Validity of financial correction for EU funds: 90-day issuance deadline as mandatory decay period under O.G. 66/2011

Asupra recursului de faţă;

Din examinarea lucrărilor din dosar, constată următoarele:

I. Circumstanţele cauzei

1.1. Cererea de chemare în judecată

Prin cererea înregistrată pe rolul Curţii de Apel Bucureşti, secţia a VIII-a contencios administrativ şi fiscal, la data de 13 februarie 2017 sub Dosar nr. x/2017, reclamanta A. a chemat în judecată pe pârâţii Organismul Intermediar Centrul Naţional de Dezvoltare a Învăţământului Profesional şi Tehnic (CNDIPT - OIPOSDRU) şi Ministerul Dezvoltării Regionale, Administraţiei Publice şi Fondurilor Europene (succesor în drepturi şi obligaţii al Ministerului Fondurilor Europene), solicitând: în principal, anularea Notei de constatare a neregulilor şi de stabilire a corecţiilor financiare pentru programele operaţionale în cadrul obiectului de convergenţă încheiată la data de 29 septembrie 2016, înregistrată sub nr. x din 29 septembrie 2016, anularea Deciziei nr. 371 din 25 noiembrie 2016 privind soluţionarea contestaţiei şi anularea/înlăturarea corecţiei de 10% aplicate; în subsidiar, anularea Notei de constatare a neregulilor şi de stabilire a corecţiilor financiare pentru programele operaţionale în cadrul obiectului de convergenţă încheiată la data de 29 septembrie 2016, înregistrată sub nr. x din 29 septembrie 2016, anularea Deciziei nr. 371 din 25 noiembrie 2016 privind soluţionarea contestaţiei şi reindividualizarea corecţiei aplicate în sensul diminuării la 5% (minimul prevăzut de H.G. nr. 519/2014).

1.2. Hotărârea primei instanţe

Curtea de Apel Bucureşti, secţia a VIII-a contencios administrativ şi fiscal, prin Sentinţa nr. 1861 din 22 mai 2017 a respins cererea de chemare în judecată formulată de reclamanta A., în contradictoriu cu pârâţii Organismul Intermediar Centrul Naţional de Dezvoltare a Învăţământului Profesional şi Tehnic (CNDIPT - OIPOSDRU) şi Ministerul Dezvoltării Regionale, Administraţiei Publice şi Fondurilor Europene (succesor în drepturi şi obligaţii al Ministerului Fondurilor Europene), ca nefondată.

1.3. Calea de atac exercitată

Împotriva acestei sentinţe a declarat recurs reclamanta A. invocând prevederile art. 488 alin. (1) pct. 6 şi 8 din C. proc. civ., solicitând admiterea recursului aşa cum a fost formulat.

În motivarea opţiunii sale procesuale reclamanta - recurentă a susţinut următoarele:

Instanţa a interpretat greşit art. 21 alin. (23) din O.U.G. nr. 66/2011, a aplicat greşit art. 174 şi art. 175 C. proc. civ., în detrimentul art. 185 C. proc. civ. şi a dat o interpretare şi aplicare greşita art. 185 C. proc. civ., în egală măsura raţionamentul instanţei de fond fiind şi contradictoriu.

Instanţa de fond a reţinut că termenul instituit prin art. 21 alin. (23) din O.U.G. nr. 66/2011 a fost depăşit, însă a concluzionat că este un termen de recomandare, care nu atrage sancţiunea nulităţii actului întocmit cu depăşirea lui. În plus, în contradicţie cu aceste reţineri, la finalul motivării instanţa de fond, revine şi retine că acest termen ar fi unul imperativ.

Instanţa omite să aibă în vedere caracterul imperativ al acestui termen, care rezultă chiar din cuprinsul textului, din formularea pe care legiuitorul a înţeles să o adopte:

"are obligaţia", "termenul maxim" cât şi din calificarea ca fiind "abatere" a încălcării acestor termene.

În susţinerea caracterului de recomandare, instanţa de fond face referire la art. 21 alin. (24) din O.U.G. nr. 66/2011 însă, în situaţia de faţă nu este incident nici unul din cazurile prevăzute de acest articol, care permit prelungirea termenului cu încă 90 de zile. În plus, intimata nu a respectat nici acest termen. Contrar, reţinerilor instanţei de fond, art. 21 alin. (24) din O.U.G. nr. 66/2011 nu vine decât sa întărească caracterul imperativ al termenului, prin stabilirea unor cazuri speciale de prelungire şi prin impunerea unei singure prelungiri pentru o perioada determinata de 90 de zile.

Prevederile art. 21 alin. (23) şi alin. (24) din O.U.G. nr. 66/2011, care contrar reţinerilor instanţei de fond, obligă la un anume comportament şi anume obligă la efectuarea unui act cu respectarea unui termen, fără a lasă facultatea de opţiune.

Astfel, întrucât în cauza se pune problema încălcării unui termen procedural stabilit în termeni imperativi de actul cu caracter special aplicabil în materie, sancţiunea care intervine conform prevederilor art. 185 alin. (1) C. proc. civ. este decăderea.

Deşi, instanţa de fond stabileşte ca termenul prevăzut la art. 21 alin. (23) O.U.G. nr. 66/2001 este un termen procedural, nu aplică sancţiunea care intervine pentru nerespectarea termenelor procedurale (decăderea), ci analizează incidenţa art. 174 şi art. 175 C. proc. civ., respectiv sancţiunea nulităţii, care intervine pentru nerespectarea cerinţelor de fond şi formă a actului de procedură (nu pentru nerespectarea termenelor procedurale), hotărârea fiind contradictorie şi greşită şi sub aceste aspecte.

În situaţia efectuării actului procedural anulabil peste termenul de decădere prevăzut, sancţiunea decăderii operează cu prioritate, nulitatea neputând fi acoperită, întrucât aşa cum s-a reţinut în doctrină depăşirea termenului pentru întocmirea actului de procedura echivalează cu stingerea dreptului de a mai realiza acel act de procedură, drept pentru care nici remedierea cauzei de nulitate a actului nu mai poate fi pusă în discuţie, întrucât aceasta nu poate constitui un caz de repunere în termen.

Instanţa de fond a omis prevederile art. 185 alin. (1) C. proc. civ. întrucât, nu se mai pune în discuţie dacă există o vătămare, neprezentând relevanţă art. 176 C. proc. civ. la care face referire instanţa de fond:

Nulitatea nu este condiţionată de existenta unei vătămări în cazul încălcării dispoziţiilor legale referitoare la: 1. capacitatea procesuală; 2. reprezentarea procesuală; 3. competenţa instanţei; 4. compunerea sau constituirea instanţei; 5. publicitatea şedinţei de judecata; 6. alte cerinţe legale extrinseci actului de procedura, dacă legea nu dispune altfel".

Caracterul necondiţionat al nulităţii derivă din faptul că nu s-a invocat nulitatea ca efect direct al încălcării normei juridice în condiţiile art. 174 şi art. 175 C. proc. civ., ci ca efect derivat ca urmare a decăderii, ce a operat prin nerespectarea termenelor procedurale imperative.

Instanţa de fond în mod greşit reţine aplicabilitatea art. 387, art. 45 alin. (18) şi art. 31 alin. (19) din O.U.G. nr. 66/2001, în condiţiile în care până la data emiterii Notei nu se poate vorbi despre existenţa unei creanţe, şi implicit despre cazurile de stingere ale creanţei, inclusiv prescripţia. Textele reţinute de instanţa privesc o situaţia de fapt distinctă de cea din speţă, ulterioară ca moment.

Instanţa a pronunţat hotărârea fără să aibă în vedere Anexa nr. 5 la Normele metodologice de aplicare a O.U.G. nr. 66/2011, care impune o detaliere a motivelor de fapt şi de drept.

În analiza efectuată, instanţa de fond a încălcat pct. 7 şi pct. 8 din anexa nr. 5 la Normele metodologice de aplicare ale O.U.G. nr. 66/2001 şi a interpretat cu prea mare lejeritate cerinţa motivării actelor administrative, contrar CEDO.

Instanţa de fond reţine că menţionarea de altfel a principiilor nediscriminării şi tratamentului egal în contextul cauzei permit încadrarea în drept, contrar pct. 8 din Anexa, care prevede în mod expres că pe lângă indicarea principiului general trebuie detaliată prevederea legală încălcată. Legiuitorul a dorit ca motivarea să fie una efectivă şi aplicată situaţiei de fapt, şi nu o trimitere generală la un principiu de drept, aşa cum s-a întâmplat în cauză.

O motivare insuficienta echivalează cu lipsa motivării, conform celor statuate de Curtea Europeana de Justiţie în cauza C-41/1969.

Or, instanţa de fond, având un raţionament contradictoriu şi contrar CEDO, deşi a reţinut că motivarea este insuficientă, a apreciat că actul respectă cerinţele legale sub acest aspect al motivării.

O detaliere a motivelor este necesară şi atunci când instituţia emitentă dispune de o largă putere de apreciere, căci motivarea conferă actului transparenţă, particularii putând verifica daca actul este corect fundamentat şi în acelaşi timp permite exercitarea de către Curte a controlului jurisdicţional (cauza C.509/1993), în acest sens fiind şi jurisprudenţa ICCJ concretizată în Decizia nr. 1580/2008 şi în Decizia 4759/2013

Motivarea actului administrativ este o condiţie imperativ solicitată atât de legislaţia internă cât şi de cea comunitară, satisfacerea acesteia fiind o garanţie a dreptului la apărare a persoanei vizate prin decizia emisă. Doctrina este unanimă în a aprecia că, în măsura în care legea impune obligativitatea motivării, actul administrativ emis prin nerespectarea acestei obligaţii este lovit de nulitate.

Nu contează dacă atacarea în justiţie este eficientă sau nu, ci contează dacă actul în forma emisă îndeplineşte cerinţele legale şi dacă permite sau nu, o atacare eficientă.

Se mai susţine că instanţa de fond a făcut o interpretare şi aplicare greşită a art. 21 alin. (14) din O.U.G. nr. 66/2011, raportat la art. 154 alin. (6) şi art. 241 alin. (3) C. proc. civ. întrucât instanţa de fond reţine că Proiectul de proces-verbal a fost comunicat prin email, însă la dosarul cauzei nu există nicio dovadă în acest sens.

Pe de altă parte, comunicarea prin email nu echivalează cu o comunicare legală a actului întrucât, comunicarea îndeplineşte această cerinţă doar dacă se asigură transmiterea şi primirea textului, situaţie neîndeplinită în situaţia de faţă.

Proiectul a fost implementat din 31 martie 2014, iar reclamanta nu a mai folosit adresa de email respectivă.

Formularea punctului de vedere ţine de opţiunea Beneficiarului, iar nu de opţiunea CNDIPT-OIPOSDRU, neavând importanţă reţinerea instanţei de fond cum că reclamanta a avut ulterior posibilitatea să îşi facă cunoscut punctul de vedere prin formularea contestaţiei/plângerii prealabile.

În mod greşit instanţa de fond a aplicat dispoziţiilor art. 2 alin. (1) lit. a) din O.U.G. nr. 66/2011, atunci când a reţinut că obligaţia de recuperare a fondurilor europene există în toate cazurile de constatare a unor fraude sau nereguli, fără a fi necesară probarea existenţei vreunui prejudiciu.

Legea prevede într-adevăr condiţia prejudiciului sau a aptitudinii de a prejudicia bugetul, însa nu este vorba de o prezumţie, ci de un fapt care trebuie dovedit. Contrar reţinerilor instanţei de fond, sarcina probei în dovedirea impactului financiar nu incumbă reclamantei, ci intimatei. Întrucât intimata nu a făcut dovada unui impact financiar, în mod nelegal prima instanţa a reţinut existenţa unei nereguli în derularea procedurii de atribuire verificate. În condiţiile în care echipa de control nu a evidenţiat impactul financiar al faptelor reclamantei, nu se poate aprecia că la emiterea notei de constatare s-a ţinut cont de principiul proporţionalităţii în conformitate cu dispoziţiile art. 17 din O.U.G. nr. 66/2011, respectiv că în cauză ne aflăm în prezenţa unei nereguli.

Condiţia impusă de legiuitor este că plata din aceste fonduri UE să se facă în mod necuvenit, or în situaţia de faţă partea adversă nu a făcut şi nu poate face dovada faptului că reclamanta a utilizat fondurile în alte scopuri decât cele pentru care au fost destinate sau că a primit o plată necuvenită. Dimpotrivă, reclamanta a folosit banii pentru acoperirea cheltuielilor declarate eligibile, pentru un proiect implementat.

În egala măsura, instanţa de fond a interpretat în mod eronat art. 27 alin. (3) din O.U.G. nr. 66/2011 întrucât se omite să se aibă în vedere că acest articol nu are corespondent în Normele de aplicare ale O.U.G. nr. 66/2011, nefiind indicate situaţiile care pot fi considerate fără impact financiar. Prin urmare, impactul financiar se analizează de la caz la caz în funcţie de particularităţile speţei şi nu se poate reţine automat, de plano, o prezumţie în sensul existenţei prejudiciului.

Instanţa de fond a respins nemotivat susţinerile reclamantei referitoare la netemeinicia actelor, aplicând în mod greşit art. 178 alin. (2), art. 179, art. 187 alin. (1) şi (3) din O.U.G. nr. 34/2006 şi art. 8 alin. (1) lit. a) şi b) din H.G. nr. 925/2006, interpretând restrictiv principiile tratamentului egal şi nediscriminării şi omiţând în egală măsură aplicarea prevederile art. 1270 C. civ. referitoare la caracterul obligatoriu al contractului încheiat între părţi.

Aşa cum s-a arătat, cerinţele care se pretind a fi restrictive se găsesc în cererea de prefinanţare nr. x din data de 1 octombrie 2010., care a fost aprobată de CNDIPT-OIPOSDRU în data de 25 ianuarie 2011 şi care constituie anexa la Contractul de finanţare.

Potrivit art. 1 alin. (2) şi (3) din Contratul de finanţare:

"cererea de finanţare depusă de beneficiar, aprobată ca urmare a procesului de evaluare şi selecţie, devine Anexa 1 la prezentul contract. Beneficiarul acceptă finanţarea nerambursabilă şi se angajează să implementeze Proiectul pe propria răspundere, în conformitate cu prevederile cuprinse în prezentul contract (...)".

Prin urmare, odată aprobată cererea de finanţare, reclamanta trebuia să respecte obligaţiile asumate prin aceasta, în caz contrar fiind susceptibilă de sancţiuni.

Cererea de finanţare a fost analizata de CNDIPT-OIPOSDRU, iar dacă CNDIPT-OIPOSDRU ar fi avut vreo nemulţumire faţă de cerinţele minime din documentaţia de achiziţie a serviciilor de management, avea obligaţia să solicite, cu ocazia evaluării, clarificări suplimentare. Or, CNDIPT-OIPOSDRU nu a făcut acest lucru şi a aprobat cererea de finanţare, moment de la care criteriile stabilite în cererea de prefinanţare au devenit obligatorii a fi respectate cu ocazia organizării ulterioare a procedurii de licitaţie.

Prin urmare, ulterior semnării contractului de finanţare, CNDIPT-OIPOSDRU nu îşi poate invoca propria culpă, iar instanţa de fond nu poate să omită clauzele asumate prin semnătură de ambele părţi şi nici să intervină asupra caracterului obligatoriu al acestora.

În al doilea rând, analizând fiecare criteriu în parte, se apreciază că reclamanta nu a restricţionat în niciun fel accesul operatorilor economici la procedura achiziţiei publice, întrucât, nu a impus criterii minime de calificare disproporţionate în raport cu natura şi complexitatea contractului de achiziţie. Anunţul de participare a cuprins criterii minime de calificare, cu respectarea dispoziţiilor O.U.G. nr. 34/2006 şi H.G. nr. 925/2006, în limitele stabilite prin contractul de finanţare încheiat cu CNDIPT-OIPOSDRU. Astfel, instanţa de fond a interpretat şi aplicat în mod eronat prevederile care reglementează principiile nediscriminării şi tratamentului egal.

Nu se poate vorbi de o încălcare a principiilor nediscriminării şi tratamentului egal, în condiţiile în care cerinţele impuse ofertanţilor sunt echivalente specificaţiilor contractului/proiectului reclamantei sau experienţei reclamantei sau partenerilor săi.

Cerinţa ca ofertantul trebuie să demonstreze experienţa în implementarea şi managementul a minim doua proiecte POSDRTJ, implementat în minim 2 regiuni a fost inserată strict pentru a se asigura îndeplinirea în condiţii optime a proiectului în discuţie, în raport de natura şi specificul proiectului - ofertantul trebuia să asigure cu succes managementul proiectului reclamantei, cerinţe similare fiindu-le solicitate şi partenerilor.

Este de notorietate faptul că accesarea de fonduri europene cunoaşte particularităţi de la un program de finanţare la altul (POSDRU/POS CCE etc.). În egală măsura, societatea care câştiga licitaţia trebuia să asigure managementul întregului proiect, prin urmare experienţa a doua proiecte nu apare ca fiind restrictivă, faţă de impactul negativ pe care l-ar fi avut un management deficitar.

Cerinţa ca ofertantul să demonstreze experienţa în implementarea şi managementul proiectelor POSDRU strategice în parteneriatul cu instituţiile publice (sindicat, universitate, minister) este justificat, în opinia reclamantei, de faptul ca proiectul acesteia s-a făcut în parteneriat cu Sindicatul Salariaţilor din TJEF Motru. Cerinţa este în perfectă concordanţă cu particularităţile proiectului.

De asemenea, cerinţa potrivit căreia ofertantul trebuie să facă dovada experienţei în zona şi în domeniu minier este absolut logică din moment ce obiectivul proiectului a cărui management a fost subcontractat urmărea creşterea capacităţii de ocupare a persoanelor cu un nivel scăzut de instruire din industria minieră, pentru a avea acces la noi locuri de munca mai stabile şi mai bine plătite. Decizia reclamantei de a insera o asemenea condiţie reprezintă o chestiune de oportunitate, însă esenţială pentru implementarea proiectului, urmărind capacitatea efectivă a subcontractantului de gestionare a specificului proiectului. O experienţa în domeniul minier impune automat o mai bună cunoaştere a grupului ţintă şi implicit atingerea cu succes a obiectivelor urmărite prin proiect.

Cerinţa referitoare la experienţa de manager de proiect în proiecte similare (cel puţin 1 an într-un proiect cu valoare eligibilă de cel puţin 2.000.000 RON, se impunea faţă de atribuţiile care îi revin managerului de proiect, care trebuie să asigure proiectarea, coordonarea şi controlul activităţilor legate de managementul strategic al proiectului, a cărui valoarea era de 2.286.485 RON şi a cărui durata era de 2 ani, impunerea unei experienţe de 1 an, deci de o durată mai mică, într-un proiect similar de o amploare mai mică, inclusiv de o valoare mai mică nu apare ca fiind discriminatorie.

Nici celelalte cerinţe pentru persoanele care urmau a fi implicate în proiect nu sunt discriminatorii, întrucât pretenţia unei experienţe în domeniul fondurilor europene era necesară în contextul dat.

Se mai susţine încălcarea art. 2 alin. (1) lit. n) şi 17 din O.U.G. nr. 66/2011 referitoare la principiul proporţionalităţii şi greşita individualizare a corecţiei.

În urma controlului realizat, organele de verificare au constatat o singură abatere, doar în legătura cu procedura de achiziţie a contractului încheiat cu B. SRL, cerinţele pretins a fi nelegale au fost cunoscute în prealabil de autoritatea de management, niciun terţ nu a contestat atribuirea, niciun terţ nu a solicitat clarificări privind cerinţele pretins a fi restrictive, au existat mai multe oferte, însa au fost retrase din motive independente de criteriile din anunţul de participare şi nu există un prejudiciu efectiv cauzat bugetului de stat. De asemenea, proiectul a fost implementat cu succes, rezultatele fiind atinse.

1.4. Apărările formulate în cauză.

Prin întâmpinare intimaţii pârâţi Ministerul Fondurilor Europene şi Direcţia Organismul Intermediar Programul Operaţional Capital Uman din cadrul Ministerului Educaţiei Naţionale au solicitat, reiterând apărările formulate în faţa instanţei de fond, respingerea recursului reclamantei, apreciind hotărârea instanţei de fond ca legală, fiind motivată corespunzător şi dată cu interpretarea şi aplicarea corectă a normelor de drept material aplicabile.

II. Soluţia şi considerentele Înaltei Curţi asupra recursului

2.1. Examinând sentinţa recurată, prin prisma criticilor formulate, în raport de actele şi lucrările dosarului şi de dispoziţiile legale incidente, constată că recursul este nefondat, potrivit considerentelor ce vor fi expuse în continuare.

Instanţa de fond a fost învestită cu controlul de nelegalitate al Notei de constatare a neregulilor şi de stabilire a corecţiilor financiare nr. x din 29 septembrie 2016 şi a Deciziei nr. 371 din 25 noiembrie 2016, de soluţionare a contestaţiei administrative exercitate împotriva notei anterior menţionate, prin care emitentul acestora CNDIPT-OIPOSDRU a aplicat reclamantei o corecţie financiară de 10% din valoarea sumei validate în cadrul proiectului, respectiv suma de 83.469,15 RON, motivat de faptul că procedura de achiziţie aferenta Contractului de prestări servicii consultanţă management proiect nr. 1354 din 15 februarie 2012 încheiat cu societatea B. SRL a încălcat principiul nediscriminării şi principiul tratamentului egal.

Prima instanţă a respins acţiunea reclamantei ca nefondată, apreciind în esenţă că termenul prevăzut de art. 21 alin. (23) din O.U.G. nr. 66/2011 este un termen de recomandare, că actele administrative contestate sunt motivate şi că documentaţia de atribuire care a stat la baza încheierii contractului Contractului de prestări servicii consultanţă management proiect nr. 1354 din 15 februarie 2012 conţine condiţii restrictive de atribuire.

Soluţia instanţei de fond, de respingere a acţiunii reclamantei şi de menţinere ca legale a actelor administrative contestate în cauză, este nelegală, reflectând interpretarea şi aplicarea eronată a prevederilor art. 21 alin. (23) din O.U.G. nr. 66/2011.

Potrivit art. 21 alin. (23) din O.U.G. nr. 66/2011 privind prevenirea, constatarea şi sancţionarea neregulilor apărute în obţinerea şi utilizarea fondurilor europene şi/sau a fondurilor publice naţionale aferente acestora termenul maxim de efectuare a verificării şi de emitere a proceselor-verbale de constatare a neregulilor şi de stabilire a creanţelor bugetare este de 90 de zile de la data finalizării activităţii de organizare a verificării, cu excepţiile prevăzute la alin. (25) şi (26).

Potrivit alin. (24) al aceleaşi norme termenul de finalizare a activităţii de verificare, anterior menţionat, poate fi prelungit în mod corespunzător, dar nu mai mult de 90 de zile în cazuri justificate în care, în scopul verificării, este necesară colaborarea cu alte instituţii.

Contrar aprecierilor instanţei de fond, acest termen este de decădere, înlăuntrul căruia emitentul procesului-verbal era ţinut a emite procesul-verbal de constatare a neregulilor şi de stabilire a creanţelor bugetare, depăşirea acestuia fiind sancţionată cu nulitatea acestui act administrativ, conform art. 2545 C. civ.

Dispoziţiile C. proc. civ. nu sunt aplicabile în cauză pentru că în contrapondere cu acest act normativ, dispoziţiile de procedură administrativă prin care sunt reglementate condiţiile şi termenele de elaborare şi emitere a unui act administrativ sunt norme de drept material, iar în lipsa unei dispoziţii de trimitere pentru aplicarea corespunzătoare a unui act normativ complementar, sunt aplicabile pentru acoperirea lacunelor legislative dispoziţiile dreptului comun, reprezentate de C. civ., conform art. 2 alin. (2) din acest act normativ.

Prin urmare, sunt irelevante cauzei aserţiunile instanţei de fond referitoare la nulităţile şi termenele procesuale. Este adevărat că dispoziţiilor Codului de procedură li se recunosc un rol complementar prin art. 28 alin. (1) din Legea nr. 554/2004, însă aplicarea acestora se impune a fi făcută corespunzător şi sub rezerva compatibilităţii cu specificul raporturilor de putere dintre autorităţile publice, pe de o parte, şi persoanele vătămate în drepturile sau interesele lor legitime, pe de altă parte.

Or, chiar în situaţia aplicabilităţii dispoziţiilor C. proc. civ., nu se poate reţine incidenţa art. 174 alin. (1) şi art. 175 din acest act normativ, în realizarea exigenţei aplicabilităţii corespunzătoare a acestuia, întrucât dispoziţiile Legii nr. 554/2004 sunt suficiente în privinţa conturării noţiunii nulităţii de drept administrativ, astfel că elementele de împrumut din C. proc. civ. sunt superflue, fiind de natură a duce pe cale de interpretare la situaţii de lex tertia.

Astfel legea contenciosului administrativ instituie o nulitate specială, derogatorie de nulităţile reglementate prin C. civ. sau C. proc. civ., cu regim juridic diferit, în privinţa condiţiilor, termenelor şi posibilităţilor de invocare. Nulitatea de drept administrativ este condiţionată de vătămarea unui drept sau interes legitim protejat, privită ca o condiţie de fond pentru intervenţia acestei sancţiuni juridice, astfel că nu se mai poate pretinde în virtutea dispoziţiilor care reglementează nulităţile procedurale existenţa a unei alte vătămări pentru nerespectarea unei dispoziţii legale de procedură administrativă, decât cea pretinsă pentru admisibilitatea acţiunii în contencios, în vederea aplicării sancţiunii nulităţii.

Normele dreptului administrativ sunt preponderent norme imperative, dispoziţia lor fiind stipulată de o manieră imperativă, categorică, deoarece relaţiile sociale care fac obiectul reglementării dreptului administrativ se desfăşoară în procesul de realizare a puterii, iar art. 21 alin. (23) din O.U.G. nr. 66/2011 nu face excepţie. Corespunzător, termenul reglementat de o asemenea normă, luând în considerare că ne aflăm în sfera dreptului substanţial, nu poate avea decât natura unui termen de decădere de ordine publică, pe care organul de jurisdicţie este obligat chiar să-l invoce şi să-l aplice din oficiu conform art. 2550 C. civ.

Împrejurarea că legiuitorul nu a calificat acest termen ca fiind de decădere, este lipsit de relevanţă, întrucât natura juridică a unui astfel de termen nu este influenţată de calificarea sa expresă de către legiuitor, ci de caracteristicile sale. Odată învestit cu calificarea unui termen legal nenumit, marja de acţiune a interpretului legii este limitată la încadrarea acestuia într-o categorie legală, aşa cum rezultă din dispoziţiile 2547 C. civ., respectiv calificarea termenului ca fiind de decădere sau de prescripţie, dacă în privinţa primului este o absolută îndoială.

De altfel, instanţa de control judiciar are o îndoială semnificativă în privinţa compatibilităţii sintagmei "termen maxim" utilizată de legiuitor în textul normei anterior menţionate cu caracterul de recomandare sau de orientare a acestui termen, aşa cum se pretinde, a cărei interdicţie de depăşire ar fi numai de îndrumare, privând astfel norma juridică de sancţiune, privită ca un element esenţial al structurii sale.

Pe de altă parte, este de relevat că în art. 100 alin. (5) din Regulamentul (CE) nr. 1083/2006 al Consiliului din 11 iulie 2006 de stabilire a anumitor dispoziţii generale privind Fondul European de Dezvoltare Regională, Fondul Social European şi Fondul de coeziune şi de abrogare a Regulamentului (CE) nr. 1260/1999 este reglementat un termen similar ca natură juridică, înlăuntrul căruia Comisia Europeană este ţinută a emite o decizie cu privire la corecţia financiară pe care o aplică unui stat membru.

Potrivit art. 100 din Regulament "(1) Înainte de a decide cu privire la o corecţie financiară, Comisia deschide procedura informând statul membru în ceea ce priveşte concluziile sale provizorii şi invitând statul membru respectiv să îşi prezinte observaţiile în termen de două luni.

În cazul în care Comisia propune o corecţie financiară pe baza unei extrapolări sau a unei rate forfetare, statul membru are posibilitatea să demonstreze, prin examinarea documentelor în cauză, că nivelul real al neregularităţii este mai mic decât evaluarea Comisiei. În acord cu aceasta din urmă, statul membru poate să limiteze domeniul de aplicare al acestei examinări la o parte sau un eşantion adecvat din documentele în cauză. Cu excepţia cazurilor justificate corespunzător, termenul pentru efectuarea acestei examinări nu depăşeşte termenul de două luni după perioada de două luni menţionată la primul paragraf.

(2) Comisia ţine seama de orice element furnizat de statul membru în termenele menţionate la alin. (1).

(3) În cazul în care statul membru nu acceptă concluziile provizorii ale Comisiei, aceasta din urmă îl invită la o audiere pe parcursul căreia cele două părţi se străduiesc, în spiritul cooperării fondate pe parteneriat, să ajungă la un acord privind observaţiile şi concluziile care rezulta din aceasta.

(4) În cazul unui acord, statul membru poate să reutilizeze fondurile comunitare în cauză în conformitate cu articolul 98 alin. (2) al doilea paragraf.

(5) În absenţa acordului, Comisia decide cu privire la corecţia financiară în cele şase luni care urmează datei audierii, ţinând seama de toate informaţiile şi observaţiile prezentate pe parcursul procedurii. În cazul în care audierea nu are loc, perioada de şase luni începe în două luni de la data trimiterii de către Comisie a scrisorii de invitaţie."

În legătură cu natura acestui termen şi sancţiunea aplicabilă în cazul depăşirii lui, Curtea de justiţie a Uniunii Europene a fost invitată a se pronunţa de mai multe ori în conflictele juridice dintre statele membre şi Comisie.

Cu titlu de exemplu, în cauza C-140/15 P Comisia Europeană - Regatul Spaniei, C.J.U.E. a statuat, cu luarea în considerare a jurisprudenţei sale anterioare, următoarele:

"113. În ceea ce priveşte, mai exact, sancţiunea nerespectării de către Comisie a termenului stabilit pentru a adopta o decizie de corecţie financiară, Curtea a statuat, la punctul 102 din Hotărârea din 4 septembrie 2014, Spania/Comisia (C-192/13 P, EU:C:2014:2156), şi din Hotărârea din 4 septembrie 2014, Spania/Comisia (C-197/13 P, EU:C:2014:2157), că, contrar susţinerilor Comisiei, împrejurarea că reglementarea pertinentă a Uniunii nu prevede în mod expres că, în cazul nerespectării termenului stabilit pentru adoptarea unei decizii de corecţie financiară, Comisia nu mai poate adopta o astfel de decizie este lipsită de pertinenţă, dat fiind că prevederea unui termen în cadrul căruia trebuie adoptată o decizie de această natură este prin ea însăşi suficientă.

114. În continuare, la punctul 103 din aceste hotărâri, Curtea a subliniat că nerespectarea normelor de procedură referitoare la adoptarea unui act cauzator de prejudicii constituie o încălcare a unor norme fundamentale de procedură care trebuie invocată de instanţa Uniunii chiar din oficiu şi că faptul că Comisia nu a adoptat decizia în litigiu în termenul stabilit de legiuitorul Uniunii constituie o încălcare a unor norme fundamentale de procedură.

115. Ulterior, această jurisprudenţă a fost confirmată în mai multe rânduri de către Curte, astfel cum reiese în special din Hotărârea din 22 octombrie 2014, Spania/Comisia (C-429/13 P, EU:C:2014:2310), din Hotărârea din 4 decembrie 2014, Spania/Comisia (C-513/13 P, nepublicată, EU:C:2014:2412), din Hotărârea din 24 iunie 2015, Germania/Comisia (C-549/12 P şi C-54/13 P, EU:C:2015:412), precum şi din Hotărârea din 24 iunie 2015, Spania/Comisia (C-263/13 P, EU:C:2015:415).

116. Trebuie precizat în acest context că termenul în discuţie în speţă a fost stabilit în mod clar şi precis de legiuitorul Uniunii şi că, contrar celor prevăzute de Regulamentul nr. 1303/2013, Regulamentul nr. 1083/2006 nu ţine seama în această privinţă de continuarea dialogului dintre părţi în urma audierii.

117. Or, într-o Uniune de drept, revine instanţelor sale sarcina de a asigura respectarea unei astfel de reguli cu caracter general, dacă este cazul prin sancţionarea chiar din oficiu a oricărei încălcări a acesteia. Principiile legalităţii şi securităţii juridice se opun astfel ca un termen prevăzut de un regulament al Uniunii pentru adoptarea unui act cauzator de prejudiciu să fie considerat a avea numai un caracter orientativ, iar nerespectarea unui astfel de termen de către autorul actului să nu afecteze validitatea acestuia din urmă."

De asemenea, în cauza C-192/13 P Comisia Europeană - Regatul Spaniei, C.J.U.E. a apreciat în legătură cu termenul în discuţie:

"85. Pe de altă parte, această interpretare nu este de natură să afecteze coerenţa şi eficacitatea procedurii de corecţie financiară prevăzute de dreptul Uniunii, termenul prevăzut de legiuitor lăsând Comisiei o perioadă suficientă pentru adoptarea deciziei sale, ţinând seama în acelaşi timp de consultările sale cu statul membru în cauză.

86. Dimpotrivă, după cum reiese din considerentul (5) al Regulamentului nr. 1265/1999, procedura pe care legiuitorul Uniunii a instituit-o în materie de corecţii financiare se bazează pe o cooperare între statul membru în cauză şi Comisie, care trebuie să se întemeieze pe echilibrul dintre drepturile şi obligaţiile părţilor. Or, în aceste condiţii, ar fi contrar respectivei cerinţe de echilibru între drepturile şi obligaţiile părţilor ca, în cadrul acestei proceduri, statul membru să fie obligat să respecte anumite termene precise, în timp ce Comisia nu ar avea o astfel de obligaţie.

87. Potrivit unei jurisprudenţe constante, principiul cooperării loiale nu numai că obligă statele membre să ia toate măsurile adecvate pentru garantarea aplicării şi eficacităţii dreptului Uniunii, ci impune de asemenea instituţiilor acesteia obligaţii reciproce de cooperare loială cu statele membre (a se vedea în acest sens Ordonanţa Zwartveld şi alţii, C-2/88 IMM, EU:C:1990:315, punctul 10).

88. În plus, cu privire, în speţă, la deciziile cu un efect bugetar important, este în interesul atât al statului membru în cauză, cât şi al Comisiei ca durata procedurii de corecţie financiară să fie previzibilă, ceea ce presupune prevederea unui termen prestabilit pentru adoptarea deciziei finale. Trebuie de asemenea să se arate că depăşirea termenului prevăzut pentru adoptarea deciziei de corecţie financiară nu este compatibilă cu principiul general al bunei administrări."

Luând în considerare că O.U.G. nr. 66/2011 conţine norme de conduită în aceeaşi materie cu a Regulamentului (CE) NR. 1083/2006, că reglementările în discuţie sunt similare, considerentele Curţii de Justiţie a Uniunii Europene redate în precedent sunt aplicabile mutatis mutandis şi în cauza de faţă.

Prin urmare, se poate concluziona că este contrar principiului general al bunei guvernări, principiului legalităţii şi securităţii juridice ca durata unei proceduri de corecţii financiare să fie lăsată la atitudinea autorităţii de management, prin prevederea unui termen fără sancţiune juridică pentru adoptarea unui act administrativ cu importante implicaţii în patrimoniul beneficiarului fondurilor nerambursabile.

Nerespectarea termenului în discuţie nu este reglementată de lege ca modalitate de stingere a creanţei bugetare în sensul art. 38 lit. h) din O.U.G. nr. 66/2011, însă instanţa de fond omite a observa că o cauză de stingere a creanţei este anularea titlului de creanţă, pentru varii motive de neconformitate a actului administrativ de impunere cu normele juridice edictate pentru legala sa întocmire, inclusiv a celor care reglementează termenele de procedură administrativă.

Într-adevăr, termenul în care autoritatea publică are dreptul de a stabili creanţa bugetară este de 5 ani, însă odată declanşată investigaţia înlăuntrul acestui termen de prescripţie, procesul-verbal sau nota de constatare trebuie emise în termenul de 90 de zile, dacă nu a fost a mai fost prelungit termenul cu încă 90 de zile în cazurile justificate menţionate de legiuitor.

În concluzie, nota de constatare a creanţelor bugetare şi de aplicare a corecţiilor financiare nr. x din 29 septembrie 2016 emisă cu depăşirea termenului prevăzut de art. 21 alin. (23) din O.U.G. nr. 66/2011 este nelegală, iar hotărârea instanţei de fond care o menţine este dată cu interpretarea şi aplicarea eronată a normelor de drept material.

Reţinerea acestui motiv de nelegalitate este suficientă pentru anularea actelor administrative contestate, astfel că instanţa de control judiciar nu va mai analiza şi celelalte apărări.

2.3. Temeiul legal al soluţiei adoptate în recurs.

Pentru toate considerentele expuse de fapt şi de drept expuse, în temeiul art. 20 alin. (1) din Legea nr. 554/2004 raportat la art. 496 alin. (1) şi 488 alin. (1) pct. 8 C. proc. civ. va admite recursul exercitat de A. împotriva Sentinţei nr. 1861 din 22 mai 2017 a Curţii de Apel Bucureşti, secţia a VIII-a contencios administrativ şi fiscal, va casa hotărârea atacată şi rejudecând cauza va anula Decizia nr. 371 din 25 noiembrie 2016 privind soluţionarea contestaţiei şi Nota de constatare nr. x din 29 septembrie 2016.

PENTRU ACESTE MOTIVE

ÎN NUMELE LEGII

D E C I D E

Cu majoritate,

Admite recursul formulat de A. împotriva Sentinţei nr. 1861 din 22 mai 2017 a Curţii de Apel Bucureşti, secţia a VIII-a contencios administrativ şi fiscal.

Casează sentinţa recurată şi, rejudecând cauza, admite acţiunea formulată de reclamantă.

Anulează Decizia nr. 371 din 25 noiembrie 2016 privind soluţionarea contestaţiei şi Nota de constatare nr. x din 29 septembrie 2016.

Definitivă.

Pronunţată în şedinţă publică astăzi, 7 noiembrie 2019.

OPINIE SEPARATĂ redactată în temeiul art. 398 alin. (2) C. proc. civ.

Prima instanţă a respins ca nefondată acţiunea formulată de reclamanta A., în contradictoriu cu pârâţii Organismul intermediar Centrul Naţional de Dezvoltare a Învăţământului Profesional şi Tehnic şi Ministerul Dezvoltării Regionale, Administraţiei Publice şi Fondurilor Europene, prin care s-a solicitat anularea Notei de constatare a neregulilor şi de stabilire a corecţiilor financiare pentru programele operaţionale în cadrul obiectului de convergenţă cu nr. x din 29 septembrie 2016 şi a Deciziei nr. 371 din 25 noiembrie 2016 privind soluţionarea contestaţiei.

Instanţa de fond a găsit că sunt nefondate motivele de nelegalitate invocate de reclamantă, respectiv:

- tardivitatea emiterii notei de constatare a neregulilor şi de stabilire a corecţiilor financiare, faţă de disp. art. 2 alin. (6) rap. la art. 21 alin. (23) din O.U.G. nr. 66/2011 şi depăşirea termenului de 90 de zile de emitere a actului;

- nemotivarea actului atacat, în fapt şi în drept;

- vătămarea reclamantei în contextul încălcării dreptului de a-şi exprima punctul de vedere faţă de proiectul notei de constatare;

- greşita calificare a neregulii ca abatere, în raport de inexistenţa prejudiciului;

- neaplicarea principiului proporţionalităţii şi reducerea corecţiei de la 10% la 5%.

Prin recursul formulat de reclamantă, aceasta a invocat motivele de casare prev. de art. .488 alin. (1) pct. 6 şi 8 C. proc. civ., respectiv:

- interpretarea greşită a disp. art. 21 alin. (23) din O.U.G. nr. 66/2011, art. 274 şi art. 175 C. proc. civ., în detrimentul art. 185 C. proc. civ. şi a dat o interpretare şi aplicare greşită dispoziţiilor art. 185 C. proc. civ.

- instanţa de fond a pronunţat hotărârea fără să aibă în vedere Anexa nr. 5 la Normele metodologice de aplicare a O.U.G. nr. 66/2011;

- interpretarea şi aplicarea greşită a art. 21 alin. (14) din O.U.G. nr. 66/2011, rap. la art. 154 alin. (6) şi art. 241 alin. (3) C. proc. civ.

- interpretarea şi aplicarea greşită a disp. art. 2 alin. (1) lit. a) din O.U.G. nr. 66/2011, din perspectiva probării prejudiciului;

- instanţa de fond a respins nemotivat susţinerile reclamantei referitoare la netemeinicia actului; a aplicat în mod greşit disp. art. 178 alin. (2), art. 179, 187 pct. 1 şi 3 din O.U.G. nr. 34/2006 şi art. 8 alin. (1) lit. a) şi b) din H.G. nr. 925/2006, interpretând restrictiv principiile tratamentului egal şi nediscriminării; a omis prevederile art. 1270 C. civ.

- încălcarea art. 2 alin. (1) lit. n) şi art. 17 din O.U.G. nr. 66/2011 - principiul proporţionalităţii, individualizarea greşită a corecţiei.

Opinia majoritară, ce a condus la pronunţarea Deciziei nr. 5363/07 noiembrie 2019, a considerat că sunt fondate criticile întemeiate pe disp. art. 488 alin. (1) pct. 8 C. proc. civ., în privinţa naturii juridice a termenului de 90 de zile prevăzut de art. 21 alin. (23) din O.U.G. nr. 66/2011, a admis recursul, a casat sentinţa recurată şi, în rejudecare, a admis acţiunea şi a anulat actele administrative atacate.

Cu privire la motivele de nelegalitate ale sentinţei primei instanţe, întemeiate pe disp. art. 488 alin. (1) pct. 6 şi 8 C. proc. civ., am considerat necesar să îmi exprim o poziţie diferită în raport de cea majoritară, după cum urmează:

1. Cu privire la motivele de nelegalitate întemeiate pe disp. art. 488 alin. (1) pct. 6 C. proc. civ.

Recurenta-reclamantă susţine, în cadrul acestei critici că prima instanţă a respins nemotivat susţinerile ce vizează netemeinicia actelor atacate şi doar a reţinut că nu rezultă necesitatea ca ofertantul să fi demonstrat experienţa în implementare a mai mult de un proiect şi a respins argumentele în sensul relevanţei şi proporţionalităţii cerinţei cu natura şi complexitatea contractului/proiectului.

Critica este nefondată, deoarece recurenta-reclamantă pretinde ca judecătorul să răspundă fiecărui argument adus de parte, însă raţiunea disp. art. 488 alin. (1) pct. 6 C. proc. civ., este în sensul că soluţia de casare a unei hotărâri se poate cere pentru lipsa cu desăvârşire a considerentelor, ceea ce în speţă nu este îndeplinită.

2. Referitor la criticile întemeiate pe disp. art. 488 alin. (1) pct. 8 C. proc. civ.

2.1. Interpretarea greşită a disp. art. 21 alin. (23) din O.U.G. nr. 66/2011, aplicarea greşită a prevederilor art. 174, 175 şi 185 C. proc. civ.

Potrivit disp. art. 21 alin. (23) din O.U.G. nr. 66/2011, termenul maxim de efectuare a verificării şi de emitere a proceselor-verbale de constatarea neregulilor şi de stabilire a creanţelor bugetare este de 90 de zile de la data finalizării activităţii de organizare a verificării, cu excepţiile prevăzute la alin. (25) şi (26).

Termenul de 90 de zile poate fi prelungit în mod corespunzător, dar nu mai mult de 90 de zile, conform, art. 21 alin. (24) din O.U.G. nr. 66/2011.

Prima instanţă reţine că procesul-verbal de constatare a neregulilor şi de stabilire a creanţei bugetare este act administrativ în sensul Legii nr. 554/2004, modificată şi completată, potrivit art. 21 alin. (19) din O.U.G. nr. 66/2011 şi, prin urmare, sunt aplicabile disp. art. 28 alin. (1) din această lege.

Art. 28 alin. (1) din Legea nr. 554/2004, arată că dispoziţiile legii se completează cu prevederile C. civ. şi cu cele ale C. proc. civ., în măsura în care nu sunt incompatibile cu specificul raporturilor de putere între autorităţile publice, pe de o parte, şi persoanele vătămată în drepturile sau interesele lor legitime, pe de altă parte.

Pornind de la prevederile legale sus-menţionate, judecătorul fondului a găsit aplicabile disp. art. 174 alin. (1) şi art. 175 din C. proc. civ., referitoare la nulitate, ajungând la concluzia că termenul de 90 de zile nu are natura juridică a unui termen de decădere, nu reprezintă o garanţie de procedură în beneficiul structurii verificate, ci impune în sarcina structurii de control o obligaţie de diligenţă în scopul asigurării unei recuperări urgente a corecţiilor financiare aplicate.

Mai reţine prima instanţă că, în conformitate cu art. 176 C. proc. civ., nulitatea nu este condiţionată de existenţa unei vătămări numai în anumite cazuri prevăzute de lege şi că art. 185 alin. (2) C. proc. civ., se referă generic la actul de procedură (şi nu la drepturile procesuale).

Recurenta-reclamantă susţine că, deşi instanţa de fond stabileşte că termenul în discuţie este un termen procedural, nu aplică sancţiunea care intervine (decăderea), ci analizează incidenţa art. 174 şi 175 C. proc. civ., sancţiunea nulităţii care intervine pentru nerespectarea cerinţelor de fond şi formă a actului de procedură şi nu pentru nerespectarea termenelor procedurale.

Or, susţine recurenta-reclamantă, termenul nu este o condiţie de formă sau de fond a actului de procedură şi, prin urmare, nu sunt incidente disp. art. 174 şi 175 C. proc. civ.

Opinia majoritară ajunge la concluzia că termenul în discuţie este de decădere, iar depăşirea acestuia este sancţionată cu nulitatea actului administrativ, potrivit art. 2545 C. civ.

Opinia majoritară mai susţine că dispoziţiile C. proc. civ. nu sunt aplicabile în cauză, deoarece dispoziţiile de procedură administrativă prin care sunt reglementate condiţiile şi termenele de elaborare şi emitere a unui act administrativ sunt norme de drept material, iar în lipsa unei dispoziţii de trimitere, sunt aplicabile dispoziţiile de drept comun, conform art. 2 alin. (2) C. civ.

În raport de opiniile exprimate, consider că de principiu, nu trebuie uitat că sunt aplicabile în speţă dispoziţiile referitoare la actul administrativ şi la condiţiile de legalitate ale acestuia.

Anularea unui act administrativ intervine pentru motive ce afectează legalitatea acestuia.

Depăşirea termenului maxim de emitere a unui act administrativ poate avea ca efect anularea actului, în ipoteza în care norma legală nu prevede expres sancţiunea anulării, numai în situaţia în care partea care invocă sancţiunea a fost vătămată prin actul astfel emis, conform disp. art. 1 din Legea nr. 554/2004, modificată şi completată.

Or, recurenta-reclamantă nu a susţinut existenţa vătămării şi nici nu a dovedit producerea unei vătămări, astfel că depăşirea termenului nu este sancţionată cu anularea actului administrativ anulat.

Teoria nulităţii/anulării actelor administrative se completează cu teoria nulităţii actului civil, numai dacă aceste dispoziţii sunt compatibile cu principiile de drept administrativ.

Dispoziţiile art. 1246 - 1253 C. civ. se aplică şi în materia dreptului administrativ, deoarece detaliază cauzele şi condiţiile pentru invocarea nulităţii şi felurile nulităţii.

Dispoziţiile C. proc. civ., respectiv art. 174 - 176, deşi se referă la nulitatea actelor de procedură pot fi aplicate şi în dreptul administrativ, deoarece susţin aceeaşi teorie pe care o dezvoltă dispoziţiile C. civ.

Din această perspectivă, sentinţa de fond este la adăpost de orice critică, deoarece soluţia este corectă din punctul de vedere al aprecierii inexistenţei vătămării.

Termenul de 90 de zile nu este un termen procedural, ci o condiţie de legalitate a actului administrativ, motiv pentru care, judecătorul fondului a înţeles să se raporteze la disp. art. 185 alin. (2) C. proc. civ., care se referă generic la actul de procedură, în timp ce disp. art. 185 alin. (1) C. proc. civ. priveşte sancţiunea pentru nerespectarea termenelor de procedură.

Prin opinia majoritară s-a îmbrăţişat ideea aplicabilităţii disp. art. .2545 C. civ., cu privire la instituirea termenului de decădere.

Opinia majoritară a uitat însă că termenul de decădere din C. civ. se referă la exercitarea unui drept şi reprezintă o instituţie legată, în materia contenciosului-administrativ, de cea a prescripţiei extinctive şi de dreptul de a introduce acţiunea în faţa instanţei de contencios administrativ.

Indiferent ce opinie s-ar considera ca fiind valabilă, disp. art. 2545 C. civ. nu pot fi aplicabile, deoarece textul arată că termenul de decădere nu poate fi instituit decât prin "lege" sau prin "voinţa părţilor", în timp ce disp. art. 21 alin. (23) din O.U.G. nr. 66/2011 nu conţin o astfel de precizare.

Faţă de acestea, critica este nefondată.

2.2. Cu privire la relevanţa prevederilor art. 100 alin. (5) din Regulamentul (CE) nr. 1083/2006 al Consiliului şi a jurisprudenţei CJUE din cauzele C-140/15P Comuna Europeană - Regatul Spaniei, etc., evidenţiate la pag. 42 din considerentele deciziei majoritare.

Prin opinia majoritară s-a preluat susţinerea conform căreia nerespectarea termenului de 90 zile este sancţionată cu anularea procesului-verbal de constatare a creanţelor bugetare, invocându-se totodată jurisprudenţa CJUE din cauzele C-140/15 P Comisia Europeană - Regatul Spaniei, care a fost confirmată şi prin hotărâri ulterioare.

Se susţine în opinia majoritară că O.U.G. nr. 66/2011 conţine norme de conduită în aceeaşi materie cu Regulamentul (CE) nr. 1083/2006, că reglementările în discuţie sunt similare, iar considerentele CJUE din hotărârile enumerate sunt aplicabile mutatis mutandis şi în cauza de faţă.

Regulamentul (CE) nr. 1083/2006 al Consiliului din 11.07.2006 de stabilire a anumitor dispoziţii generale privind Fondul European de Dezvoltare Regională, Fondul Social European şi Fondul de coeziune şi de abrogare a Regulamentului (CE) nr. 1260/1999, are ca obiect stabilirea normelor generale de reglementare ale celor trei fonduri, dar fără a aduce atingere dispoziţiilor specifice ale Regulamentului (CE) nr. 1080/2006, ale Regulamentului (CE) nr. 1081/2006 şi ale Regulamentului (CE) nr. 1084/2006 (art. 1 alin. (1).

Regulamentul stabileşte principiile, normele de parteneriat, de programare, de evaluare, de gestionare, inclusiv financiară, de supraveghere şi de control, pe baza unei repartizări a responsabilităţilor între statele membre şi Comisie (art. 1 alin. final).

Când se constată o neregularitate, Regulamentul stabileşte, în primul rând, obligaţia statelor membre să ia măsuri şi să procedeze la corecţiile financiare necesare.

Există la art. 99 din Regulament şi obligaţia Comisiei de a proceda la aplicarea corecţiilor financiare, dar numai în anumite situaţii, expres prevăzute la art. 99 alin. (1) lit. a) - c), iar aceste corecţii se aplică statelor membre, ţinând seama de natura sistemică a neregularităţii.

Pentru această din urmă situaţie, în conţinutul Regulamentului nr. 1083/2006 este prevăzută procedura de urmat (art. 100), unde se prevede un termen de 6 luni pentru emiterea deciziei comisiei cu privire la corecţia financiară aplicată.

Cu referire la art. 100 din Regulament, hotărârile CJUE prezentate în considerentele opiniei majoritare au statuat, în esenţă, că "decizia în litigiu nu a fost în mod valabil adoptată şi trebuie, în consecinţă, să fie anulată", ca urmare a emiterii acesteia peste termenul de 6 luni prevăzut la art. 100.

Potrivit opiniei majoritare, hotărârile CJUE, deşi au fost date cu referire la obligaţiile Comisiei în situaţia în care aplică corecţii financiare unui stat membru, acestea sunt incidente şi în dosarul analizat, astfel că judecătorul este obligat să ţină seama de ele.

Contrar acestei opinii, pornind inclusiv de la prevederile art. 101 din Regulamentul nr. 1083/2006, conform cărora aplicarea unei corecţii financiare de către Comisie nu aduce atingere obligaţiei statului membru de a proceda la recuperarea sumelor acordate nelegal, consider că statul membru are posibilitatea ca, pentru recuperarea ajutorului nerambursabil să emită, pe plan naţional, norme de procedură diferite de cele care îi incumbă Comisiei.

Statul membru are dreptul să stabilească termene proprii, în acord cu sistemul de drept aplicabil şi cu ceea ce îi este specific, iar natura juridică a acestora se interpretează în conformitate cu prevederile legale naţionale şi jurisprudenţa dezvoltată de instanţele judecătoreşti.

Statele membre au obligaţia să respecte dispoziţiile legale din regulamente dacă acestea i se adresează.

De asemenea, jurisprudenţa CJUE nu poate privi normele de procedură internă, iar o instanţă de judecată nu poate aplica mutatis mutandis, norme din cadrul unor Regulamente - hotărâri ale CJUE care nu au o aplicabilitate directă în speţa dedusă judecăţii.

În plus, jurisprudenţa ÎCCJ - SCAF este în sensul opiniei separate, putând fi exemplificată Decizia nr. 2153 din 24 mai 2018.

2.3. În ceea ce priveşte nemotivarea actului administrativ

Critica este nefondată, anularea actului administrativ se dispune în cazul inexistenţei, motivării sau a unei insuficiente motivări, care determină imposibilitatea de a se înţelege şi a se analiza considerentele pentru care a fost emis actul.

Or, în cauză, astfel cum a arătat şi prima instanţă, insuficienta motivare derivă de fapt, din nemulţumirile reclamantei cu privire la modul de întocmire a actelor, fără să se pună în discuţie o eventuală denaturare a faptelor sau a temeiurilor de drept pentru care a fost emis actul.

2.4. Cu privire la încălcarea dreptului la apărare, prin imposibilitatea de a-şi exprima punctul de vedere faţă de proiectul notei de constatare

Recurenta-reclamantă susţine că, la dosar, nu există nicio dovadă a comunicării proiectului, iar adresa de email la care se presupune că a fost transmis actul, nu mai era folosită de societate.

Recurenta-reclamantă nu combate în niciun mod considerentele primei instanţe prin care se arată că, în cuprinsul contestaţiei administrative se regăsesc critici adresate modului de întocmire a actului, astfel că nu se poate afirma că partea nu a cunoscut conţinutul acestuia.

În plus, se constată că nu se invocă nicio vătămare care să conducă la anularea actului administrativ atacat, motivul fiind nefondat.

2.5. Referitor la criticile aduse fondului pricinii, existenţa abaterii prejudiciului şi neaplicarea principiului proporţionalităţii sancţiunii

Fără a se face o analiză exhaustivă a fondului pricinii, având în vedere că decizia majoritară nu a antamat această chestiune, consider că în mod corect prima instanţă a reţinut că, sub aspectul criteriilor de calificare şi selecţie, acestea sunt restrictive, din actele dosarului nu rezultă necesitatea unor cerinţe suplimentare, iar recurenta-reclamantă nu a justificat în niciun mod impunerea acestora, abaterile încadrându-se astfel în noţiunea de neregulă, iar prejudiciul poate fi şi potenţial, contrar celor afirmate de recurenta-reclamantă care reclamă doar ipoteza unui prejudiciu efectiv produs.

Individualizarea cuantumului corecţiei financiare s-a realizat în conformitate cu dispoziţiile Anexei 1 la O.U.G. nr. 66/2011, aceasta fiind de 10% din valoarea contractului în cauză.

Rata corecţiei poate fi diminuată la 5% în funcţie de gravitate, însă diminuarea nu se justifică, în raport de multitudinea de condiţii restrictive impuse de recurenta-reclamantă şi constatate ca fiind nelegale, de gravitatea acestora, ce a condus la încălcarea unor principii esenţiale în materia achiziţiilor publice.

Faţă de acestea, consider, în temeiul art. 496 C. proc. civ., coroborat cu art. 20 din Legea nr. 554/2004, modificată şi completată, că recursul trebuia respins ca nefondat.

GGC - LM