Public procurement in cultural project: validity of mandatory expert architect requirement and CAEN code mismatch in web development services contract

Asupra recursului de faţă;

Din examinarea lucrărilor din dosar, constată următoarele:

Prin cererea înregistrată pe rolul Curţii de Apel Ploieşti la data de 10 august 2016 sub nr. x/2016, reclamanta Unitatea Administrativ Teritorială Municipiul Târgovişte, reprezentată legal prin Primar, în contradictoriu cu pârâtul Ministerul Dezvoltării Regionale şi Administraţiei Publice (M.D.R.A.P.), a formulat prezenta acţiune în anulare prin care a solicitat ca, prin hotărârea ce se va pronunţa să se dispună (1) anularea actului administrativ "Informare nr. x/22.12.2015 privind situaţia cheltuielilor aprobate în Cererea de plata nr. 1", emis de către Ministerul Dezvoltării Regionale şi Administraţiei Publice, Direcţia Generală Programe Europene, proiect cod SMIS 29363, cu titlul "Promovare turistică a muzeelor târgoviştene"; (2) anularea Deciziei nr. 58/05.02.2016 prin care a fost respinsă contestaţia formulată de către UAT Municipiul Târgovişte; (3) anularea Notei de neconformitate nr. x/16.12.2015 emisă de către Direcţia Generală Programe Europene din cadrul MDRAP prin care s-a aplicat o reducere procentuală de 5% din valoarea contractului de servicii nr. x/07.07.2014 încheiat între UAT Târgovişte şi S.C. A. S.R.L. şi (4) obligarea pârâtei la plata cheltuielilor de judecată.

Prin sentinţa civilă nr. 26 din 15 februarie 2017 a Curţii de Apel Ploieşti, secţia a Ii-a civilă, de contencios administrativ şi fiscal s-a respins cererea de chemare în judecată formulată de reclamanta Unitatea Administrativ Teritorială Municipiul Târgovişte, în contradictoriu cu pârâtul Ministerul Dezvoltării Regionale şi Administraţiei Publice (M.D.R.A.P.).

Împotriva sentinţei menţionate la pct. 1.2 şi a încheierilor premergătoare a formulat recurs reclamanta criticând-o pentru motive de nelegalitate şi netemeinicie.

Prin rezoluţia completului învestit cu soluţionarea dosarului din data de 22 octombrie 2018, a fost fixat termen de judecată pe fond a recursului la data de 5 noiembrie 2019, constatându-se că nu mai subzistă motivele care au determinat fixarea termenului de judecată pentru examinarea recursului, prin prisma exigenţelor dispoziţiilor art. 493 alin. (5) - (7) din C. proc. civ., faţă de Hotărârea Colegiului de Conducere al Înaltei Curţi de Casaţie şi Justiţie nr. 106 din 20 septembrie 2018, prin care s-a luat act de Hotărârea Plenului Judecătorilor secţiei de contencios administrativ şi fiscal a Înaltei Curţi de Casaţie şi Justiţie, adoptată la data de 13 septembrie 2018, în sensul că procedura de filtrare a recursurilor reglementată prin dispoziţiile art. 493 din C. proc. civ. este incompatibilă cu specificul domeniului contenciosului administrativ şi fiscal.

Analizând actele şi lucrările dosarului, precum şi sentinţa recurată, în raport de motivele de casare invocate, înalta Curte constată că recursul declarat de reclamantă Unitatea Administrativ Teritorială - Municipiul Târgovişte este nefondat, pentru următoarele considerente:

Motivele de recurs invocate se încadrează în dispoziţiile art. 488 alin. 1 pct. 8 C. proc. civ. invocându-se recurenta-reclamantă greşita interpretare şi aplicare a legii în ceea ce priveşte soluţia de respingere a acţiunii şi de menţinere ca legală a actelor contestate.

Prin sentinţa civilă recurată, s-a reţinut că recurenta-reclamantă UAT Municipiul Târgovişte a avut calitatea de Beneficiar al proiectului cod SMIS 29363, cu titlul "Promovarea turistica a muzeelor târgoviştene", proiect finanţat în cadrul Programului Operaţional Regional 2007-2013. Cu ocazia verificării Cererii de plată nr. x depusă de către reclamantă, MDRAPFE a constatat că nu au fost respectate prevederile legale în materia achiziţiilor publice la atribuirea contractului de servicii nr. x/07.07.2014, încheiat de UAT Municipiul Târgovişte cu S.C. A. S.R.L.

Autoritatea de management a reţinut că recurenta-reclamantă a restricţionat accesul operatorilor economici la procedura de atribuire a contractului de servicii prin impunerea în fişa de date a achiziţiei a unor condiţii nerelevante în raport cu obiectul contractului şi a atribuit contractul unui ofertant care nu avea în obiectul de activitate un cod CAEN corespunzător pentru una dintre activităţile ce trebuiau prestate în cadrul contractului, respectiv "Construcţia şi realizarea unei pagini web", încălcând astfel prevederile art. 2 alin. (2), lit. b) din O.U.G. nr. 34/2006.

În recursul declarat invocă greşita interpretare şi aplicare a dispoziţiilor art. 178-179, 188(2) lit. c) din O.U.G. nr. 34/2006 de către instanţa de fond care a apreciat că cerinţa recurentei în calitate de autoritate contractantă privind solicitarea unui arhitect expert MCPN nu era necesară în vederea îndeplinirii obiectului contractului de achiziţie publică.

Se arată că instanţa de fond nu a ţinut cont de specificul acestui contract, contract ce vizează elaborarea în realizarea materialelor publicitare pentru promovarea turistică a muzeelor, iar muzeele sunt monumente istorice calificate astfel conform Legii nr. 422/2001 şi OMCC 2314/2004.

Astfel, in cauza se impunea întocmirea studiului de fundamentare istorico-ştiinţific şi acesta reprezintă lucrare de cercetare care se încadrează în categoria prevăzută la art. 23 alin. (2) lit. a) din Legea nr. 422/2001 care se realizează cu specialişti şi experţi atestaţi potrivit art. 24 alin. (2) şi art. 26 din aceeaşi lege.

Potrivit art. 2 alin. (2) şi (3) din Legea nr. 422/2001, activităţile şi măsurile de protejare a monumentelor istorice se realizează în interes public şi prin protejare se înţelege ansamblul de măsuri cu caracter ştiinţific, juridic, administrativ, financiar, fiscal şi tehnic menite să asigure identificarea, cercetarea, inventarierea, clasarea, evidenţa, conservarea, inclusiv paza şi întreţinerea, consolidarea, restaurarea, punerea în valoare a monumentelor istorice şi integrarea lor social-economică şi culturală în viaţa colectivităţilor locale.

Activităţile şi serviciile care urmau a fi derulate impuneau ca operatorii economici participanţi la procedură să dispună de "1 arhitect expert MCPN" în cadrul personalului de specialitate solicitat la Cap. Ill. 2.3.a) Capacitatea tehnică şi/sau profesională din documentaţia de atribuire, strict necesar îndeplinirii în bune condiţii a contractului, potrivit obiectivelor generale şi specifice ale proiectului cod SMIS 29363, scopului contractului de achiziţie publică şi finalităţii urmărite UAT Municipiul Târgovişte specificate în documentaţia de atribuire.

Un alt aspect de nelegalitate priveşte reţinerea ca nereală a faptului că recurenta a atribuit contractul unui ofertant nu are în obiectul de activitate un cod CAEN corespunzător activităţii de Construcţie şi realizarea unei pagini web, respectiv CAEN 6201.

Se arată că ofertantul S.C. A. S.R.L. are ca obiect de activitate principal codul CAEN 7311- Activităţi ale agenţiilor de publicitate, conform Ordinului nr. 337/20.04.2007 privind actualizarea Clasificării activităţilor din economia naţionala -CAEN - al Institutului National de statistica, publicat in x din 03.05.2007, cu modificările si completările ulterioare. Aceasta clasa include furnizarea unei game complete de servicii de publicitate si de promovare (prin posibilităţi interne sau prin subcontractare), inclusiv consultanta, servicii de creaţie, producţia de material publicitar si cumpărarea acestuia.

Aşadar, aceasta clasa de activităţi nu exclude activitatea la care se face referire in cuprinsul notei de neconformitate, pagina web făcând parte din campania complexa de promovare a muzeelor din Târgovişte, care a inclus: realizarea de materiale promotionale, organizarea si desfăşurarea unei expoziţii turistice si a unui simpozion, precum si diseminarea rezultatelor si materialelor aferente proiectului.

Se solicită admiterea recursului casarea sentinţei atacate şi rejudecând admiterea acţiunii astfel cum a fost formulată şi anularea actelor contestate.

La dosar intimatul-pârât a formulat întâmpinare prin care a solicitat respingerea recursului ca nefondat.

Curtea analizând recursul declarat în raport de aspectele de nelegalitate invocate îl apreciază pentru următoarele considerentele ca nefondat în cauză nefiind îndeplinite condiţiile motivului de recurs prevăzute de art. 488 alin. 1 pct. 8 C. proc. civ.

Curtea apreciază că sentinţa atacată prin care a fost respinsă acţiunea recurentei având ca obiect cererea de anulare a Notei de conformitate nr. x/16.12.2015 a Informării nr. 116686 din 22.12.2015 şi a Deciziei nr. 58/5.02.2015 este dată cu aplicarea şi interpretarea corectă a dispoziţiilorart. 2 alin. (2) lit. b) din O.U.G. nr. 34/2006, a dispoziţiilor art. 36 alin. 1 lit. b) din H.G. nr. 925/2006 şi a dispoziţiilor art. 2 din O.U.G. nr. 66/2011.

Prin sentinţa civilă recurată, s-a reţinut că recurenta-reclamantă UAT Municipiul Târgovişte a avut calitatea de Beneficiar al proiectului cod SMIS 29363, cu titlul "Promovarea turistica a muzeelor târgoviştene", proiect finanţat în cadrul Programului Operaţional Regional 2007-2013. Cu ocazia verificării Cererii de plată nr. x depusă de către reclamantă, MDRAPFE a constatat că nu au fost respectate prevederile legale în materia achiziţiilor publice la atribuirea contractului de servicii nr. x/07.07.2014, încheiat de UAT Municipiul Târgovişte cu S.C. A. S.R.L.

Autoritatea de management a reţinut că recurenta-reclamantă a restricţionat accesul operatorilor economici la procedura de atribuire a contractului de servicii prin impunerea în fişa de date a achiziţiei a unor condiţii nerelevante în raport cu obiectul contractului şi a atribuit contractul unui ofertant care nu avea în obiectul de activitate un cod CAEN corespunzător pentru una dintre activităţile ce trebuiau prestate în cadrul contractului, respectiv "Construcţia şi realizarea unei pagini web", încălcând astfel prevederile art. 2 alin. (2), lit. b) din O.U.G. nr. 34/2006.

Curtea apreciază că în ceea ce priveşte neregula constată constând în impunerea în fişa de date a unor condiţii nerelevante în raport cu obiectul contractului, prima instanţă a reţinut corect incidenţa în cauză a prevederilor art. 178-179 alin. (1)-(3), art. 188 alin. (2) lit. c) din O.U.G. nr. 34/2006, în sensul că cerinţa impusă de autoritatea contractantă nu era necesară în vederea îndeplinirii obiectului contractului de achiziţie publică.

Aceasta deoarece solicitarea unui arhitect expert MCPN nu era obiectiv necesară în vederea îndeplinirii obiectului contractului de achiziţie publică, contract ce vizează promovarea turistică a muzeelor târgoviştene, neavând legătură cu faptul că muzeele sunt considerate legal monumente istorice prin dispoziţiile Legii nr. 422/2001 şi OMCC 2314/2004.

În raport de obiectul contractului de servicii promovare turistică solicitarea cerinţei privind calificarea arhitectului de a fi expert MCPN a încălcat principiul proporţionalităţii prevăzute de art. 1 alin. (1) lit. b) din O.U.G. nr. 34/2006.

Deşi recurenta reclamantă susţine că o atare cerinţă de calificare reflectă expresia dreptului autorităţii contractante de a solicita operatorilor economici care participă la procedură să facă dovada capacităţii tehnice profesionale, iar necesitatea cooptării unui expert arhitect atestat de MCPN este reclamată de însăşi prevederile Legii nr. 422/2011, Înalta Curte constată că o astfel de calificare este necesară doar în situaţiile reglementate de art. 23 alin. (2) din Legea 422/2001, respectiv atunci când se efectuează intervenţii asupra monumentelor istorice, cum sunt cele enumerate de norma legală lit. a)-f).

Potrivit dispoziţiilor art. 23 alin. (2) din Legea nr. 422/2001, în sensul legii, intervenţiile ce se efectuează asupra monumentelor istorice sunt:

a) toate lucrările de cercetare, conservare, construire, extindere, consolidare, restructurare, amenajări peisagistice şi de punere în valoare, care modifică substanţa sau aspectul monumentelor istorice;

b) executarea de mulaje de pe componente ale monumentelor istorice;

c) amplasarea definitivă sau temporară de împrejmuiri, construcţii de protecţie, piese de mobilier fix, de panouri publicitare, firme, sigle sau orice fel de însemne pe şi în monumente istorice;

d) schimbări ale funcţiunii sau destinaţiei monumentelor istorice, inclusiv schimbările temporare;

e) strămutarea monumentelor istorice;

f) amenajări de căi de acces, pietonale şi carosabile, utilităţi anexe, indicatoare, inclusiv în zonele de protecţie a monumentelor istorice.

Iar, potrivit art. 24 alin. (2) din Legea nr. 422/2001, toate intervenţiile care se efectuează asupra monumentelor istorice, altele decât cele de schimbare a funcţiunii sau a destinaţiei, de întreţinere sau de reparaţii curente, indiferent de sursa lor de finanţare şi de regimul de proprietate a imobilului, se fac cu specialişti şi experţi atestaţi şi sub inspecţia şi controlul propriu ale Ministerului Culturii şi Patrimoniului Naţional, respectiv ale serviciilor publice deconcentrate ale Ministerului Culturii şi Patrimoniului Naţional, în condiţiile legii.

Prin urmare, numai în situaţia în care procedura de atribuire ar fi presupus una sau mai multe lucrări de intervenţie asupra monumentelor istorice era necesară demonstrarea capacităţii tehnice profesionale în sensul solicitat de recurenta reclamantă, respectiv cooptarea unui expert arhitect atestat de MCPN, or, în raport de obiectul contractului nu se justifică impunerea acestei cerinţe, întrucât contractul de servicii nu are ca scop modificarea funcţiunii, aspectului sau destinaţiei monumentelor istorice, ci promovarea turistică a mănăstirilor târgoviştene.

Aspectul de nelegalitate privind neregula constând în atribuirea contractului de achiziţie publică unui ofertant care nu are obiectul de activitate un cod CAEN corespunzător pentru una dintre activităţile ce trebuie prestate în cadrul contractului nu este fondat.

Ofertantul S.C. A. S.R.L. a prezentat Certificatul constatator nn36487/21.10.2013, în cuprinsul căruia nu se regăseşte codul CAEN care să corespundă activităţii de construire şi realizare a unei pagini web, activitate ce se regăseşte printre activităţile ce urmau să fie executate prin contractul de servicii.

În aceste condiţii, instanţa a reţinut în mod corect că ofertantul S.C. A. S.R.L.. a fost declarat câştigător fără îndeplinirea cerinţei din documentaţia de atribuire, fiind încălcat principiul tratamentului egal, care presupune aplicarea, în mod nediscriminatoriu, a criteriilor de calificare prevăzute în cadrul fişei de date a achiziţiei, astfel încât orice prestator de servicii să aibă şanse egale în competiţia pentru atribuirea contractului. Au fost încălcate astfel prevederile art. 36 alin. (1), lit. b) din H.G. nr. 925/2006.

Apărarea recurentei-reclamante nu poate fi primită (în sensul includerii activităţii "construcţia şi realizarea unei pagini web" în codul CAEN 7311, ca urmare ai faptului că aceasta nu este exclusă expres din activităţile specifice acestui cod CAEN), în condiţiile în care în reglementarea CAEN sunt menţionate expres activităţile aferente unui cod, iar activitatea analizată este precizată expresis verbis în categoria codului CAEN 6201. Mai mult, o asemenea susţinere ar fi de natură să lipsească de conţinut şi să genereze un grad de confuzie reglementării codurilor CAEN, în condiţiile în care o anumită activitate ar fi inclusa în coduri CAEN diferite.

În recomandările SIMAP nu sunt incidente în condiţiile în care neregula a constat într-o cerinţă impusă de autoritatea contractantă pentru participarea la procedura achiziţiei şi atribuirea contractului unui ofertant care nu are în obiectul de activitate un cod CAEN corespunzător pentru una din activităţile ce trebuie prestate.

În ceea ce priveşte critica privind aplicarea principiului proporţionalităţii aceasta nu poate fi reţinută în condiţiile în care corecţia aplicată a fost de 2% sub minimul prevăzut de lege.

Faţă de cele expuse mai sus, Curtea în baza art. 496-497 C. proc. civ. şi art. 20 din Legea nr. 554/2004, va respinge recursul ca nefondat menţinând ca legală şi temeinică sentinţa pronunţată de instanţa de fond.

PENTRU ACESTE MOTIVE

ÎN NUMELE LEGII

D E C I D E

Respinge recursul declarat de recurenta-reclamantă Unitatea Administrativ Teritorială - Municipiul Târgovişte împotriva sentinţei nr. 26 din 15 februarie 2017 a Curţii de Apel Ploieşti, secţia a II-a civilă, de contencios administrativ şi fiscal, ca nefondat.

Definitivă.

Pronunţată, în şedinţă publică, astăzi 5 noiembrie 2019.