Annulment of EU fund financial correction for alleged restrictive public procurement requirements based on prior competition council ruling

Asupra recursului de faţă;

Din examinarea lucrărilor din dosar, constată următoarele:

I. Circumstanţele cauzei

1. Cererea de chemare în judecată

Prin cererea înregistrată pe rolul Curţii de Apel Bucureşti, secţia a VIII a contencios administrativ şi fiscal, la data de 19 februarie 2016, sub nr. x din 2016, reclamanta Agenţia pentru Agenda Digitală a României a solicitat, în contradictoriu cu pârâtul MINISTERUL FONDURILOR EUROPENE - Direcţia Generală Programe Competitivitate, anularea Deciziei nr. 30088 din 24 decembrie 2015 înregistrată la AADR sub nr. x din 28 decembrie 2015 şi a Notei de constatare nr. x din 7 septembrie 2015, înregistrată la registratura AADR sub nr. x din 23 noiembrie 2015, emisă de Ministerul Fondurilor Europene - Direcţia Generală Programe Competitivitate prin care s-a dispus aplicarea unei corecţii de 25% din valoarea contractului finanţat.

Reclamanta a solicitat şi suspendarea actului administrativ, respectiv a Deciziei nr. 30088 din 24 decembrie 2015 aferentă Notei de Constatare a neregulilor şi de stabilire a corecţiilor financiare pentru programele operaţionale în cadrul obiectivului convergenta emisă de Ministerul Fondurilor Europene - Direcţia Generală Programe Competitivitate nr. x din 7 septembrie 2015 şi înregistrată la AADR sub nr. x din 23 noiembrie 2015 prin care se aplică corecţia de 349.510,88 RON.

1.2. Hotărârea primei instanţe

Prin Sentinţa nr. 2410 din 12 iulie 2016, Curtea de Apel Bucureşti, secţia a VIII-a contencios administrativ şi fiscal a admis cererea formulată de reclamanta Agenţia Pentru Agenda Digitală a României în contradictoriu cu pârâtul Ministerul Fondurilor Europene-Direcţia Generală Programe Competitivitate, a anulat Decizia nr. 30088 din 24 decembrie 2015 şi Nota de constatare nr. x din 7 septembrie 2015 emise de Ministerul Fondurilor Europene Direcţia Generală Programe Competitivitate şi a dispus suspendarea executării Deciziei nr. 30088 din 24 decembrie 2015 şi Notei de constatare nr. x din 7 septembrie 2015, emise de Ministerul Fondurilor Europene Direcţia Generală Programe Competitivitate.

1.3. Calea de atac exercitată

Împotriva acestei sentinţe, în condiţiile art. 483 C. proc. civ., a formulat recurs pârâtul Ministerul Finanţelor Publice în numele şi pentru Ministerul Dezvoltării Regionale Administraţiei Publice şi Fondurilor Europene (în prezent Ministerul Fondurilor Europene) solicitând în temeiul art. 488 alin. (1) pct. 6 şi 8 C. proc. civ. casarea sentinţei recurate cu consecinţa trimiterii cauzei spre rejudecare la instanţa de fond, iar în subsidiar, casarea, în tot, a sentinţei recurate în sensul respingerii cererii de chemare în judecată ca nefondată.

În motivarea căii de atac, recurenta pârâtă susţine că hotărârea atacată este nelegală, nefiind respectate exigenţele prevăzute de art. 425 alin. (1) lit. b) C. proc. civ.

Astfel, o motivare implicită a unor capete de cerere sau cereri adiţionale ori incidentale nu poate fi considerată ca fiind corespunzătoare exigenţelor art. 425 alin. (1), dat fiind faptul că în dispozitiv trebuie să se regăsească soluţia dată fiecărei cereri care a constituit cadrul obiectiv al judecăţii.

Hotărârea judecătorească trebuie să cuprindă nu numai împrejurările de fapt ori doar motivele de drept care au format convingerea instanţei, astfel că ea se va referi la toate acestea (...). Instanţa va arăta în concret, în raport de probele dosarului situaţia de fapt pe care o reţine în cauză şi va demonstra aplicarea regulii de drept incidente.

Nici motivarea sumară a hotărârii judecătoreşti nu corespunde exigenţelor textului, susţine recurenta pârâtă, pentru că lipsa de consistenţă a acesteia poate face imposibilă realizarea controlului judiciar; totodată, considerentele hotărârii judecătoreşti trebuie să răspundă comandamentelor logicii, să fie clare, concise, ferme, lipsite de contradicţii, bazate pe probe incontestabile, coroborate între ele şi menite a impune o concluzie, elemente de natură a fundamenta puterea de convingere şi a exclude arbitrarul.

Or, din analiza considerentelor hotărârii judecătoreşti (partea de la pagina 6, care ar trebui să reprezinte argumentele instanţei pentru soluţia pronunţată), rezultă că instanţa de fond nu a respectat dispoziţiile imperative ale art. 125 din C. proc. civ.

Considerentele pe care se întemeiază hotărârea instanţei reprezintă, în principal, o reluare a susţinerilor reclamantei, fără însă a ţine cont în niciun fel de argumentele prezentate de pârât prin întâmpinare.

Mai mult decât atât, un argument relevant avut în vedere de instanţa de judecată a fost reprezentat de Decizia Consiliului de Soluţionare a Contestaţiilor nr. 4746/C3/4799 din 21 decembrie 2012, prin care a fost respinsă contestaţia SC A. SRL, reţinându-se că CNSC, analizând "tocmai cerinţele apreciate prin nota de constatare a neregulilor nr. x din 7 septembrie 2015 şi de decizia nr. 30088 din 24 decembrie 2015 ca fiind restrictive", a concluzionat că respectivele cerinţe nu sunt restrictive.

Or, este foarte important de subliniat faptul că, CNSC a analizat contestaţia SC A. SRL prin prisma atribuţiilor legale ce îi revin şi prin raportare la susţinerile părţilor de la acel moment, cu privire la legalitatea unei proceduri de selecţie.

Însă, în stadiul procesual anterior, au fost expuse, prin intermediul întâmpinării, argumente noi care să susţină de ce criteriile care au atras sancţionarea reclamantei sunt considerate restrictive, astfel că, instanţa de judecată investită cu soluţionarea cauzei trebuie să ţină cont de acestea, să le analizeze şi să argumenteze de ce acestea nu pot fi reţinute, dacă ar ajunge la această concluzie, ca în cazul de fată.

Este evident că astfel nu a fost acoperită cerinţa cu privire la arătarea susţinerilor pe scurt ale pârâtului şi nici cerinţa cu privire la indicarea motivelor pentru care s-au înlăturat apărările formulate de pârât.

În ceea ce priveşte cel de al doilea motiv de casare, recurenta pârâtă susţine că hotărârea atacată a fost pronunţată cu aplicarea greşită a prevederilor O.U.G. nr. 34/2006 şi ale O.U.G. nr. 66/2011, susţinând recurenta, în esenţă, că nota de constatare a neregulilor şi de stabilire a creanţei bugetare este legală şi temeinică, în raport de starea de fapt avută în vedere şi normele legale aplicate acesteia.

Faţă de aceste considerente, recurenta pârâtă solicită casarea Sentinţei civile nr. 2410 din 12 iulie 2016 cu consecinţa trimiterii cauzei spre rejudecare la instanţa de fond, iar în subsidiar, casarea, în tot, a sentinţei recurate în sensul respingerii cererii de chemare în judecată ca nefondată.

II. Soluţia şi considerentele Înaltei Curţi asupra recursului

2.1. Analizând sentinţa atacată, prin prisma criticilor formulate de recurentă, a cadrului normativ aplicabil şi a probatoriului administrat în cauză, Înalta Curte constată că recursul este nefondat, potrivit considerentelor ce vor fi expuse în continuare.

În ceea ce priveşte primul motiv de casare, Înalta Curte constată că, potrivit dispoziţiilor art. 488 pct. 6 C. proc. civ., este casabilă hotărârea ce nu cuprinde motivele pe care se întemeiază sau când cuprinde motive contradictorii ori numai motive străine de natura cauzei, apreciind recurentul că în cauză este incidentă prima ipoteză, respectiv nemotivarea hotărârii.

Prima ipoteză vizată de prevederile art. 488 pct. 6 C. proc. civ. trebuie analizată, în concret, prin raportare la dispoziţiile art. 425 alin. (1) lit. b) C. proc. civ., potrivit cărora în considerentele hotărârii trebuie să se regăsească analiza instanţei pe marginea obiectului cererii, susţinerile pe scurt ale părţilor, expunerea situaţiei de fapt reţinută de instanţă pe baza probelor administrate, motivele de fapt şi de drept pe care se întemeiază soluţia, arătându-se atât motivele pentru care s-au admis, cât şi cele pentru care s-au înlăturat cererile părţilor.

Întinderea motivării hotărârii judecătoreşti trebuie raportată la circumstanţele concrete ale fiecărei cauze, obligatoriu fiind, în contextul analizei respectării exigenţelor prevăzute de art. 425 C. proc. civ., ca hotărârea să reflecte aplecarea efectivă a judecătorului asupra aspectelor esenţiale şi determinante ale cauzei.

În jurisprudenţa sa, Curtea Europeană a Drepturilor Omului a statuat că dreptul la un proces echitabil garantat de art. 6 parag. 1 din Convenţia pentru apărarea dreptului omului şi a libertăţilor fundamentale include, printre altele, dreptul părţilor de a prezenta observaţiile pe care le consideră relevante pentru soluţionarea cauzei lor. Acest drept poate fi considerat efectiv numai dacă observaţiile părţilor sunt într-adevăr "ascultate" adică examinate temeinic de către instanţa sesizată (Hotărârea din 19 aprilie 1994, Van de Hurk contra Olandei, par. 59).

Întărind cele menţionate în jurisprudenţa sa anterioară, Curtea Europeană a Drepturilor Omului statuează că exigenţa motivării hotărârilor judecătoreşti nu impune un răspuns detaliat la fiecare argument al reclamantului, însă ea presupune totuşi ca partea în cauză să se poată aştepta la un răspuns specific şi explicit cu privire la aspectele decisive ale procedurii în cauză (Hotărârea din 9 decembrie 1994, H. Balani contra Spaniei şi Ruiz Torija contra Spaniei).

În speţa de faţă, hotărârea recurată îndeplineşte cerinţele impuse de art. 425 alin. (1) lit. b) C. proc. civ., întrucât, raportat la obiectul cauzei şi limitele în care a fost învestită, instanţa de fond a expus în mod corespunzător argumentele care au condus la formarea convingerii sale, raportându-se la dispoziţiile legale aplicabile raportului de drept dedus judecăţii.

Nefondată este şi criticata grefată pe dispoziţiile art. 488 pct. 8 C. proc. civ., nefiind demonstrată pronunţarea hotărârii cu încălcarea sau aplicarea greşită a normelor de drept material.

Rezumând circumstanţele cauzei, Înalta Curte constată că intimata reclamantă a învestit instanţa de contencios administrativ cu o acţiune având ca obiect anularea Deciziei nr. 30088 din 24 decembrie 2015 înregistrata la AADR sub nr. x din 28 decembrie 2015 şi a Notei de constatare nr. x din 7 septembrie 2015, înregistrata la registratura AADR sub nr. x din 23 noiembrie 2015, emisa de Ministerul Fondurilor Europene - Direcţia Generala Programe Competitivitate prin care s-a dispus aplicarea unei corecţii de 25% din valoarea contractului finanţat.

Pentru încheierea Notei de constatare nr. x din 7 septembrie 2015, Ministerul Fondurilor Europene a apreciat că autoritatea contractantă Agenţia Pentru Agenda Digitală a României a restricţionat nejustificat participarea la procedura de atribuire a contractului aferent proiectului "Extindere SAET prin asigurarea de facilităţi de interoperabilitate cu unităţile administraţiei publice centrale ce operează în coordonarea Ministerului Transportului şi Infrastructurii", criticată fiind cerinţa ca expertul tehnic să demonstreze că a urmat cursuri recunoscute pentru sisteme de management al securităţii informaţiei SR-ISO-CEI-27001 precum şi în privinţa expertului testare pentru care au fost solicitate certificări în domeniul testării de tip ISTQB Certified Tester, Advanced Level, Test Analyst şi ISTQB Certfied Tester, Advanced Level, Test Manager sau echivalente; pentru experţi sunt stabilite şi alte cerinţe restrictive prin cumul, solicitându-se atât dovedirea absolvirii atât a anumitor studii şi urmarea unor anumite specializări cât şi participarea în cel puţin un proiect de implementare a unui sistem informatic similar.

Reclamanta a formulat contestaţie împotriva Notei de constatare nr. x din 7 septembrie 2015, aceasta fiind respinsă prin decizia Decizia nr. 30088 din 24 decembrie 2015

Învestită fiind cu soluţionarea acţiunii reclamantei împotriva Deciziei nr. 30088 din 24 decembrie 2015, curtea de apel constată întemeiate criticile reclamantei, soluţia primei instanţe urmând a fi menţinută şi de instanţa de control judiciar.

Astfel cum rezultă din memoriul de exercitare a căii de atac, recurenta pârâtă reia în prezenta cale de atac susţinerea sa, în sensul că solicitarea, pentru expertul tehnic, de a demonstra că a urmat cursuri recunoscute pentru sisteme de management a securităţii informaţiei SR-ISO-CEI 27001 are un caracter restrictiv, aceeaşi fiind concluzia şi în privinţa cerinţei referitoare la expertul testare, în raport de care se solicită certificări în domeniul testării de tip ISTQB Certified Tester, Advanced Level, Test Analyst şi ISTQB Certfied Tester, Advanced Level, Test Manager sau echivalente, acestea fiind şi limitele în care este criticată sentinţa civilă atacată.

Sub acest aspect, instanţa fondului a constatat că elementele avute în vedere de autoritatea pârâtă în vederea constatării abaterii de la normele prevăzute de O.U.G. nr. 34/2006 au făcut obiectul unei contestaţii adresate CNSC de ofertantul SC A. SRL, iar prin decizia nr. 4746/C3/4799 din 21 decembrie 2012 Consiliul a reţinut că nu sunt nelegale cerinţele impuse prin documentaţia de atribuire în privinţa personalului cheie, respingând contestaţia formulată.

Contrar celor afirmate de recurenta pârâtă, instanţa de control judiciar apreciază că nu pot fi ignorate concluziile deciziei CNSC în cauză, dată fiind aria de competenţă a acestei autorităţi, specializată strict la verificarea respectării legislaţiei în domeniul achiziţiilor publice de către autorităţile contractante.

Este adevărat că obiectul verificărilor întreprinse de emitentul Notei de constatare nr. x din 7 septembrie 2015 vizează condiţiile de implementare a Contractului de finanţare nr. x din 14 februarie 2013 cod SMIS 31503 şi dintr-o atare perspectivă s-ar putea susţine, la nivel aparent, că nu există o suprapunere a limitelor verificării, însă, în realitate, ceea ce se impută intimatei reclamante prin actele administrative contestate în cauză este tocmai nerespectarea prevederilor O.U.G. nr. 34/2006, respectiv restricţionarea accesului la procedura de atribuire prin impunerea unor cerinţe nejustificate, aspect ce a făcut obiectul contestaţiei soluţionate de CNSC.

Astfel, din cuprinsul Deciziei nr. 4746/C3/4799 rezultă faptul că au fost contestate exact specificaţiile documentaţiei de atribuire, menţionate în fişa de date a achiziţiei la capitolul III 2.3.a) Capacitatea tehnică şi/sau profesională, în legătură cu solicitările impuse pentru expertul testare şi expertul tehnic, aceleaşi cerinţe fiind şi temeiul pentru care pârâta din prezenta cauză a înţeles să emită nota de constatare criticată în prezenta cauză.

Fără suport recurenta pârâtă încearcă să demonstreze în prezenta cale de atac, că CNSC ar fi analizat contestaţia SC A. SRL raportat la alte considerente decât cele avute în vedere prin nota de constatare contestată în prezenta cauză, or, observă Înalta Curte că organul de soluţionare a contestaţiei a avut în vedere exact conformitatea documentaţiei de atribuire cu prevederile art. 179 alin. (2) şi art. 188 alin. (2) lit. c) şi d) din O.U.G. nr. 34/2006, statuând, în urma analizei sale, că prin cerinţele referitoare la capacitatea tehnică şi/sau profesională nu se încalcă principiul proporţionalităţii, acestea având caracter justificat, raportat la activitatea ce urma a fi desfăşurată de experţii cheie.

De asemenea, este de subliniat faptul că însăşi emiterea notei de constatare plasează sfera controlului în câmpul de aplicare al O.U.G. nr. 34/2006.

Astfel, titlul de creanţă contestat în prezenta cauză este emis în temeiul dispoziţiilor art. 27 alin. (2) din O.U.G. nr. 66/2011, potrivit căruia "în cazul în care se constată nereguli determinate de abaterile prevăzute în anexă, în aplicarea de către beneficiari a prevederilor privind procedurile de achiziţie, în raport fie cu reglementările naţionale în vigoare în domeniul achiziţiilor publice, fie cu reglementările comunitare aferente programelor cărora le sunt aplicabile alte prevederi decât cele ale Ordonanţei de urgenţă a Guvernului nr. 34/2006, aprobată cu modificări şi completări prin Legea nr. 337/2006, cu modificările şi completările ulterioare, fie cu procedurile specifice/instrucţiunile de achiziţii aplicabile beneficiarilor privaţi, se emit note de constatare a neregulilor şi de stabilire a corecţiilor financiare cu aplicarea corespunzătoare a prevederilor art. 20 şi 21".

Prin urmare, în mod întemeiat a apreciat instanţa fondului că, în contextul în care cerinţele din documentaţia de atribuire, considerate a fi restrictive, au fost verificate de CNSC din aceeaşi perspectivă cu cea avută în vedere de echipa de control a pârâtei, chestiunea definitiv tranşată de CNSC, în sensul că nu a fost încălcată legislaţia achiziţiilor publice prin elaborarea fişei de date a achiziţiei şi, prin urmare nici restricţionat accesul la procedură în mod nejustificat, nu poate fi ignorată în cauză.

De altfel, instanţa de fond a realizat şi o proprie analiză pe marginea acestor cerinţe, formulând o concluzie similară celei însuşite de CNSC pe marginea legalităţii cerinţelor impuse de intimata reclamantă în fişa de date a achiziţiei la capitolul III 2.3.a) Capacitatea tehnică şi/sau profesională.

Faţă de aceste considerente, Înalta Curte constată nefondat recursul civil de faţă, urmând a-l respinge în consecinţă.

PENTRU ACESTE MOTIVE

ÎN NUMELE LEGII

D E C I D E

Respinge recursul, formulat de Ministerul Finanţelor Publice în numele şi pentru Ministerul Dezvoltării Regionale Administraţiei Publice şi Fondurilor Europene (în prezent Ministerul Fondurilor Europene) împotriva Sentinţei nr. 2410 din 12 iulie 2016 a Curţii de Apel Bucureşti, secţia a VIII-a contencios administrativ şi fiscal, ca nefondat.

Definitivă.

Pronunţată în şedinţă publică astăzi, 7 noiembrie 2019.

GGC - LM