cauza, va dispune respingerea acţiunii reclamanţilor ca neîntemeiată.

ÎN NUMELE LEGII

D E C I D E

Respinge excepţia nulităţii recursului, invocată de intimaţii- reclamanţi.

Admite recursul declarat de pârâtul Ministerul Fondurilor Europene prin Ministerul Finanţelor Publice împotriva sentinţei civile nr. 150/CA din 19 septembrie 2016 a Curţii de Apel Constanţa, secţia a II-a civilă, de contencios administrativ şi fiscal.

Casează sentinţa recurată şi, rejudecând cauza, respinge acţiunea formulată de reclamanţii Judeţul Constanţa şi Consiliul Judeţean Constanţa, ca neîntemeiată.

Definitivă.

Pronunţată în şedinţă publică, astăzi, 12 noiembrie 2019.