Validity of EU fund financial corrections for public procurement brand specifications under O.U.G. 66/2011 and timeliness of administrative challenges under Law 554/2004

Asupra recursului de faţă;

Din examinarea lucrărilor din dosar, constată următoarele:

I. Circumstanţele cauzei

1. Obiectul litigiului dedus judecăţii

Prin cererea înregistrată la data de 3 septembrie 2014 sub nr. x/2014 pe rolul Curţii de Apel Bucureşti, secţia a VIII-a contencios administrativ şi fiscal, reclamantul Spitalul Clinic Colentina a solicitat, în contradictoriu cu pârâţii Ministerul Fondurilor Europene - Direcţia Generală Autoritatea de Management pentru Programul Operaţional Sectorial "Creşterea Competitivităţii Economice" (AM POS CCE) şi Ministerul Educaţiei Naţionale - Direcţia Generală Organism Intermediar pentru Cercetare (MEN - DGOIC), în principal, anularea următoarelor acte:

- răspunsul nr. x din 6 martie 2014 privind contestaţia reclamantului cu privire la concluziile verificării achiziţiilor publice solicitate la rambursare în C.R.12 din 31 iulie 2012 emis de către pârâtul DGOIC;

- notificarea nr. x din 18 iulie 2013 privind situaţia cererii de rambursare nr. x din 31 iulie 2012 emisă de către DGOIC;

- Decizia nr. 8024 din 13 mai 2014 emisă de acelaşi pârât;

- nota de constatare a neregulilor şi de stabilire a corecţiilor financiare pentru programele operaţionale în cadrul obiectivului de convergenţă nr. 6411 din 27 februarie 2014;

- scrisoarea de notificare a debitului către reclamant nr. 6770 din 18 martie 2014, precum şi obligarea pârâţilor la îndeplinirea procedurilor legale de aprobare a efectuării plăţii sumelor respinse la plată prin notificare şi neachitate.

În subsidiar, solicită anularea parţială a susmenţionatelor acte prin modificarea în sensul diminuării sancţiunilor pecuniare aplicate prin notificare şi obligarea pârâţilor la îndeplinirea procedurilor legale de aprobare a efectuării plăţii diferenţelor rezultate ca datorate la plată, cu cheltuieli de judecată.

2. Încheierile şi hotărârea primei instanţe atacate cu recurs

Prin încheierea de şedinţă din data de 15 martie 2016, Curtea de Apel Bucureşti, secţia a VIII-a contencios administrativ şi fiscal în raport de înscrisurile depuse la dosar, prin care se face dovada calităţii de reprezentant a pârâtei Autoritatea Naţională pentru Cercetare Ştiinţifică şi Inovare, a respins excepţia lipsei calităţii de reprezentant al pârâtei Autoritatea Naţională pentru Cercetare Ştiinţifică şi Inovare, invocată din oficiu în şedinţa publică de la 22 septembrie 2015 şi a amânat pronunţarea asupra excepţiilor invocate la data de 22 martie 2016 şi pentru continuarea judecării cauzei, a acordat termen la data de 12 aprilie 2016.

Curtea de Apel Bucureşti, secţia a VIII-a contencios administrativ şi fiscal prin încheierea de şedinţă din data de 22 martie 2016 a respins excepţia lipsei calităţii Ministerului Finanţelor Publice de reprezentant al Ministerului Fondurilor Europene invocată de reclamantă, a admis excepţia inadmisibilităţii privind solicitarea de anulare a răspunsului nr. x din 6 martie 2014 privind contestaţia beneficiarului cu privire la concluziile verificării achiziţiilor publice solicitate la rambursare în x din 31 iulie 2012 şi a scrisorii de notificare a debitului către beneficiar nr. 6770 din 18 martie 2014, a respins excepţia tardivităţii formulării cererii în anularea notificării nr. x din 18 iulie 2013 şi a acordat termen la data de 12 aprilie 2016.

Prin Sentinţa civilă nr. 1428 pronunţată în data de 26 aprilie 2016, Curtea de Apel Bucureşti, secţia a VIII-a contencios administrativ şi fiscal a admis cererea formulată de reclamantul SPITALUL CLINIC COLENTINA, în contradictoriu cu pârâţii MINISTERUL FONDURILOR EUROPENE - DIRECŢIA GENERALĂ AUTORITATEA DE MANAGEMENT PENTRU PROGRAMUL OPERAŢIONAL SECTORIAL CREŞTEREA COMPETITIVITĂŢII ECONOMICE, prin Ministerul Finanţelor Publice şi AUTORITATEA NAŢIONALĂ PENTRU CERCETARE ŞTIINŢIFICĂ ŞI INOVARE, a anulat notificarea nr. x din 18 iulie 2013 privind situaţia cererii de rambursare nr. x din 31 iulie 2012, în ceea ce priveşte neregulile constatate şi măsurile dispuse la pct. 1 - 4 inclusiv, Decizia nr. 8024 din 13 mai 2014 şi nota de constatare a neregulilor şi de stabilire a corecţiilor financiare nr. x din 27 februarie 2014, obligând pârâtele la îndeplinirea procedurilor de plată către reclamant a sumelor la care este îndreptăţit urmare a anulării măsurilor sus arătate (reduceri procentuale/corecţii).

3. Recursurile formulate în cauză şi motivele de casare invocate

Împotriva încheierilor şi a sentinţei menţionate la pct. 2 au declarat recurs reclamantul SPITALUL CLINIC COLENTINA şi pârâţii MINISTERUL FONDURILOR EUROPENE - Direcţia Generală Autoritatea de Management pentru Programul Operaţional Sectorial Creşterea Competitivităţii Economice prin Ministerul Finanţelor Publice şi AUTORITATEA NAŢIONALĂ PENTRU CERCETARE ŞTIINŢIFICĂ ŞI INOVARE.

3.1. Pârâta Autoritatea Naţională pentru Cercetare Ştiinţifică şi Inovare a formulat recurs împotriva Sentinţei civile nr. 1428/2016 şi a Încheierii de şedinţă din data de 15 din 22 martie 2016, solicitând admiterea recursului, casarea sentinţei şi, în urma rejudecării, admiterea excepţiei tardivităţii privind solicitarea anulării Notificării nr. x/2013 privind situaţia cererii de rambursare nr. x din 31 iulie 2012 iar pe fond, a solicitat respingerea acţiunii.

3.1.1. În ceea ce priveşte Încheierea de şedinţă din 15 din 22 martie 2016, apreciază că instanţa de fond a interpretat greşit art. 11 alin. (2) din Legea nr. 554/2004.

Astfel, susţine recurenta că termenul de decădere de un an este reglementat ca o situaţie de excepţie de la regula prescriptibilităţii acţiunii în termenul de 6 luni şi devine aplicabil numai dacă acţiunea nu a fost introdusă înăuntrul termenului de prescripţie din motive temeinice. În cauza de faţă, reclamantul nu a invocat niciun motiv temeinic pentru care a fost depăşit termenul de 6 luni de la introducerea acţiunii, care să fie analizat de instanţa de judecată.

Având în vedere că nu există motive temeinice pentru care acţiunea a fost introdusă peste termenul de 6 luni reglementat de art. 11 alin. (1) din Legea nr. 554/2004 şi care este termen de prescripţie, consideră că în mod nelegal instanţa a respins excepţia tardivităţii.

Mai mult, în ceea ce priveşte data de la care se calculează termenul de 1 an, instanţa de fond, în opinia sa, a nesocotit dispoziţiile art. 11 alin. (2) şi a calculat termenul de 1 an de la data primirii răspunsului la contestaţie.

Potrivit art. 11 alin. (2), termenul de un an se calculează începând cu data comunicării actului administrativ a cărui anulare se solicită or, în cazul termenului de un an reglementat de alin. (2), acesta se calculează de la data comunicării actului, respectiv a Notificării nr. x din 18 iulie 2013.

În consecinţă, învederează recurenta-pârâtă că termenul de un an în care intimatul putea formula cererea în anulare s-a împlinit în 20 iulie 2014 şi nu în septembrie 2014, aşa cum în mod eronat a calculat instanţa de fond.

3.1.2. În ceea ce priveşte sentinţa recurată, referitor la reducerea procentuală aplicată prin Notificare în legătură cu achiziţia de dispozitive medicale şi aparatură de laborator necesare dotării cu echipamente CD - Pachet III poziţiile 4, 7 şi 14 din Lot 6a Contract x din 16 ianuarie 2012 şi pentru Pachet IV poziţia 1 din Lot 12c Contract nr. x din 14 februarie 2012, a susţinut că instanţa de fond a făcut aprecieri cu încălcarea prev. art. 38 din O.U.G. nr. 34/2006.

Astfel, consideră că încălcarea expresă a prevederilor art. 38 din O.U.G. nr. 34/2006 prin indicarea unei mărci a platformei IT cu care să fi fost dotat echipamentul medical, este o abatere ce a fost sancţionată corespunzător. Intimatul a solicitat pentru lotul 5d ofertarea unui software de operare specific - minim A. versiunea 7, ceea ce contravine art. 38 din O.U.G. nr. 34/2006.

Instanţa de fond a interpretat greşit alin. (2) al art. 36 din O.U.G. nr. 34/2006 întrucât articolul prevede faptul că se admite indicarea unei mărci dar numai în situaţia în care nu este posibilă descrierea suficient de precisă şi inteligibilă a obiectului contractului şi numai însoţită de menţiunea "sau echivalent".

Referitor la încălcarea prevederilor art. 2 din O.U.G. nr. 34/2006 în procedura de achiziţie de dispozitive medicale şi aparatură de laborator necesare dotării cu echipamente - Pachet III Lot 6b Contract x din 22 februarie 2012, a arătat că s-a solicitat ofertarea unei autorizaţii ce presupun existenţa deja a produsului licitat pe piaţa naţională - autorizaţii/certificate CNCAN ceea ce împiedică participarea la procedură a altor producători. Această prevedere nu este conformă cu legislaţia specifică în domeniu, respectiv art. 23 din Legea nr. 111/1996.

În aceste condiţii, nu sunt corecte susţinerile primei instanţe întrucât potenţialii ofertanţi care nu deţineau autorizarea pentru acel produs nu s-au prezentat, pentru că nu îndeplineau cerinţele de calificare şi selecţie, neavând autorizaţie valabilă de securitate radiologică emisă de CNCAN pentru microscopul oferit.

În ceea ce priveşte recomandările UCVAP, învederează că verificările recurentei sunt diferite de verificările celorlalte instituţii, faţă de prevederile art. 5 din H.G. nr. 942/2006, art. 6 din O.U.G. nr. 30/2006, art. 2 şi 20 din O.U.G. nr. 66/2011.

Prin urmare arată că, independent de verificările efectuate de către alte instituţii, are în atribuţii activitatea de constatare a neregulilor în baza O.U.G. nr. 66/2011.

Apreciază că nu poate fi reţinută susţinerea potrivit căreia neregula constatată şi sancţionată nu a avut un impas financiar negativ asupra bugetului şi nu a produs niciun prejudiciu.

Prejudiciul este rezultat din neelegibilitatea cheltuielilor efectuate, ca efect al constatării încălcării principiilor achiziţiilor publice.

În acord cu legislaţia europeană, existenţa abaterii/neregulii/cheltuielii nejustificate presupune implicit potenţialitatea/existenţa prejudicierii bugetului U.E.

În ceea ce priveşte aplicarea retroactivă a O.U.G. nr. 66/2011, arată că aplicabilitatea normei este atrasă de data la care s-a desfăşurat activitatea de constatare a neregulilor şi de stabilire a creanţelor bugetare, nefiind vorba despre o aplicare retroactivă a legii. Realizarea verificării şi constatarea neregulilor a fost întemeiată pe dispoziţia din norma tranzitorie astfel încât nu se poate susţine că a fost încălcat principiul neretroactivităţii legii civile. Pronunţarea de către Curtea Constituţională a unei hotărâri de admitere a excepţiei de neconstituţionalitate a dispoziţiilor art. 66 nu aduce atingere problemei deduse judecăţii.

În speţa de faţă, activitatea de control a avut loc după data intrării în vigoare a O.U.G. nr. 66/2011, normele de procedură fiind de imediată aplicare.

În drept, a întemeiat recursul pe dispoziţiile art. 488 alin. (1) pct. 8 C. proc. civ.

3.2. Pârâtul Ministerul Finanţelor Publice, în numele şi pentru Ministerul Fondurilor Europene, a formulat recurs împotriva Sentinţei civile nr. 1428/2016 şi a încheierii din 15 martie 2016, pe care le consideră nelegale, solicitând trimiterea cauzei spre rejudecare la instanţa de fond şi în subsidiar, în urma rejudecării, admiterea excepţiei tardivităţii cererii de anulare a Notificării nr. x din 18 iulie 2013 iar, pe fond, respingerea cererii.

În dezvoltarea motivelor de recurs, a invocat cazurile de casare prevăzut de art. 488 alin. (1) pct. 6 şi 8 C. proc. civ.

3.2.1. Cu privire la motivul de casare prevăzut de art. 488 alin. (1) pct. 6 C. proc. civ., a susţinut recurentul că hotărârea primei instanţe nu a fost motivată corespunzător întrucât, deşi a formulat întâmpinare, în cuprinsul hotărârii nu se regăseşte nicio menţiune despre aceasta şi de asemenea, în cadrul considerentelor nu sunt prezentate motivele pentru care au fost înlăturate apărările formulate de pârâtul Ministerul Fondurilor Europene.

3.2.2. Cu privire la soluţia dată excepţiei tardivităţii cererii de anulare a notificării nr. x din 18 iulie 2013, arată că instanţa de fond a aplicat greşit dispoziţiile art. 11 din Legea nr. 554/2004 întrucât, spre deosebire de termenul de 6 luni care se calculează de la data primirii răspunsului la plângerea prealabilă, termenul de un an se calculează de la data comunicării actului primar, considerat vătămător de către reclamant. În cazul de faţă, data comunicării notificării este 19 iulie 2013 astfel că termenul de un an se împlinea la data de 19 iulie 2014 şi nu la data de 4 septembrie 2014, aşa cum greşit a apreciat instanţa de fond.

Mai mult, reclamantul era decăzut din dreptul de a mai sesiza instanţa cu cererea de anulare a Notificării nr. x din 18 iulie 2013, odată cu împlinirea termenului de un an de la data comunicării actului.

3.2.3. În ceea ce priveşte soluţia dată prin sentinţa recurată, învederează că aspectele reţinute de prima instanţă referitoare la reducerea procentuală aplicată prin Notificarea în legătură cu achiziţia de dispozitive medicale şi aparatură de laborator necesare dotării cu echipamente CD - Pachet III poziţiile 4, 7 şi 14 din Lot 6a Contract x din 16 ianuarie 2012 şi pentru Pachet IV poziţia 1 din Lot 12c Contract nr. x din 14 februarie 2012, contravin dispoziţiilor art. 38 alin. (1) din O.U.G. nr. 34/2006, câtă vreme reclamantul a solicitat ofertarea unui software de operare specific - minim A. versiunea 7.

Referitor la încălcarea prevederilor art. 2 din O.U.G. nr. 34/2006 în procedura de achiziţie de dispozitive medicale şi aparatură de laborator necesare dotării cu echipamente - Pachet III Lot 6b Contract x din 22 februarie 2012, a arătat că s-a solicitat ofertarea unei autorizaţii ce presupun existenţa deja a produsului licitat pe piaţa naţională - autorizaţii/certificate CNCAN ceea ce împiedică participarea la procedură a altor producători. Această prevedere nu este conformă cu legislaţia specifică în domeniu, respectiv art. 23 din Legea nr. 111/1996.

În ceea ce priveşte recomandările UCVAP, învederează că verificările autorităţii pârâte emitente a actelor administrative contestate sunt diferite de verificările celorlalte instituţii.

Legislaţia specifică activităţii de verificare procedurală desfăşurată de alte instituţii nu limitează în niciun fel atribuţiile autorităţilor de management şi autorităţilor contractante pe parcursul derulării procedurilor de atribuire.

În acord cu legislaţia europeană, existenţa abaterii presupune implicit potenţialitatea/existenţa prejudicierii bugetului U.E., în acest sens fiind şi jurisprudenţa Înaltei Curţi de Casaţie şi Justiţie.

Arată recurentul că în mod greşit instanţa de fond a reţinut incidenţa Deciziei nr. 66/2015 a Curţii Constituţionale întrucât, la momentul emiterii actului contestat, O.G. nr. 79/2003 nu mai era în vigoare astfel că nu se puteau emite acte în temeiul unui act normativ abrogat.

Mai mult, a fost pronunţată Decizia Curţii de Justiţie a Uniunii Europene în cauza C 261/14 Judeţul Bacău prin care s-a statuat că principiul securităţii juridice impune ca orice situaţie de fapt să fie apreciată în lumina normelor în vigoare la data producerii dar, deşi lega nouă produce efecte numai pentru viitor, ea se aplică, în lipsa unei derogări, şi efectelor viitoare ale unor situaţii apărute sub imperiul legii vechi.

În consecinţă, apreciază că, faţă de împrejurarea că instanţa de fond nu a efectuat o analiză pe fond a legalităţii constatărilor autorităţii emitente a actelor administrative deduse judecăţii, se impune casarea hotărârii şi trimiterea cauzei spre rejudecare.

În ceea ce priveşte Nota de constatare nr. x din 27 februarie 2014, arată că instanţa de fond nu a analizat fapta ce constituie abatere în acest caz.

3.3. Reclamantul Spitalul Clinic Colentina a formulat recurs împotriva considerentelor încheierii de şedinţă din data de 22 martie 2016 aferente respingerii excepţiei tardivităţii cererii în anulare a Notificării nr. x din 18 iulie 2013 şi ale Sentinţei civile nr. 1428/2016 şi, în subsidiar, şi soluţiei admiterii excepţiei inadmisibilităţii cererii în anularea răspunsului nr. x din 6 martie 2014 privind contestaţia beneficiarului cu privire la concluziile verificării achiziţiilor publice solicitate la rambursare în x din 31 iulie 2012 pronunţată prin aceeaşi încheiere de şedinţă din data de 22 martie 2016.

A solicitat menţinerea soluţiei de respingere a excepţiei de tardivitate şi substituirea considerentelor acesteia cu propriile considerente ale instanţei de recurs, respingerea excepţiei inadmisibilităţii cererii în anularea răspunsului nr. x din 6 martie 2014 privind contestaţia beneficiarului cu privire la concluziile verificării achiziţiilor publice solicitate la rambursare în x din 31 iulie 2012.

În ceea ce priveşte considerentele încheierii de şedinţă relative soluţionării excepţiei tardivităţii arată că, deşi soluţia este corectă, în mod greşit a fost motivată prin considerente întemeiate pe calculul termenului de decădere prevăzut la art. 11 alin. (2) din Legea nr. 554/2004, reţinându-se eronat că prima adresă constituie răspunsul emitentului Notificării la contestaţia 1 în ansamblul ei, deci inclusiv la secţiunea C a acesteia.

Prezenta cauză vizează exclusiv punctele 1 - 4 din Notificare ceea ce înseamnă că relevanţă în dosar prezintă doar răspunsul DGOI (Adresa nr. x din 6 martie 2014 comunicată la data de 7 martie 2014), cel prin care a fost soluţionată contestaţia 1 în partea sa referitoare la respectivele puncte 1 - 4 din Notificare.

Din altă perspectivă, arată că în mod greşit prima instanţă a invocat, din oficiu, excepţia tardivităţii cererii, abia la termenul de judecată din data de 20 octombrie 2015, întemeind-o pe art. 11 alin. (2) din Legea nr. 554/2004, care instituie un termen de decădere.

Astfel, apreciază că excepţia a fost invocată tardiv de către prima instanţă, raportat la prev. art. 2550 C. civ.

O altă critică adusă considerentelor încheierii de şedinţă constă în susţinerea că în cauză nu este incident art. 11 alin. (2) din Legea nr. 554/2004 invocat de către instanţa de fond ci art. 11 alin. (1) lit. a) din acelaşi act normativ.

Solicită a se observa că răspunsul DGOI comunicat la data de 7 martie 2014 a fost atacat în instanţă la data de 3 septembrie 2014, deci în cadrul termenului de prescripţie de 6 luni prevăzut de alin. (1) lit. a) din art. 11 din Legea nr. 554/2004.

În consecinţă, nefiind depăşit termenul de prescripţie de 6 luni, nu există premisele aplicării alin. (2) alin. art. 11 din Legea nr. 554/2004 invocat de instanţa de fond în cadrul excepţiei de tardivitate ridicate, întrucât calculul termenului de decădere de 1 an de la data comunicării actului administrativ individual este un demers care se impune doar atunci când este depăşit termenul de prescripţie de 6 luni de la alin. (1).

Ca o consecinţă directă, ar urma să se respingă în parte şi excepţia inadmisibilităţii invocată din oficiu de către instanţa de fond în privinţa cererii de anulare a Adresei nr. x din 6 martie 2014, respectiva adresă constituind decizie în înţelesul art. 50 din O.U.G. nr. 66/2011, atacabilă în contencios administrativ în temeiul art. 51 alin. (2) din acelaşi act normativ.

Drept urmare, solicită a se motiva respingerea excepţiei tardivităţii cererii în anularea punctelor 1 - 4 din Notificarea prin reţinerea faptului că acţiunea a fost formulată în cadrul termenului de 6 luni prevăzut de art. 11 alin. (1) lit. a) din Legea nr. 554/2004, alin. (2) al aceluiaşi articol fiind inaplicabil, termen de prescripţie ce se calculează de la data comunicării răspunsului la plângerea prealabilă în procedură de drept comun.

În drept, a invocat cazurile de casare prevăzute de art. 488 alin. (1) punctele 5, 6 şi 8 C. proc. civ.

4. Apărări formulate în cauză

Recurentul-reclamant SPITALUL CLINIC COLENTINA a depus întâmpinare prin care a solicitat respingerea recursurilor formulate de pârâţi ca nefondate.

A învederat că în mod corect prima instanţă a respins excepţia tardivităţii, faţă de argumentele pe care le-a prezentat în susţinerea propriului recurs formulat. Susţine, de asemenea, că recursul declarat împotriva încheierii de şedinţă din data de 15 martie 2016 ar fi inadmisibil întrucât încheierea interlocutorie prin care a fost soluţionată excepţia a fost pronunţată la data de 22 martie 2016.

În apărare, apreciază că prima instanţă a motivat corespunzător hotărârea pronunţată iar prin întâmpinarea depusă la dosarul de fond, pârâtul a învederat foarte puţine apărări.

Consideră eronată aprecierea recurenţilor-pârâţi în privinţa nerelevanţei impactului financiar al pretinsei nereguli atât timp cât art. 98 alin. (2) din Regulamentul CE nr. 1083/2006 impune statelor membre să aplice corecţii financiare doar atunci când se dovedeşte necesar în funcţie de natura şi de gravitatea neregulii şi de prejudiciul financiar adus fondurilor UE.

De asemenea, consideră că instanţa de fond a determinat în mod corect că faptele incriminate au avut loc anterior intrării în vigoare a O.U.G. nr. 66/2011 iar Decizia pronunţată de Curtea de Justiţie a Uniunii Europene nu vine în contradicţie cu argumentele expuse în considerentele Deciziei nr. 66/2015 a Curţii Constituţionale.

Susţine reclamantul că în mod eronat au apreciat recurenţii-pârâţi că instanţa de fond nu a analizat fapta în legătură cu care s-a emis Nota de constatare şi Decizia, această analiză realizându-se cu ocazia analizei aferente Lotului 12c din cadrul punctului 2 al Notificării, pretinsa neregulă fiind una şi aceeaşi.

Prin concluziile depuse la dosar, părţile au exprimat aceleaşi puncte de vedere.

II. Considerentele Înaltei Curţi asupra recursurilor

II.1. Obiectul litigiului

Prin cererea de chemare în judecată, recurentul-reclamant a solicitat anularea:

- răspunsului nr. x din 6 martie 2014 privind contestaţia beneficiarului cu privire la concluziile verificării achiziţiilor publice solicitate la rambursare în x din 31 iulie 2012

- Notificării nr. x din 18 iulie 2013 privind situaţia cererii de rambursare nr. x din 31 iulie 2012;

- Deciziei nr. 8024 din 13 mai 2014;

- Notei de constatare a neregulilor şi de stabilire a corecţiilor financiare pentru programele operaţionale în cadrul obiectivului convergenţă nr. 6411 din 27 februarie 2014;

- Scrisorii de notificare a debitului către beneficiar nr. 6770 din 18 martie 2014.

Prin Notificarea nr. x din 18 iulie 2013, urmare a transmiterii cererii de rambursare x din 31 iulie 2012, s-au constatat următoarele:

a) Pentru lotul 6a s-a solicitat pentru poziţiile: (4) microscop cu un capăt de examinare suplimentar; (7) microscop de cercetare; microscop biologic, ofertarea de "sisteme de operare x", ceea ce ar contraveni art. 38 din O.U.G. nr. 34/2006, întrucât solicitarea de mărci comerciale fără precizarea "sau echivalent" constituie o abatere de la legislaţia naţională şi europeană în vigoare. A fost încadrată abaterea la pct. 1.8 din Anexa 1 la O.U.G. nr. 66/2011;

b) Pentru Lotul 6b s-a solicitat ofertarea unei autorizaţii ce presupune existenţa deja a produsului licitat pe piaţa naţională - autorizaţii/certificate CNCAN, ceea ce ar împiedica participarea la procedură a unor producători care nu sunt deja prezenţi pe piaţa naţională. Această prevedere a fost apreciată ca nefiind conformă cu art. 23 din Legea nr. 111/2006, fiind încălcate principiile enunţate în art. 2 din Directiva 18/2006 şi art. 2 din O.U.G. nr. 34/2006. A fost încadrată abaterea la pct. 1.8 din Anexa 1 la O.U.G. nr. 66/2011;

c) Pentru Lotul 5c s-a solicitat ofertarea unei unităţi cu procesor x şi sistem de operare x ceea ce ar contraveni art. 38 din O.U.G. nr. 34/2006, întrucât ar mai fi putut exista producători/ofertanţi pentru sistemul complet de dermatologie şi skin imaging; de asemenea, nu reiese din dosarul achiziţiei sau răspunsul transmis, specificitatea sistemului descris în caietul de sarcini, absolut necesar în implementarea proiectului, care exclude orice alt sistem cu alţi producători;

d) Pentru Lotul 5d, s-a solicitat ofertarea uni software de operare specific - "minim A. versiunea 7", ceea ce ar fi contrar art. 38 din O.U.G. nr. 34/2006;

e) Pentru Lotul 12c, s-a solicitat pentru poziţia (1) Sistem x - 1 bucată, ofertarea unui sistem x, 2, 7-3 GHz, 512 MB RAM, 100 GB HDD, DVD R/W, network, placă video, monitor 17 inch. TFT, sistem audio complet, tastatură, mouse, sistem de operare x Proff. Cu licenţă (specificaţii tehnice care indică un produs specific, plus mărci comerciale", ceea ce ar fi contrar art. 38 din O.U.G. nr. 34/2006;

f) Cu privire la achiziţia de dispozitive medicale şi aparatură de laborator necesare dotării cu echipamente CD a centrului de cercetare finanţat prin proiectul Colentina Dezvoltare Cercetare, Pachet 2 - 10 loturi, Lotul 1c şi Lotul 1d, s-a reţinut că termenul de depunere a ofertelor a fost scurtat fără respectarea prevederilor legale, nefiind respectate prev. art. 75 din O.U.G. nr. 34/2006. Abaterea a fost încadrată la pct. 1.2. din Anexa 1 la O.U.G. nr. 66/2011;

g) Pentru Lotul nr. x s-au solicitat configuraţii ce conţin trimiteri la mărci comerciale, apreciindu-se încălcarea art. 38 din O.U.G. nr. 34/2006 şi fiind încadrată abaterea la pct. 1.2. din Anexa 1 la O.U.G. nr. 66/2011.

Prin Răspunsul nr. x din 6 martie 2014 Direcţia Generală Organism Intermediar din cadrul Ministerului Educaţiei Naţionale a fost analizată contestaţia beneficiarului cu privire la concluziile verificării achiziţiilor publice solicitate la rambursare în CR 12 din 31 iulie 2012 şi s-a apreciat că nu există premisele acceptării obiecţiunilor aduse de beneficiar prin Adresele nr. x din 19 august 2013 şi y din 3 martie 2014 şi, în consecinţă, au fost menţinute sancţiunile aplicate la verificarea administrativă a cererii de rambursare nr. x

Prin Nota de constatare nr. x din 27 februarie 2014 s-a reţinut că, pentru Lotul 12c, s-a solicitat pentru poziţia (1) Sistem x - 1 bucată, ofertarea unui sistem x, 2, 7-3 GHz, 512 MB RAM, 100 GB HDD, DVD R/W, network, placă video, monitor 17 inch. TFT, sistem audio complet, tastatură, mouse, sistem de operare x Proff. cu licenţă (specificaţii tehnice care indică un produs specific, plus mărci comerciale, ceea ce ar fi contrar art. 38 din O.U.G. nr. 34/2006.

S-a recomandat aplicarea unei corecţii de 10%, în temeiul O.U.G. nr. 66/2011.

Prin Decizia nr. 8024 din 13 mai 2014 s-a respins contestaţia nr. 7499 din 17 aprilie 2014 îndreptată împotriva Notei de constatare nr. x din 27 februarie 2014 şi a Scrisorii de notificare a debitului către beneficiar nr. 6670 din 18 martie 2014.

II.2. Acte de procedură de la judecarea cauzei în fond

La termenul de judecată din data de 20 octombrie 2015, judecătorul fondului a invocat din oficiu, excepţia tardivităţii cererii în anularea Notificării nr. x din 18 iulie 2013 privind situaţia cererii de rambursare x din 31 iulie 2012, faţă de dispoziţiile art. 11 alin. (2) din Legea nr. 554/2004, precum şi excepţia inadmisibilităţii capetelor 1 şi 4 din acţiunea introductivă privind anularea răspunsului nr. x din 6 martie 2014 privind contestaţia beneficiarului referitoare la concluziile verificării achiziţiilor publice solicitate la rambursare CR 12 din 31 iulie 2013 şi a scrisorii de notificare a debitului către beneficiar nr. 6770 din 18 martie 2014.

La termenul de judecată din data de 15 martie 2016 instanţa a pus în dezbaterea părţilor excepţiile tardivităţii formulării cererii în anularea Notificării nr. x din 18 iulie 2013 precum şi excepţia inadmisibilităţii capetelor de cerere 1 şi 4 din acţiunea introductivă, excepţii invocate din oficiu în şedinţa publică din 20.10.2015 şi a dispus amânarea pronunţării pentru data de 22 martie 2016.

Prin încheierea din data de 22 martie 2016, prima instanţă a admis excepţia inadmisibilităţii privind solicitarea de anulare a răspunsului nr. x din 6 martie 2014 privind contestaţia beneficiarului cu privire la concluziile verificării achiziţiilor publice solicitate la rambursare în CR 12/31 iulie 2012 şi a scrisorii de notificare a debitului către beneficiar nr. 6770 din 18 martie 2014.

Prin considerentele încheierii de şedinţă s-a motivat că cele două acte contestate nu reprezintă acte administrative unilaterale cu caracter individual, ci reprezintă doar acte de informare, o corespondenţă între instituţii iar scopul emiterii acestora nu este producerea de efecte juridice specifice dreptului administrativ, ci constatarea existenţei unor fapte sau împrejurări din activitatea instituţiilor implicate.

Prin aceeaşi încheiere s-a respins excepţia tardivităţii formulării cererii în anularea notificării nr. x/18 iulie 2013.

Prin considerente s-a argumentat că, nu se poate reţine decăderea instanţei din dreptul de a invoca excepţia tardivităţii faţă de dispoziţiile art. 2550 alin. (2) din C. civ.

S-a reţinut că, din actele dosarului rezultă că împotriva notificării nr. x din 18 iulie 2013, reclamantul a formulat contestaţie care a fost soluţionată de către pârâta ANCSI la data de 4 septembrie 2013, răspunsul fiind transmis reclamantului prin Adresa nr. x din 4 septembrie 2013 înregistrată la reclamant sub nr. x din 4 septembrie 2013. Potrivit art. 181 alin. (3) C. proc. civ., termenul pe ani se socoteşte împlinit în ziua corespunzătoare a ultimului an. Cum în speţă, reclamantul a introdus acţiunea la 03 septembrie 2014, înainte de împlinirea termenului de decădere de un an prevăzut de art. 11 alin. (2) din Legea nr. 554/2004, instanţa de fond a respins excepţia tardivităţii.

II.3. Recursul declarat de reclamant şi de pârâţi împotriva soluţiei respingerii excepţiei tardivităţii

În ceea ce priveşte soluţia pronunţată de către prima instanţă asupra excepţiei tardivităţii prin încheierea din data de 22 martie 2016, instanţa de control judiciar va analiza cu prioritate recursul declarat de reclamant împotriva considerentelor, întrucât se antamează şi soluţia ce se va pronunţa asupra recursului declarat de pârâţi împotriva soluţiei de respingere a acestei excepţii.

O primă critică avansată de reclamant vizează faptul că, în mod eronat prima instanţă a apreciat că nu este decăzută din dreptul de a invoca excepţia tardivităţii, fiind încălcate, în opinia sa, dispoziţiile art. 2550 din C. civ.

Potrivit prevederilor art. 11 alin. (2) din Legea nr. 554/2004, "Pentru motive temeinice, în cazul actului administrativ individual, cererea poate fi introdusă şi peste termenul prevăzut la alin. (1), dar nu mai târziu de un an de la data comunicării actului, data luării la cunoştinţă, data introducerii cererii sau data încheierii procesului-verbal de conciliere, după caz."

Alineatul (5) al aceluiaşi articol prevede în mod expres faptul că "Termenul prevăzut la alin. (1) este termen de prescripţie, iar termenul prevăzut la alin. (2) este termen de decădere."

Articolul 2550 din C. civ., invocat de către recurentul-reclamant dispune: "(1) Decăderea poate fi opusă de partea interesată în condiţiile Art. 2513. (2) Organul de jurisdicţie este obligat să invoce şi să aplice din oficiu termenul de decădere, indiferent dacă cel interesat îl pune sau nu îl pune în discuţie, cu excepţia cazului când acesta priveşte un drept de care părţile pot dispune în mod liber."

Faţă de prevederile lipsite de echivoc ale art. 2550 din C. civ., instanţa de recurs apreciază că în mod corect prima instanţă a reţinut prin considerente faptul că poate invoca, din oficiu, excepţia tardivităţii, în orice stadiu al procesului, faţă de dispoziţiile art. 247 alin. (1) C. proc. civ.

Aceasta este interpretarea corectă a textului art. 2550 din C. civ. întrucât, dacă s-ar accepta interpretarea propusă de recurentul-reclamant, alin. (2) al acestui articol ar fi lipsit de eficienţă.

Astfel, în prima ipoteză, prevăzută de alin. (1), care face trimitere la art. 2513 din C. civ. (prin analogie cu excepţia prescripţiei), decăderea (cu consecinţa invocării excepţiei tardivităţii) poate fi opusă de părţile litigante însă numai în primă instanţă, prin întâmpinare sau, în lipsa invocării, cel mai târziu la primul termen de judecată la care părţile sunt legal citate. Per a contrario, partea care nu a invocat excepţia tardivităţii până cel târziu la primul termen de judecată, este decăzută din dreptul de a mai invoca această excepţie.

În a doua ipoteză instituită prin alin. (2), aşa cum rezultă din conţinutul său, judecătorul nu are numai dreptul dar şi obligaţia de invoca decăderea astfel că, şi în lipsa invocării acestei sancţiuni de către partea interesată (deci după trecerea primului termen de judecată, când partea ar fi fost decăzută), trebuie să se dea eficienţă prevederilor art. 2550 alin. (2) din Noul C. civ., în orice stadiu al procesului.

Analogia cu excepţia necompetenţei instanţei nu poate fi primită întrucât excepţia tardivităţii şi excepţia necompetenţei nicidecum nu sunt echivalente ca şi instituţii juridice iar textul art. 2550 alin. (2) din C. civ. este clar.

În consecinţă, această critică nu va reţinută ca întemeiată de către instanţa de control judiciar.

În schimb, este fondată critica recurentului-reclamant în ceea ce priveşte invocarea din oficiu, de către instanţa de fond, a excepţiei tardivităţii, cu aplicarea eronată a prevederilor art. 11 alin. (2) din Legea nr. 554/2004, circumstanţiat de împrejurarea că nu se invocase excepţia prescripţiei dreptului la acţiune, în condiţiile alin. (1) al aceluiaşi articol.

Cu toate că judecătorul de primă instanţă a respins excepţia tardivităţii pentru considerentele arătate prin încheierea recurată, acestea sunt greşite întrucât instanţa nici nu trebuia să ajungă la etapa analizei împlinirii sau nu a termenului de un an prevăzut de art. 11 alin. (2) din Legea nr. 554/2004.

Astfel, prima instanţă nu a avut în vedere faptul că termenul de decădere de un an este reglementat ca o situaţie de excepţie de la regula prescriptibilităţii acţiunii în termenul de 6 luni şi devine aplicabil numai în situaţia în care acţiunea nu ar fi fost introdusă înlăuntrul termenului de prescripţie, din motive temeinice.

Această concluzie se desprinde cu evidenţă din chiar textul art. 11 alin. (2) din Legea nr. 554/2004:

"2) Pentru motive temeinice, în cazul actului administrativ individual, cererea poate fi introdusă şi peste termenul prevăzut la alin. (1), dar nu mai târziu de un an de la data comunicării actului, data luării la cunoştinţă, data introducerii cererii sau data încheierii procesului-verbal de conciliere, după caz."

Dacă ar fi aplicat corect prevederile art. 11 din Legea contenciosului administrativ, instanţa de fond ar fi trebuit să analizeze, cu prioritate, dacă acţiunea a fost introdusă în cadrul termenului de prescripţie de 6 luni astfel cum este reglementat de art. 11 alin. (1) din Legea nr. 554/2004 şi numai în cazul în care ar fi constatat că cererea de chemare în judecată este prescrisă, ar fi avut posibilitatea de a verifica şi dacă s-a împlinit sau nu termenul de un an calculat de la data comunicării actului.

Potrivit prevederilor art. 2512 (1) C. civ., "Prescripţia poate fi opusă numai de cel în folosul căruia curge, personal sau prin reprezentant (…)".

În ceea ce priveşte momentul până la care poate fi invocată prescripţia, textul art. 2513 C. civ. prevede că "Prescripţia poate fi opusă numai în primă instanţă, prin întâmpinare sau, în lipsa invocării, cel mai târziu la primul termen de judecată la care părţile sunt legal citate."

Or, în speţa de faţă, prima instanţă nu a fost învestită cu soluţionarea excepţiei prescripţiei dreptului la acţiune de către pârâţi care nu au înţeles, nici prin întâmpinare şi nici la primul termen de judecată, să invoce o astfel de excepţie (fiind astfel, decăzuţi din acest drept) şi, de altfel, nici nu a efectuat o analiză asupra introducerii acţiunii în termenul de 6 luni prevăzut de art. 11 alin. (1) din Legea nr. 554/2004.

În aceste condiţii, instanţa se afla în imposibilitate de a invoca în mod direct, excepţia tardivităţii acţiunii, raportat la termenul de un prevăzut de art. 11 alin. (2) din Legea nr. 554/2004, întrucât aceasta are caracter subsidiar faţă de excepţia prescripţiei şi nu putea fi invocată decât dacă s-ar fi ajuns la concluzia că cererea a fost introdusă peste termenul prevăzut la alin. (1), astfel cum în mod corect a susţinut recurentul-reclamant.

În această situaţie, instanţa de recurs constată că excepţia tardivităţii în mod just a fost respinsă însă pentru considerentele inserate în prezenta decizie.

Faţă de argumentele prezentate anterior, se constată că recursul declarat de reclamant împotriva considerentelor încheierii pronunţate la data de 22 martie 2016, subsumat cazului de casare prevăzut de art. 488 alin. (1) pct. 8 C. proc. civ., în ceea ce priveşte excepţia tardivităţii, este întemeiat ceea ce conduce la inutilitatea analizării celorlalte susţineri din recursul formulat de reclamant.

De asemenea, se constată că recursurile declarate de pârâţi împotriva aceleiaşi încheieri de şedinţă din 22 martie 2016, cu privire la soluţia de respingere a excepţiei tardivităţii sunt nefondate, menţinându-se motivele expuse în analiza recursului declarat de reclamant împotriva considerentelor.

Nu se poate reţine inadmisibilitatea recursurilor doar pentru faptul că s-a indicat data pronunţării încheierii ca fiind 15 martie 2016, astfel cum invocă recurentul-reclamant, întrucât este vorba despre o eroare materială strecurată în cuprinsul cererilor de recurs, putându-se deduce cu uşurinţă că încheierea recurată este cea pronunţată la data de 22 martie 2016, astfel cum rezultă din criticile inserate prin motivele de recurs.

Pârâţii susţin prin recursurile declarate, că reclamantul nu ar fi invocat niciun motiv temeinic pentru care a fost depăşit termenul de 6 luni or, astfel cum s-a arătat mai-sus, pârâţii erau decăzuţi din dreptul de a invoca excepţia prescripţiei dreptului la acţiune, astfel cum prevăd dispoziţiile art. 2512 coroborate cu cele ale art. 2513 din C. civ., citate anterior şi de asemenea, şi din dreptul de a invoca decăderea, potrivit art. 2550 alin. (1) din C. civ.

Atât timp cât nu s-a invocat şi nu s-a analizat excepţia prescripţiei dreptului la acţiune, prevăzute de art. 11 alin. (1) din Legea nr. 554/2004, instanţa nu avea posibilitatea de a trece la analiza împlinirii termenului de un an prevăzut de art. 11 alin. (2) din acelaşi act normativ.

În consecinţă, recursurile declarate de pârâţi sunt nefondate, însă pentru argumentele prezentate anterior, soluţia respingerii excepţiei tardivităţii fiind legală.

II.4. Recursul declarat de reclamant împotriva soluţiei de respingere ca inadmisibilă, a contestaţiei îndreptată împotriva răspunsului nr. x din 6 martie 2014.

Instanţa de control judiciar constată că recurentul-reclamant a formulat contestaţie administrativă îndreptată împotriva Notificării nr. x din 18 iulie 2013 privind situaţia cererii de rambursare nr. x din 31 iulie 2012, contestaţie prin care s-a atacat atât măsura suspendării plăţii sumei de 279.781.RON şi TVA aferentă cât şi măsura respingerii plăţii sumelor menţionate la punctele 1 - 4 din Notificare.

La data de 7 martie 2014 Direcţia Generală Organism Intermediar din cadrul Ministerului Educaţiei Naţionale a comunicat Adresa nr. x din 6 martie 2014 intitulată "Răspuns privind contestaţia beneficiarului cu privire la concluziile verificării achiziţiilor publice solicitate la rambursare în x din 31 iulie 2012".

Din cuprinsul acestei adrese rezultă că au fost menţinute sancţiunile aplicate la verificarea administrativă a cererii de rambursare nr. x şi au fost respinse obiecţiunile aduse de către beneficiar.

Înalta Curte apreciază că în mod greşit prima instanţă a considerat că răspunsul comunicat prin Adresa nr. x din 6 martie 2014 reprezintă doar act de informare, o corespondenţă între instituţii, fără să se observe că Notificarea privind situaţia cererii de rambursare x din 31 iulie 2012 a fost emisă în temeiul O.U.G. nr. 66/2011, fiind aplicate corecţii pentru "Abateri de la respectarea normelor în materie de achiziţii pentru care se aplică reduceri procentuale/corecţii financiare", enumerate în cadrul Anexei 1.

Potrivit dispoziţiilor art. 6 alin. (3) din O.U.G. nr. 66/2011 "(3) În aplicarea prevederilor alin. (1), autorităţile cu competenţe în gestionarea fondurilor europene au obligaţia aplicării de reduceri procentuale din sumele solicitate la plată de către beneficiari, în situaţia în care constată cel puţin una dintre abaterile prevăzute în anexele care fac parte integrantă din prezenta ordonanţă de urgenţă (...)".

Art. 9 din acelaşi act normativ prevede că "Pentru cheltuielile incluse în solicitările/cererile de plată ale beneficiarilor care nu respectă condiţiile de legalitate, regularitate sau conformitate stabilite prin prevederile legislaţiei naţionale şi comunitare, identificate de autorităţile cu competenţe în gestionarea fondurilor europene înainte de efectuarea plăţii, nu se aplică:

a) procedura de constatare a neregulii prevăzută la art. 21;".

Deşi O.U.G. nr. 66/2011 prevede expres care este actul administrativ - titlul de creanţă ce poate fi atacat doar prin raportare la prevederile art. 21, totuşi în cazul în care reducerea este aplicată în cadrul procesului de verificare a cererilor de rambursare, dispoziţiile art. 27 şi 28 din O.U.G. nr. 66/2011 conduc la concluzia că atât notificarea ce se întocmeşte în acest context cât şi răspunsul dat contestaţiei administrative reprezintă acte administrative ce pot fi atacate de beneficiar.

Chiar dacă în cazul de faţă nu s-a emis propriu-zis o decizie de soluţionare a contestaţiei administrative, este evident că reducerile procentuale aplicate urmare a emiterii notificării au fost menţinute de organul administrativ după cum rezultă din chiar Adresa nr. x din 6 martie 2014.

A considera demersul judiciar al recurentului-reclamantul ca fiind inadmisibil numai pentru că autoritatea publică nu şi-a intitulat corect actul emis echivalează cu o îngrădire a dreptului de acces la justiţie al părţii şi implicit a posibilităţii acesteia de a formula critici faţă de actul administrativ care produce efecte juridice, ceea ce contravine art. 6 din Convenţia Europeană a Drepturilor Omului.

În consecinţă, recursul declarat de recurentul-reclamant împotriva soluţiei de respingere ca inadmisibilă, a contestaţiei îndreptată împotriva răspunsului nr. x din 6 martie 2014, este întemeiat, fiind incident cazul de casare prevăzut de art. 488 alin. (1) pct. 8 C. proc. civ., soluţia corectă fiind cea de respingere a excepţiei inadmisibilităţii.

II.5. Recursurile declarate împotriva Sentinţei civile nr. 1428 din 26 aprilie 2016

O primă critică relevată de recurentul-pârât Ministerul Finanţelor Publice în reprezentarea Ministerului Fondurilor Europene constă în faptul că hotărârea nu cuprinde toate motivele pe care se întemeiază (caz de recurs prevăzut de art. 488 alin. (1) pct. 6 C. proc. civ.), nefiind regăsită nicio menţiune cu privire la întâmpinarea formulată de acest pârât.

Verificând considerentele sentinţei recurate se constată că, într-adevăr, la punctul 2 intitulat de către prima instanţă "Poziţia procesuală a pârâţilor", sunt învederate doar apărările formulate prin întâmpinare de către pârâtul Ministerul Educaţiei Naţionale - Direcţia Generală Organism Intermediar pentru Cercetare.

În urma cercetării actelor din dosarul de fond se constată că în volumul I (filele x a fost depusă o întâmpinare formulată de Ministerul Educaţiei Naţionale ce se referă la o acţiune introdusă de Institutul Naţional pentru Cercetare Dezvoltare în Ingineria Electrică, care nu are nicio legătură cu prezentul litigiu.

La termenul de judecată din data de 13 ianuarie 2015 instanţa de fond a constatat că la dosar se află depusă din eroare, o întâmpinare formulată într-o altă cauză şi a dispus restituirea acesteia către pârâtul Ministerul Educaţiei Naţionale (astfel cum rezultă din încheierea de şedinţă de la acest termen). Deşi s-au efectuat aceste consemnări în cuprinsul încheierii de şedinţă, practic, la dosarul de fond se regăsesc atât întâmpinarea cât şi înscrisurile ce vizează alt dosar însă, în schimb, nu se regăseşte întâmpinarea formulată de Ministerul Finanţelor Publice în reprezentarea pârâtului Ministerul Fondurilor Europene.

Ca dovadă a faptului că acest pârât a depus întâmpinare, este chiar răspunsul comunicat de reclamant prin care se menţionează că înţelege să răspundă, cumulat, întâmpinărilor formulate de cei doi pârâţi.

Mai mult, prin întâmpinarea depusă în dosarul de recurs, reclamantul a precizat că a lecturat întâmpinarea formulată de pârât la judecarea cauzei pe fond şi aceasta "conţine foarte puţine apărări".

Or, prima instanţă, în cadrul motivării hotărârii recurate, nu a făcut nicio referire la întâmpinarea depusă de pârâtul Ministerul Fondurilor Europene, care nici nu se regăseşte la dosar, astfel că este imposibil instanţei de control judiciar să verifice conţinutul acestui act procedural inclusiv prin prisma susţinerilor reclamantului.

În aceste condiţii, conţinutul hotărârii nu respectă prevederile art. 425 alin. (1) lit. b) C. proc. civ., întrucât nu au fost indicate nici susţinerile, pe scurt, ale pârâtului Ministerul Fondurilor Europene şi nici motivele pentru care au fost înlăturate apărările acestuia.

Practic, judecătorul fondului avea obligaţia de a verifica actele dosarului, de a constata că întâmpinarea depusă de pârât nu se regăseşte la dosar deşi fusese înaintată instanţei astfel cum rezulta chiar din răspunsul la cele două întâmpinări, şi, în acest caz, de a solicita o copie a întâmpinării pentru a putea răspunde, argumentat, tuturor apărărilor formulate.

În ceea ce priveşte argumentele primei instanţe asupra fondului cauzei, instanţa de recurs, în acord cu recurenţii-pârâţi, reţine că se identifică aplicări greşite ale actelor normative incidente speţei care conduc la casarea hotărârii cu trimitere spre rejudecare.

Astfel, prima instanţă, referitor la punctele 1 şi 2 din notificare, precum şi la Nota de constatare nr. x/2011, a reţinut că nu se identifică niciun prejudiciu adus bugetului Uniunii Europene sau fondurilor publice naţionale . Pe cale de consecinţă, s-a apreciat că neidentificarea prejudiciului a determinat lipsa temeiului de aplicare a corecţiei financiare.

Instanţa de recurs, cu privire la reducerea procentuală aplicată prin Notificare în legătură cu achiziţia de dispozitive medicale şi aparatură de laborator necesare dotării cu echipamente CD - Pachet III poziţiile (4), (7) şi (14) din Lot 6a şi pentru - Pachet IV poziţia (1) din Lot 12c, reţine că aplicarea sancţiunilor de către emitentul actelor administrative contestate a fost urmare constatării încălcării prevederilor art. 38 din O.U.G. nr. 34/2006 care dispun:

"Se interzice definirea în caietul de sarcini a unor specificaţii tehnice care indică o anumită origine, sursă, producţie, un procedeu special, o marcă de fabrică sau de comerţ, un brevet de invenţie, o licenţă de fabricaţie, care au ca efect favorizarea sau eliminarea anumitor operatori economici sau a anumitor produse".

În ceea ce priveşte justificarea prejudiciului cauzat fondurilor de finanţare, art. 2 din O.U.G. nr. 66/2011 defineşte "neregula" ca fiind "(1) a) neregulă - orice abatere de la legalitate, regularitate şi conformitate în raport cu dispoziţiile naţionale şi/sau europene, precum şi cu prevederile contractelor ori a altor angajamente legal încheiate în baza acestor dispoziţii, ce rezultă dintr-o acţiune sau inacţiune a beneficiarului ori a autorităţii cu competenţe în gestionarea fondurilor europene, care a prejudiciat sau care poate prejudicia bugetul Uniunii Europene/bugetele donatorilor publici internaţionali şi/sau fondurile publice naţionale aferente acestora printr-o sumă plătită necuvenit;"

În conformitate cu dispoziţiile art. 2 alin. (4) din O.U.G. nr. 66/2011, termenul de "prejudiciu" are semnificaţia dată de reglementările incidente şi de ghidurile lor de aplicare, emise de Uniunea Europeană/donatorul public internaţional.

Conform art. 2 pct. 7 din Regulamentul (CE) nr. 1083/2006 al Consiliului U.E "neregularitate" înseamnă orice încălcare a unei dispoziţii a dreptului comunitar care rezultă dintr-un act sau dintr-o omisiune a unui operator economic care are sau ar putea avea ca efect un prejudiciu la adresa bugetului general al Uniunii Europene prin imputarea unei cheltuieli necorespunzătoare bugetului general.

Referitor la existenţa sau potenţialitatea unui efect prejudiciabil al încălcării/abaterii pentru bugetul general al Uniunii Europene, Înalta Curte reţine că, potrivit art. 1 din Regulamentul nr. 2988/95 al Consiliului U.E. din 18 decembrie 1995 - privind protecţia intereselor financiare ale Comunităţilor Europene, "Constituie abatere orice încălcare a unei dispoziţii de drept comunitar, ca urmare a unei acţiuni sau omisiuni a unui agent economic, care poate sau ar putea prejudicia bugetul general al Comunităţilor sau bugetele gestionate de acestea, fie prin diminuarea sau pierderea veniturilor acumulate din resurse proprii, colectate direct în numele Comunităţilor, fie prin cheltuieli nejustificate."

În Hotărârea pronunţată de Curtea de Justiţie a Uniunii Europene la data de 21 decembrie 2011 în cauza C-465/10, Curtea a constatat că "încălcarea de către beneficiarul unei subvenţii FEDR, în calitatea sa de autoritate contractantă, a normelor de atribuire a contractelor de achiziţii publice de servicii, în vedere realizării acţiunii subvenţionate, determină o cheltuială nejustificată şi prin aceasta aduce prejudicii bugetului Uniunii (par. 46), subliniind că "inclusiv abaterile care nu au un impact financiar precis pot afecta grav interesele financiare ale Uniunii" (par. 47).

În cauza de faţă, fără a statua asupra legalităţii sancţiunii aplicate, ci doar asupra potenţialului prejudiciu, se constată că abaterea nu se poate încadra în categoria celor de natură formală, aşa cum greşit a apreciat prima instanţă, fiind sancţionată încălcarea legislaţiei din domeniul achiziţiilor publice, prin indicarea unui produs specific ce ar contraveni, prevederilor art. 38 din O.U.G. nr. 34/2006.

În ceea ce priveşte sancţionarea în legătură cu încălcarea prevederilor art. 2 din O.U.G. nr. 34/2006 cu privire la procedura de achiziţie de dispozitive medicale şi aparatură de laborator necesare dotării cu echipamente - Pachet III Lot 6b faţă de care s-a solicitat ofertarea unor autorizaţii ce presupun existenţa deja a produsului licitat pe piaţa naţională (autorizaţii/certificate CNCAN), judecătorul fondului s-a limitat la a aprecia că cerinţa prezentării autorizaţiei de securitate radiologică nu ar încălca principiul discriminării, întrucât cerinţele de calificare şi de selecţie au fost aceleaşi pentru toţi ofertanţii care au fost evaluaţi pe baza aceloraşi criterii. De asemenea, s-a rezumat la a constata că, din verificările efectuate atât în timpul procedurii cât şi după semnarea contractului, nu s-a observat nicio neregulă, autoritatea contractantă primind de la UCVAP raportul procedurii cu menţiunea "fără observaţii cu privire la respectarea aspectelor procedurale".

Prin acest raţionament, prima instanţă a înlăturat, în mod greşit, de la aplicare, prevederile art. 5 din Anexa l H.G. nr. 942/2006 pentru aprobarea Normelor de aplicare a O.U.G. nr. 30/2006 (în vigoare la data desfăşurării achiziţiei), potrivit cărora " (1) Verificarea aspectelor procedurale exercitată de U.C.V.A.P. nu limitează în niciun fel atribuţiile autorităţilor de management, ale A.N.R.M.A.P. sau ale Consiliului naţional de soluţionare a contestaţiilor care decurg din aplicarea prevederilor legale în domeniul achiziţiilor publice.

(2) Activitatea desfăşurată de U.C.V.A.P. nu limitează în niciun mod responsabilităţile şi obligaţiile autorităţilor contractante care decurg din aplicarea prevederilor legislaţiei în domeniul achiziţiilor publice."

Mai mult, art. 6 din acelaşi act normativ prevede că "Responsabilitatea pentru deciziile adoptate pe parcursul procesului de atribuire a contractelor care intră sub incidenţa legii privind atribuirea contractelor de achiziţie publică, a contractelor de concesiune de lucrări publice şi a contractelor de concesiune de servicii revine autorităţii contractante."

ART. 324 din H.G. nr. 457/2008 (abrogate prin H.G. nr. 358/2015) instituia:

"(1) În cazul în care autoritatea de management consideră că au existat încălcări ale legislaţiei comunitare sau naţionale privind achiziţiile publice, aceasta stabileşte şi aplică corecţii financiare, în condiţiile Ordonanţei de urgenţă a Guvernului nr. 66/2011 privind prevenirea, constatarea şi sancţionarea neregulilor apărute în obţinerea şi utilizarea fondurilor europene şi/sau a fondurilor publice naţionale aferente acestora.

(2) În exercitarea atribuţiei prevăzute la alin. (1), autoritatea de management nu este condiţionată în luarea deciziilor de activităţile desfăşurate de ANRMAP şi UCVAP potrivit dispoziţiilor art. 322 şi 323."

În acelaşi sens sunt şi dispoziţiile art. 29 din H.G. nr. 398/2015 prin care s-a abrogat H.G. nr. 457/2008: "În condiţiile Ordonanţei de urgenţă a Guvernului nr. 66/2011, aprobată cu modificări şi completări prin Legea nr. 142/2012, cu modificările şi completările ulterioare, ale art. 60 din Regulamentul (CE) nr. 1.083/2006 al Consiliului şi art. 125 din Regulamentul (UE) nr. 1.303/2013, în cazul în care autoritatea de management constată că au existat încălcări ale legislaţiei europene sau naţionale privind achiziţiile publice, aceasta stabileşte şi aplică reduceri procentuale/corecţii financiare, fără a fi condiţionată în luarea deciziilor de activităţile desfăşurate de Agenţia Naţională pentru Achiziţii Publice."

De altfel, prevederile legislative sus-menţionate au fost invocate de către pârât prin întâmpinarea depusă la dosarul de fond însă aceste apărări nu au fost analizate în niciun fel de către prima instanţă.

În acest context, prima instanţă avea obligaţia să analizeze, sub toate aspectele invocate inclusiv de către pârâţi, legalitatea actelor contestate prin prisma respectării de către reclamant, în derularea procedurii achiziţiilor de dispozitive medicale şi aparatură de laborator necesare dotării cu echipamente CD - Pachet III poziţiile (4), (7) şi (14) din Lot 6a şi pentru - Pachet IV poziţia (1) din Lot 12c, respectiv a achiziţiei de dispozitive medicale şi aparatură de laborator necesare dotării cu echipamente - Pachet III Lot 6b, a prevederilor O.U.G nr. 34/2006, şi cu referire la potenţialul prejudiciu cauzat bugetului Uniunii Europene, astfel cum a fost analizat anterior.

În ceea ce priveşte abaterile reţinute la punctele 3 şi 4 din Notificare, instanţa de recurs constată că acestea nu au fost analizate pe fond de către prima instanţă care a dispus anularea actelor contestate invocând doar faptul că autoritatea pârâtă a procedat la calificarea neregulii şi stabilirea creanţelor bugetare în baza actului normativ în vigoare la data verificării cererii de rambursare nr. x din 31 iulie 2012, respectiv a O.U.G. nr. 66/2011, şi nu în temeiul actului normativ în vigoare la data săvârşirii neregulii (O.G. nr. 79/2003).

În speţă, Înalta Curte va da eficienţă principiului priorităţii dreptului Uniunii Europene, luând în considerare că prin hotărârea Curţii de Justiţie de la Luxemburg, din 26 mai 2016, pronunţată în cauzele conexe C-260/14 şi C-261/14 s-a statuat, printre altele că: "principiile securităţii juridice şi protecţiei încrederii legitime trebuie interpretate în sensul că nu se opune aplicării de către un stat membru a unor corecţii financiare reglementate printr-un act normativ intern intrat în vigoare după ce a avut loc o pretinsa încălcare a unor dispoziţii în materia atribuirii unor contracte de achiziţii publice, cu condiţia să fie vorba despre aplicarea unei reglementări noi la efectele viitoare ale unor situaţii apărute sub imperiul reglementării anterioare, aspect a cărui verificare este de competenţa instanţei de trimitere, care trebuie să ţină seama de ansamblul împrejurărilor relevante din litigiile principale.

Înalta Curte observă că raţionamentul CJUE este perfect aplicabil şi în acest dosar, având în vedere ca instanţa europeană statuează, cu valoare de principiu, că reglementarea nouă (O.U.G. nr. 66/2011) se aplică efectelor viitoare ale unei situaţii apărute sub reglementarea veche (O.G. nr. 79/2003).

De altfel, această interpretare este în acord şi cu Decizia nr. 66/2015 a Curţii Constituţionale, care are în vedere aplicarea normelor de drept substanţial şi nu procedural, iar în speţă activitatea de control s-a declanşat după intrarea în vigoare a O.U.G. nr. 66/2011, neavând relevanţă data săvârşirii pretinselor nereguli.

Instanţa de fond s-a rezumat la a expune considerentele Deciziei nr. 66/2015 a Curţii Constituţionale însă nu a efectuat o proprie analiză a modului în care trebuie aplicată O.U.G. nr. 66/2011, chiar prin prisma acestor considerente.

Pe cale de consecinţă, Înalta Curte conchide că aplicarea O.U.G. nr. 66/2011 nu s-a făcut în speţă cu caracter retroactiv, astfel cum în mod corect au învederat recurenţii-pârâţi.

În ceea ce priveşte Nota de constatare nr. x din 27 februarie 2014, instanţa de recurs constată că prima instanţă a efectuat o analiză a abaterii sancţionate însă în cadrul analizei aferente Lotului 12c din cuprinsul punctului 2 al Notificării, fiind vorba despre aceeaşi pretinsă neregulă, deşi s-ar fi impus, pentru rigurozitatea unei motivări corespunzătoare, a fi menţionate aceste aspecte în cadrul verificării legalităţii Notei de constatare a neregulilor nr. 6411 din 27 februarie 2014.

De asemenea, prima instanţă nu a analizat corespunzător legalitatea actelor administrative contestate şi nu a indicat argumentele faţă de care au fost înlăturate apărările formulate de pârâţi, nefiind efectuată o analiză temeinică asupra modului în care beneficiarul fondurilor a derulat procedura achiziţiei.

Nemotivarea sentinţei recurate echivalează, în fapt, cu o necercetare a fondului cauzei astfel că se impune soluţia casării cu trimitere, potrivit dispoziţiilor art. 497 alin. (1) coroborat cu art. 480 alin. (3) din C. proc. civ.

Casarea cu trimitere corespunde unei nevoi reale de a se respecta principiile ce guvernează desfăşurarea procesului civil, cu referire directă la principiul contradictorialităţii şi totodată este impusă de necesitatea aplicării efective, iar nu doar formale, a dreptului părţilor la dublul grad de jurisdicţie.

II.6. Faţă de toate argumentele prezentate, în baza disp. art. 20 din Legea nr. 554/2004 coroborate cu cele ale art. 496 alin. (1) rap. la art. 488 alin. (1) pct. 8 C. proc. civ., se va admite recursul declarat de reclamantul SPITALUL CLINIC COLENTINA împotriva încheierii din 22 martie 2016 pronunţate de Curtea de Apel Bucureşti, secţia a VIII-a contencios administrativ şi fiscal.

Se va casa în parte încheierea din 22 martie 2016 şi rejudecând:

Se va respinge excepţia inadmisibilităţii, în ceea ce priveşte solicitarea de anulare a răspunsului x/06 martie 2014.

Se vor înlocui considerentele aceleiaşi încheieri în ceea ce priveşte excepţia tardivităţii cu cele arătate în prezenta decizie.

Se vor menţine, în rest, dispoziţiile încheierii.

Se vor respinge recursurile declarate de pârâţii MINISTERUL FONDURILOR EUROPENE - Direcţia Generală Autoritatea de Management pentru Programul Operaţional Sectorial Creşterea Competitivităţii Economice prin Ministerul Finanţelor Publice şi AUTORITATEA NAŢIONALĂ PENTRU CERCETARE ŞTIINŢIFICĂ ŞI INOVARE împotriva încheierii din 22 martie 2016 pronunţată de Curtea de Apel Bucureşti, secţia a VIII-a contencios administrativ şi fiscal.

În temeiul prevederilor art. 20 din Legea nr. 554/2004, coroborat cu cele ale art. 496 şi art. 497 din C. proc. civ., pentru a se asigura o judecată unitară asupra tuturor aspectelor invocate, se vor admite recursurile declarate de reclamantul SPITALUL CLINIC COLENTINA şi pârâţii MINISTERUL FONDURILOR EUROPENE - Direcţia Generală Autoritatea de Management pentru Programul Operaţional Sectorial Creşterea Competitivităţii Economice prin Ministerul Finanţelor Publice şi AUTORITATEA NAŢIONALĂ PENTRU CERCETARE ŞTIINŢIFICĂ ŞI INOVARE cu consecinţa casării sentinţei atacate şi a trimiterii cauzei spre rejudecare aceleiaşi instanţe.

În rejudecare, instanţa va analiza, pe fond, capătul de cerere privind anularea răspunsului x din 6 martie 2014 şi va analiza, pe fond, toate argumentele prezentate atât de reclamant cât şi de către ambii pârâţi prin întâmpinările formulate, cu o motivare corespunzătoare exigenţelor impuse de art. 425 alin. (1) lit. b) C. proc. civ. şi ţinând cont de problemele dezlegate prin prezenta decizie, potrivit art. 501 C. proc. civ.

PENTRU ACESTE MOTIVE

ÎN NUMELE LEGII

D E C I D E

Admite recursul declarat de reclamantul SPITALUL CLINIC COLENTINA împotriva Încheierii din 22 martie 2016 pronunţate de Curtea de Apel Bucureşti, secţia a VIII-a contencios administrativ şi fiscal.

Casează în parte încheierea din 22 martie 2016 şi rejudecând:

Respinge excepţia inadmisibilităţii, în ceea ce priveşte solicitarea de anulare a răspunsului x din 6 martie 2014.

Înlocuieşte considerentele aceleiaşi încheieri în ceea ce priveşte excepţia tardivităţii cu cele arătate în prezenta decizie.

Menţine în rest dispoziţiile încheierii.

Respinge recursurile declarate de pârâţii MINISTERUL FONDURILOR EUROPENE - Direcţia Generală Autoritatea de Management pentru Programul Operaţional Sectorial Creşterea Competitivităţii Economice prin Ministerul Finanţelor Publice şi AUTORITATEA NAŢIONALĂ PENTRU CERCETARE ŞTIINŢIFICĂ ŞI INOVARE împotriva Încheierii din 22 martie 2016 pronunţată de Curtea de Apel Bucureşti, secţia a VIII-a contencios administrativ şi fiscal.

Admite recursurile declarate de reclamantul SPITALUL CLINIC COLENTINA şi pârâţii MINISTERUL FONDURILOR EUROPENE - Direcţia Generală Autoritatea de Management pentru Programul Operaţional Sectorial Creşterea Competitivităţii Economice prin Ministerul Finanţelor Publice şi AUTORITATEA NAŢIONALĂ PENTRU CERCETARE ŞTIINŢIFICĂ ŞI INOVARE împotriva Sentinţei civile nr. 1428 din 26 aprilie 2016 pronunţată de Curtea de Apel Bucureşti, secţia a VIII-a contencios administrativ şi fiscal.

Casează sentinţa atacată şi trimite cauza spre rejudecare aceleiaşi instanţe.

Definitivă.

Pronunţată în şedinţă publică, astăzi, 5 noiembrie 2019.

GGC - LM