EU funds correction upheld over bid terms altered after award.

Deliberând asupra recursului de faţă, din examinarea actelor dosarului, constată următoarele:

I. Procedura în faţa primei instanţe

1. Cadrul procesual

Prin cererea înregistrată iniţial pe rolul Tribunalului Buzău sub nr. x/2016 din 26 februarie 2016, reclamanta SC A. SRL a solicitat, în contradictoriu cu pârâţii Autoritatea Naţională pentru Cercetare Ştiinţifică şi Inovare şi B., anularea Deciziei nr. 5352/2015, admiterea contestaţiei nr. 13584/2015, desfiinţarea Notei de constatare nr. x din 4 decembrie 2015 şi exonerarea sa de la plata sumei de 13.621,56 RON, obligarea celui de al doilea pârât la plata unor despăgubiri în valoare de 13.621,56 RON şi acordarea cheltuielilor de judecată.

Prin Sentinţa nr. 461 din 9 iunie 2016, Tribunalul Buzău a admis excepţia necompetenţei sale materiale, invocată de pârâtul B., şi a declinat competenta de soluţionare a cauzei în favoarea Curţii de Apel Ploieşti.

Prin Sentinţa nr. 185 din data de 13 septembrie 2016, Curtea de Apel Ploieşti a admis excepţia necompetenţei teritoriale a Curţii de Apel Ploieşti, invocată de pârâtul B., şi a declinat competenţa de soluţionare a acţiunii în favoarea Curţii de Apel Bucureşti, care prin Sentinţa nr. 3909 din 7 decembrie 2016 a declinat competenţa de soluţionare a cauzei în favoarea Curţii de Apel Ploieşti şi, constatându-se ivit conflictul negativ de competenţă, a dispus sesizarea Înaltei Curţi de Casaţie şi Justiţie, secţia contencios administrativ şi fiscal cu soluţionarea acestuia.

Prin Decizia nr. 83 din data de 19 iunie 2017, Înalta Curte de Casaţie şi Justiţie, secţia contencios administrativ şi fiscal a stabilit competenţa de soluţionare a cauzei privind pe petenta SC A. SRL în contradictoriu cu intimaţii Autoritatea Naţională pentru Cercetare Ştiinţifică şi Inovare şi B., în favoarea Curţii de Apel Ploieşti, secţia contencios administrativ şi fiscal, unde a fost reînregistrată la data de 15 februarie 2017.

Reclamanta şi-a precizat acţiunea dedusă judecăţii în faţa Curţii de Apel Bucureşti prin cererea din 7 decembrie 2016, arătând că solicită anularea Deciziei nr. 5352/2015 a ANCSI, prin care s-a respins contestaţia sa împotriva Notei de constatare nr. x din 4 decembrie 2015, anularea titlului de creanţă reprezentat de această notă pentru suma de 13.621,56 RON şi exonerarea de plată a debitului.

2. Soluţia instanţei de fond

Prin Încheierea de şedinţă din data de 11 aprilie 2017 prima instanţă a constatat că pârâtul B. nu mai are calitate de parte în dosar, iar această încheiere nu a fost recurată şi nici nu s-au formulat critici cu privire la această măsură a instanţei.

Curtea de Apel Ploieşti, secţia a II-a civilă, de contencios administrativ şi fiscal, prin Sentinţa nr. 123 din 6 iunie 2017, a respins acţiunea precizată formulată de reclamanta SC A. SRL, în contradictoriu cu pârâtul Ministerul Cercetării şi Inovării, succesor în drepturi pentru Autoritatea Naţională pentru Cercetare Ştiinţifică şi Inovare, ca neîntemeiată.

II. Calea de atac exercitată

1. Recursul reclamantului:

Împotriva Sentinţei nr. 123 din 06 iunie 2017 a declarat recurs reclamanta SC "A." SRL, pentru motivele de casare prevăzute de art. 488 alin. (1) pct. 6 şi 8 din C. proc. civ.

Recurenta a susţinut, în primul rând, că instanţa de fond a apreciat asupra respectării principiul tratamentului egal, într-o modalitate ce nu este în concordanţă cu anexa v la contractul de finanţare, deoarece procedura de achiziţie urmată pentru atribuirea Contractului nr. x din 22 mai 2013 nu este supusă O.U.G. nr. 34/2006, neîndeplinind condiţiile de valoare prevăzute în Anexa nr. 5 al Contractului de finanţare [depusă la dosarul cauzei], deoarece valoarea contractului a fost de 543.141,42 RON.

În acest sens, întrucât procedura avea ca obiect achiziţionarea activelor fixe necorporale, echipamente IT şi pentru comunicaţii urmau şi fie aplicabile Instrucţiunile sus-menţionate conform referinţelor de la pagina 2 privind "Contractul de Furnizare" în situaţia în care erau îndeplinite în mod cumulativ: contractul este finanţat în mod direct în proporţie de mai mult de 50% din fonduri comunicare şi/sau de la bugetul de stat; valoarea estimată a contractului este mai mică sau egală cu echivalentul în RON a 2.000.000 Euro.

Deşi instanţa reţine că au fost depuse trei oferte, respectiv a existat o concurenţă reală apreciază că forma în care a fost încheiat Contractul nr. x din 22 mai 2013 cu ofertantul câştigător C. SRL ar fi prejudiciat interesele altor ofertanţi, întrucât prevedea o durată mai mare şi o modalitate de constituire diferită a garanţiei de bună execuţie. Cu toate acestea nu se face nicio referinţă de către instanţă la elementele esenţiale ce conduc la desemnarea ofertantului câştigător, respectiv la "Condiţiile de participare prevăzut la titlul III.2) din Fişa de date" sau la "Criteriul de atribuire prevăzut la titlul 1V.2] din Fişa de date".

Astfel, achizitorul a procedat la publicarea invitaţiei de participare la această procedură şi nu a publicat efectiv întreaga documentaţie de atribuire, aceasta putând fi studiată sau obţinută de către potenţiali ofertanţi doar la cererea expresă a acestora. Posibilul ofertant ar fi putut, pornind de la invitaţia de participare cuprinsă în ziarul Azi, ce poartă numărul 5876 din 13 martie 2013, să solicite cel puţin documentaţia completă de atribuire în care au fost detaliate în mod complet aceste cerinţe privind durata contractului şi modalitatea de constituire a garanţiei de bună execuţie.

Prin studierea documentaţiei, respectiv fişa de date a achiziţiei s-ar fi putut observa următoarele elemente regăsite în cadrul acestui document de achiziţie:

"11.3) Durata contractului sau termenul pentru finalizare - 7 luni începând de la data atribuirii contractului/emiterii ordinelor de începere a serviciilor sau lucrărilor". Aşadar, recurenta apreciază că nu se poate reţine că achizitorul a modificat aceste cerinţe esenţiale în atribuire contractului şi prin acest fapt a încălcat principiul tratamentului egal şi al transparenţei.

Astfel, în realitate nu s-a încălcat principiul tratamentului egal, întrucât documentaţia de atribuire nu era publică, iar doar cei cu adevărat interesaţi au solicitat documentaţia de atribuire şi ulterior au şi participat efectiv la licitaţie. În al doilea rând, principiul tratamentului egal este interpretat greşit de către autoritate, şi reluat ulterior de către instanţa de fond, întrucât acesta se interpretează între ofertanţii ce şi-au manifestat efectiv dreptul de la participa la licitaţia publică şi nu în abstract aşa cum greşit se apreciază.

Pe de altă parte, se precizează că aplicarea acestuia începe din-momentul înscrierii participanţilor la licitaţia publică şi se termină în momentul declarării câştigător al unuia dintre ei. Prin urmare, ulterior momentului declarării ofertantului câştigător aplicarea principiului tratamentului egal încetează, întrucât rolul acestuia este doar do a asigura un concurs egal de şanse între concurenţi efectivi până la desemnarea ofertantului câştigător.

Astfel, în cazul de faţă, toţi cei trei ofertanţi pe parcursul participării la licitaţie au avut parte de acelaşi reguli, situaţie şi tratament, neavând relevanţă faptul că ulterior declarării ofertantului câştigător s-au modificat anumite reguli - clauze din contract - pentru că acest lucru nu era cunoscut de niciunul dintre ofertanţi pentru a se putea crea un tratament diferit.

În opinia recurentei, faptul că la momentul semnării contractului s-au modificat anumite clauze, nu se poate stabili decât că părţile au încheiat un act adiţional la contract şi nu o încălcare a dreptului vreunui potenţial participant. Astfel, acest act adiţional nu poate fi catalogat ca o încălcare a principiului tratamentului egal, întrucât deja ne aflăm în faza de executare a contractului şi nu în faza de atribuire a contractului.

Se mai arată că instanţa, deşi precizează că prin încheierea Contractului nr. x din 22 mai 2013 s-a stipulat ca termenul de finalizare a contractului se întinde până la 30 iunie 2014, durata contractuală depăşind deci intervalul de 7 luni nu a luat în considerare regulile aferente procedurii de achiziţie cum erau stipulate în cadrul anexei sus-menţionate. Astfel, în cadrul Anexei 5 ce cuprinde instrucţiunile pentru achiziţii se prevede la pagina 5 - 6 că orice contract de achiziţii poate fi modificat cu privire la durata acestuia, în sensul următor:

"Orice modificare care prelungeşte durata de execuţie a contractului trebuie făcută astfel încât implementarea şi plăţile finale să fie realizate înainte expirării contractului de finanţare în cauză."

Aşadar, în opinia recurentei autorităţii îi era îngăduit să modifice durata de execuţie a contractului cu respectarea duratei de implementare şi plată efectivă aferente contractului de finanţare, ceea ce s-a şi întâmplat în speţă. Apreciază că posibilitatea modificării contractului, prin prelungirea duratei, care era un atribut al achizitorului nu poate atrage aplicarea de corecţii financiare, astfel că hotărârea instanţei de fond este neîntemeiată.

Tot în recurs s-a susţinut că instanţa de fond a înlăturat în mod nejustificat motivul privind verificarea anterioară a Contractului nr. x din 22 mai 2013, întreaga documentaţie de atribuire şi toate documentele care au stat la baza atribuirii contractelor şi documentelor, ce au stat la baza derulării contractului de finanţare au fost verificare de mai multe ori, inclusiv prin cererile de rambursare.

Prin urmare, este stabilit anterior Notei de constatare şi Deciziei faptul că recurenta a respectat principiul tratamentului egal, în caz contrar până acum i s-ar fi respins cererile de rambursare (măcar parţial) sau s-ar fi stabilit prin controalele separate (administrative] efectuate în data de 28 iunie 2013 - vizita de monitorizare pe tot contractul de finanţare.

Pe de altă parte, se arată că pârâta putea iniţia o altă activitate de control doar în condiţiile art. 31 alin. (1) din O.U.G. nr. 61/2011, respectiv atunci când ar fi apărut date suplimentare, necunoscute la data efectuării verificărilor. Or, în cazul de faţă nu există niciun fel de date suplimentare, au fost verificate aceleaşi documente ca şi în trecut, respectiv acelaşi Contract nr. x din 22 mai 2013, numai că acum cu aceleaşi date autoritatea a stabilit altceva, respectiv că de această dată recurenta a încălcat principiul tratamentului egal. Inclusiv autoritatea în cuprinsul Deciziei contestate nu face niciun fel de menţiune cu privire la care ar fi datele suplimentare apărute pentru a putea justifica întocmirea Notei de constatare şi stabilirea unor lucruri diferite.

În concluzie, susţine că autoritatea nu avea posibilitatea şi nici dreptul de a constata nereguli în contextul în care cu aceleaşi documente şi date iniţiale a stabilit conformitatea Contractului nr. x din 22 mai 2013 raportat la clauzele privind durata contractului şi modalitatea de constituire a garanţiei, motiv pentru care se impune a fi anulată Decizia şi Nota do constatare pentru aceste motive.

Se mai menţionează că instanţa a apreciat în mod greşit asupra respectării criteriului proporţionalităţii prin măsura de corecţie fără luarea în considerare a caracterului formal al abaterii Instanţa nu a reţinut faptul că pârâta a încălcat criteriul proporţionalităţii în ceea ce priveşte sancţiunea dispusă cu titlu de corecţie neobservând lipsa unui prejudiciu asupra bugetului Uniunii Europene sau fondurilor publice naţionale.

Atât în cadrul corecţiilor financiare [art. 27 alin. (3) din O.U.G. nr. 66/2011), cât şi a reducerilor procentuale (art. 6 alin. (3) din O.U.G. nr. 66/2011), neregulile rezultate din abateri care nu au impact financiar nu le pot fi aplicate corecţii financiare. În acest sens, din analiza actelor administrative se observă că nu există o adecvare corespunzătoare sau necesitate a acestei corecţii atunci când nu vorbim de vreo sumă plătită necuvenit, fiind doar vorba de erori de redactare ale fişei de ce nu au condus la producerea vreunui prejudiciu

În fapt, lipsa de prejudicii adusă bugetului UE/sau bugetului naţional, după caz, se evidenţiază prin actele emise şi atacate, ce nesocotesc principiul proporţionalităţii definit de art. 2 alin. (1) lit. n) din O.U.G. nr. 66/2011 privind prevenirea, constatarea şi sancţionarea neregulilor apărute în obţinerea şi utilizarea fondurilor europene şi/sau a fondurilor publice naţionale aferente acestora. Astfel, la aplicarea corecţiei financiare de 5% nu s-a avut în vedere impactul de nivel zero pe care 1-a avut utilizarea în cadrul documentaţiei de atribuire şi ulterior contractului de achiziţie publică a unor formulări distincte privind durata contractului şi garanţia de bună execuţie.

În final se arată că instanţa de fond a justificat soluţia de respingere prin faptul că pe lângă legislaţia naţională se aplică şi legislaţia europeană - ce nu are aplicabilitate în prezenta cauză - motiv pentru care considerentele instanţei de fond sunt neîntemeiate. De asemenea, trimiterile instanţei de fond la proporţionalitate prin raportare la cauzele conexate C260 şi C261/2014 astfel cum a statuat CJUE prin hotărârea pronunţată, este de asemenea greşită, întrucât în acel litigiu problema principală era de aplicare a legii în timp.

Prin urmare, numai în contractele de achiziţie publică (supuse Directivelor achiziţiilor publice], situaţie neîntâlnită în speţa de faţă astfel cum a arătat la punctul 1 şi 2 din prezentul recurs, o neregularitate poate constitui o abatere dacă are sau ar putea avea ca efect prejudicierea bugetului general al Uniunii prin imputarea unei cheltuieli nejustificate.

1. Apărările formulate în cauză

Intimatul pârât Ministerul Cercetării şi Inovării a formulat întâmpinare, solicitând respingerea ca nefondat a recursului declarat.

Intimatul susţine că a fost încălcat principiul tratamentului legal în cauză, în condiţiile în care în Fişa de date aferentă procedurii ce a dus la încheierea contractului mai sus menţionat, la cap. II.3) durata contractului sau termenul pentru finalizare se indică un interval de "7 luni începând de la data atribuirii contractului". Totodată, în modelul de contract ce a fost integrat în documentaţia de atribuire se menţionează: "Durata prezentului contract este maxim 7 luni calendaristice de la semnarea şi înregistrarea acestuia." Şi aceeaşi menţiune cu privire la durata contractului, este publicată şi într-un anunţ în ziarul AZI.

În urma derulării procedurii de achiziţie, recurenta a încheiat cu operatorul economic câştigător Contractul nr. x din 22 mai 2013 pentru furnizare Echipamente IT şi pentru comunicaţii şi Active fixe necorporale, contract în care la art. 6.1 se stipulează:

"Durata prezentului contract se întinde până la data de 30 iunie 2014".

De altfel, aceasta nu a fost singura neregulă constatată, recurenta fiind sancţionată şi pentru modalitatea de constituire a garanţiei de bună execuţie specificată în Contractul nr. x din 22 mai 2013 şi la cea din Fişa de date a achiziţiei.

Astfel, în fişa de date a achiziţiei se specifică: "Executantul se obligă să constituie garanţia de bună execuţie în maxim 15 zile de la semnarea contractului". Ulterior, în contractul semnat între părţi, regăsim un alt conţinut, după cum urmează: "Furnizorul se obligă să constituie garanţia bancară de bună execuţie în maxim 10 zile de la data lansării fiecărei comenzi de către achizitor conform art. 7.2. pentru suma de 2% din valoarea comenzii". Rezultă indubitabil împrejurarea că prin contract i se lasă posibilitatea furnizorului să o constituie mult mai târziu, ori un asemenea aspect încalcă prevederile legale cu privire la încălcarea principiului tratamentului egal.

Aşadar, se susţine că în condiţiile invocate, rezultă fără putinţă de tăgadă împrejurarea că recurenta, în calitatea pe care a avut-o de autoritate contractantă, a încălcat principiul egalităţii de tratament, încheind un contract în condiţii mai avantajoase pentru ofertantul declarat câştigător.

Intimatul mai invocă prevederile Ordinului nr. 543 din 4 iunie 2013 pentru aprobarea Ghidului privind principalele riscuri identificate în domeniul achiziţiilor publice şi recomandările Comisiei Europene ce trebuie urmate de autorităţile de management şi organismele intermediare în procesul de verificare a procedurilor de achiziţii publice, care prevede că o modificare a unui contract în cursul perioadei sale de valabilitate este considerată substanţială atunci când este îndeplinită una dintre următoarele condiţii: modificarea introduce condiţii care, dacă ar fi fost incluse în procedura iniţială de achiziţie, ar fi permis participarea şi/sau selectarea altor operatori economici decât cei selectaţi iniţial sau ar fi permis atribuirea contractului unui alt ofertant; modificarea schimbă echilibrul economic al contractului în favoarea contractantului; modificarea extinde în mod considerabil aria de acoperire a contractului, astfel încât acesta să includă bunuri, servicii sau lucrări care nu erau incluse iniţial.

Se mai susţine că principiul tratamentului egal vizează toţi ofertanţii, fie ei doar potenţiali, aceştia din urmă luând cunoştinţă de anumite condiţii publicate, condiţii care au fost ulterior schimbate discreţionar de către reclamantă în calitatea sa de autoritatea contractantă. Deşi criteriul de atribuire al contractului a fost reprezentat de preţul cel mai scăzut, nu este mai puţin adevărat că în măsura în care condiţiile finale de derulare a contractului ar fi fost publicate în timp util, ofertele ar fi fost mai numeroase şi implicit preţul, ca element esenţial, ar fi putut fi şi mai mic.

Cu privire la cel de-al doilea punct al Recursului referitor la faptul că Instrucţiunile pentru achiziţii cuprinse în Anexa V permiteau modificarea duratei contractului, şi acesta este neîntemeiat. Recurenta îşi bazează această susţinere pe o prevedere din cadrul Anexei 5 - 6, respectiv cea potrivit căreia "Orice modificare care prelungeşte durata de execuţie a contractului trebuie făcută astfel încât implementarea şi plăţile finale să fie realizate înaintea expirării contractului de finanţare în cauză. ", însă, se susţine că prin această dispoziţie nu se permite modificarea contractului cu privire la durata, nu acesta este obiectul acestei prevederi. Prin această dispoziţie se reglementează ca în situaţiile în care se prelungeşte totuşi durata de execuţie a contractului (şi acest lucru se poate întâmpla din mai multe motive care nu ar afecta principiul tratamentului egal cum este cazul în speţa de faţă), trebuie respectată durata de implementare, astfel ca plăţile finale să fie realizate înaintea expirării contractului de finanţare.

Intimatul apreciază că recurenta se află într-o gravă eroare atunci când pune semnul egal între verificările administrative ale cererilor de rambursare şi activitatea de constatare a neregulilor şi de stabilire a creanţelor bugetare.

Nota de constatare atacată de către recurentă a fost emisă în urma Activităţii de constatare a neregulilor şi de stabilire a creanţelor bugetare/corecţiilor financiare ce a fost efectuată de către autorităţile cu competenţe în gestionarea fondurilor europene, prin structuri de control organizate în acest scop în cadrul acestora, în baza O.U.G. nr. 66/2011.

Prin urmare activitatea de verificare administrativă a cererilor de rambursare nu exclude şi verificările ulterioare efectuate în baza O.U.G. nr. 66/2011 de către structurile de control organizate în acest scop în cadrul autorităţilor cu competenţe în gestionarea fondurilor europene, prin structuri de control organizate în acest scop în cadrul acestora.

Se mai apreciază că şi criticile cu privire la lipsa prejudiciului sunt neîntemeiate, efectele neregulilor identificate constau în prejudicierea bugetului general al Uniunii Europene şi conduc inevitabil la reducerea sau pierderea venitului rezultat din resursele proprii colectate direct în numele Comunităţii.

Astfel, au fost constatate două nereguli în procedura de achiziţie derulată de către recurentă, fiind astfel îndeplinite cerinţele art. 2 alin. (1) lit. a) din ordonanţă, iar aplicarea corecţiei financiare procentuale de 5% respectă principiul proporţionalităţii, cum este definit de norma juridica indicată de către recurentă, precum şi pe cele ale art. 6 alin. (4) şi (5) din acelaşi act normativ, aplicarea corecţiei de 5% fiind adecvată, necesară şi corespunzătoare scopului urmărit prin acordarea finanţării nerambursabile A. SRL.

III. Soluţia instanţei de recurs

Analizând actele şi lucrările dosarului, sentinţa recurată în raport de motivele de casare invocate, Înalta Curte constată că recursul declarat de reclamant este nefondat.

1. Argumente de fapt şi de drept relevante

Deşi în motivarea recursului său, recurenta a indicat ca motive de casare prevederile art. 488 alin. (1) pct. 6 şi 8 C. proc. civ., din lecturarea criticilor formulate, Înalta Curte constată că, în realitate acestea pot fi încadrate exclusiv în cazul de casare prev. de art. 488 alin. (1) pct. 8 C. proc. civ., respectiv atunci când hotărârea a fost pronunţată cu încălcarea normelor de drept substanţial.

O primă critică invocată se referă la împrejurarea că instanţa de fond a apreciat asupra respectării principiul tratamentului egal într-o modalitate ce nu este în concordanţă cu anexa v la contractul de finanţare, întrucât valoarea contractului a fost de 543.141,42 RON şi nu este supusă dispoziţiilor O.U.G. nr. 34/2006.

În acord cu cele reţinute de instanţa de fond, se observă că Anexa V la contractul de finanţare cuprinde norme interne de achiziţii, în baza cărora s-au derulat procedurile de achiziţie publică de societatea recurentă, în vederea implementării proiectului, pentru care i s-a acordat finanţare nerambursabilă. Astfel, în aceste instrucţiuni de achiziţii pentru beneficiarii operatori economici privaţi ai POS C. civ., ce se aplică beneficiarilor, care nu intră sub incidenţa O.U.G. nr. 34/2006, este precizat domeniul de aplicare, în care sunt enumerate principiile, ce se impun a fi respectate, respectiv egalitatea de tratament, nediscriminarea, recunoaşterea reciprocă, proporţionalitatea şi transparenţa, care sunt definite la pct. 2. Aşadar, conform acestor definiţii, prin nediscriminare şi tratament egal se înţelege asigurarea condiţiilor de manifestare a concurenţei reale, prin stabilirea şi aplicarea pe parcursul procedurii de atribuire, de reguli, cerinţe şi criterii identice pentru toţi operatorii economici, astfel încât oricare dintre aceştia să poată participa la procedura de atribuire şi să beneficieze de şanse egale pentru a deveni cocontractanţi.

În fapt, recurenta a demarat procedura de achiziţie publică pentru atribuirea contractului, având ca obiect achiziţionarea activelor fixe necorporale, echipamente IT şi pentru comunicaţii, fiind emisă invitaţia de participare la această licitaţie publică, a cărei fişă de date a fost publicată în ziarul Azi nr. 5876 din 13 martie 2013, la punctul 4 precizându-se durata contractului de achiziţie publică - 7 luni de la data semnării contractului, obligaţia de a constitui garanţie de bună execuţie în maxim 15 zile de la semnarea contractului, iar pentru criteriile de calificare s-a precizat conform documentaţiei de atribuire şi caietului de sarcini, precum şi faptul că aceste documente se solicită în scris la adresa societăţii, specificată în această fişă.

După finalizarea licitaţiei publice, în care au fost depuse trei oferte, societatea reclamantă a încheiat cu SC C. SRL Contractul x din 22 mai 2013, în care la art. 6.1 se stipulează că durata contractului se întinde până la 30 iunie 2014, iar garanţia de bună execuţie s-a dispus a fi constituită de furnizor în maxim 10 zile de la lansarea fiecărei comenzi de către achizitor, conform art. 7.2, în cuantum de 2% din valoarea comenzii.

Susţinerile din recurs în sensul că nu a existat o încălcarea a principiului nedisriminării întrucât ofertanţii au avut acces la documentaţia de atribuire, nu pot fi reţinute în favoarea acesteia.

Astfel, în primul rând, publicarea anunţului de participare, trebuie să fie conform documentaţiei de atribuire întocmită, acesta fiind necesar să reflecte întocmai elementele esenţiale ale contractului oferit de autoritate. Anunţul de participare, fiind primul document ce ajunge la cunoştinţa eventualilor participanţi, acesta nu trebuie să fie de natură a descuraja sau a dezinforma în legătură cu oferta propusă de autoritate.

Ca atare, nu se poate susţine că nu au relevanţă menţiunile din anunţul de participare, deoarece, în opinia recurentei, eventualele persoane interesate aveau la dispoziţie documentaţia de atribuire. Este de domeniul evidenţei că un agent economic care observă anumite elemente ale viitorului contract în anunţul de participare, are aşteptări legitime ca acele elemente să se regăsească în documentaţia de participare şi în viitorul contract încheiat cu autoritatea. De aceea, dacă în urma vizualizării anunţului de participare, apreciază că viitorul contract nu este avantajos pentru activitatea sa economică şi alege să nu participe în procedură, se poate presupune, în mod logic că a existat o încălcare a principiului tratamentului egal şi al nedicriminării, dacă în realitate contractul va avea alte elemente esenţiale decât cele menţionate în anunţ.

Pe cele de consecinţă, nu pot fi reţinute ca plauzibile argumentele recurentei în sensul că nu au relevanţă elementele publicate în anunţul de participare, de vreme ce participanţii au avut la dispoziţie documentaţia de atribuire.

Pe de altă parte, chiar dacă s-ar reţine ca valabilă această apărare, totuşi ea nu este întemeiată, deoarece, din documentele dosarului rezultă contrariul celor susţinute de recurentă şi anume că şi în documentaţia de atribuire întocmită existau alte elemente esenţiale ale viitorului contract decât cele care s-au regăsit inserate în contractul încheiat cu operatorul declarat câştigător.

În esenţă, se observă că în Fişa de date aferentă procedurii ce a dus la încheierea contractului mai sus menţionat, la cap. II.3) durata contractului sau termenul pentru finalizare se indică un interval de "7 luni începând de la data atribuirii contractului". Mai mult, în modelul de contract ce a fost integrat în documentaţia de atribuire se menţionează: "Durata prezentului contract este maxim 7 luni calendaristice de la semnarea şi înregistrarea acestuia.". Şi aceeaşi menţiune cu privire la durata contractului, este publicată şi într-un anunţ în ziarul AZI.

În acest context, contractul cu furnizorul declarat câştigător a fost încheiat pe o durată începând cu 22 mai 2013 până la data de 30 iunie 2014, aşa cum rezultă din art. 6, deci pe o durată de aproximativ 13 luni.

Mai mult, o diferenţă de abordare a fost regăsită şi în legătură cu modalitatea de constituire a garanţiei de bună execuţie specificată în Contractul nr. x din 22 mai 2013 şi la cea din Fişa de date a achiziţiei. Astfel, în fişa de date a achiziţiei se specifică: "Executantul se obligă să constituie garanţia de bună execuţie în maxim 15 zile de la semnarea contractului". Ulterior, în contractul semnat între părţi, se regăseşte un alt conţinut, după cum urmează: "Furnizorul se obligă să constituie garanţia bancară de bună execuţie în maxim 10 zile de la data lansării fiecărei comenzi de către achizitor conform art. 7.2. pentru suma de 2% din valoarea comenzii".

Din această perspectivă, este de necontestat că modificarea unor elemente esenţiale ale contractului cum ar fi durata acestuia şi modalitatea de constituire a garanţiei de bună execuţie, în raport de menţiunile din documentaţia de atribuire sunt de natură a descuraja alţi operatori economici să participe la procedură şi încalcă principiile tratamentului egal şi al nediscriminării garantate de legislaţia achiziţiilor publice .

Împrejurarea conform căreia nu s-a dovedit în speţă, că ar fi existat alte societăţi doritoare să participe şi care să fie descurajate de modalitatea de descriere a contractului în anunţul de participare, nu are relevanţă şi nici nu poate fi un argument în favoarea reclamantei, atâta vreme cât nerespectarea prevederilor legale invocate mai sus, a fost de natură a crea un prejudiciu prezumat bugetului comunitar.

În considerarea celor de mai sus şi susţinerea conform principiul tratamentului egal vizează doar ofertanţii ce şi-au manifestat efectiv dreptul de a participa efectiv la licitaţie, iar aplicarea acestui principiu începe din momentul înscrierii participanţilor la licitaţia publică şi se termină în momentul declarării câştigător al unuia dintre ei, este neîntemeiată. Este de principiu că tratamentul egal vizează toţi ofertanţii, fie ei doar potenţiali, aceştia din urmă luând cunoştinţă de anumite condiţii publicate, la care s-au raportat în finalizarea viziunii lor economice, condiţii care au fost ulterior schimbate discreţionar de către reclamantă în calitatea sa de autoritatea contractantă.

A mai susţinut recurenta că potrivit Instrucţiunilor pentru achiziţii cuprinse în Anexa V permiteau modificarea duratei contractului, însă din lecturarea Anexei 5 - 6, respectiv cea potrivit căreia "Orice modificare care prelungeşte durata de execuţie a contractului trebuie făcută astfel încât implementarea şi plăţile finale să fie realizate înaintea expirării contractului de finanţare în cauză. ", rezultă că această afirmaţie este nefondată.

Se observă că textul indicat se referă la o modalitate de prelungire a duratei contractului, din motive obiective, iar nu la o modificare iniţială a clauzei contractuale cu privire la durata de derulare.

Recurenta mai invocă faptul că documentaţia de atribuire şi toate documentele care au stat la baza atribuirii contractelor şi documentelor ce au stat la baza derulării contractului de finanţare ar fi fost verificate de mai multe ori, inclusiv prin cererile de rambursare.

Din această perspectivă, se constată că se creează în mod deliberat o confuzie între verificările administrative ale cererilor de rambursare şi activitatea de constatare a neregulilor şi de stabilire a creanţelor bugetare. Astfel, nota de constatare atacată a fost emisă în urma activităţii de constatare a neregulilor şi de stabilire a creanţelor bugetare/corecţiilor financiare ce a fost efectuată de către autorităţile cu competenţe în gestionarea fondurilor europene, prin structuri de control organizate în acest scop în cadrul acestora, în baza O.U.G. nr. 66/2011.

Prin urmare activitatea de verificare administrativă a cererilor de rambursare nu exclude şi verificările ulterioare efectuate în baza O.U.G. nr. 66/2011 de către structurile de control organizate în acest scop în cadrul autorităţilor cu competenţe în gestionarea fondurilor europene, prin structuri de control organizate în acest scop.

Totodată, art. 31 din O.U.G. nr. 66/2011 invocat de către reclamantă, nu poate conduce la primirea punctului său de vedere, deoarece acest articol se referă la activităţile de verificare derulate în baza O.U.G. nr. 66/2011 efectuate de către organele de control, şi nu la verificările administrative ale cererilor de rambursare.

Prin urmare, nu se poate aprecia că a mai existat un control anterior, la care să ne raportăm în prezent, doar din perspectiva unor date suplimentare ce nu au fost avute în vedere. Procedura verificărilor administrative este diferită de cea de control a unor nereguli aşa cum a fost menţionată mai sus, având în vedere că pe calea verificărilor administrative ale cererilor de rambursare, în situaţia în care sunt constatate nereguli sau sunt declarate cheltuieli neeligibile, se emite Notificare privind situaţia cererii de rambursare prin care sunt respinse la plată sumele aferente cheltuielilor neeligibile, iar aceste Notificări nu constituie titlu de creanţă.

Aşadar, nu are relevanţă dacă există sau nu date suplimentare faţa de verificările administrative ale cererilor de rambursare, întrucât cele două activităţi de verificare sunt două activităţi distincte desfăşurate de structuri distincte în baza unor proceduri diferite.

În aceeaşi manieră, criticile recurentei cu privire la lipsa prejudiciului sunt neîntemeiate. Este de principiu că prejudiciul produs se materializează în afectarea intereselor financiare ale Uniunii, iar prin adoptarea diverselor reglementări în materia gestionării fondurilor europene, intenţia legiuitorului a fost să se asigure ca cheltuielile efectuate de Uniunea Europeană în contextul fondurilor structurale să fie strict limitate la agenţii care respectă normele de drept al Uniunii şi să nu fie utilizate pentru a finanţa activităţi care sunt contrare acestuia (Hotărârea GUE din 15 septembrie 2005, Comisia/Irlanda, C-199/03, punctul 26, Concluziile avocatului general D. prezentate în cauza C-44/96, Mannesmann Anlagenbau Austria şi alţii, punctul 108, Concluziile avocatului general E. prezentate în cauza C-465/10, Chambre de commerce et d'industrie de l'indre, punctul 59). în consecinţă, cheltuielile efectuate cu încălcarea dreptului Uniunii sunt considerate, în mod firesc, ca aducând atingere bugetului UE (Concluziile avocatului general E. prezentate în cauza C-465/10, Chambre de commerce et d'industrie de l'lndre, punctul 60).

Potrivit unei jurisprudenţe constante a Curţii de Justiţie a Comunităţii Europene (Hotărârea GUE din 15 septembrie 2005, Irlanda/Comisia, C-199/03, punctul 31, Hotărârea din 21 decembrie 2011, Chambre de commerce et d'industrie de l'lndre, C-465/10, punctul 47), "inclusiv abaterile care nu au un impact financiar precis pot afecta grav interesele financiare ale Uniunii". Astfel, un stat membru care a acordat asistenţă financiară din partea FEDR poate, pentru a preveni şi pentru a urmări în justiţie abaterile, să revoce această asistenţă şi să solicite beneficiarului în cauză rambursarea finanţării menţionate (Hotărârea GUE din 22 ianuarie 2004, COPPI, C-271/01, punctul 48, Hotărârea din 21 decembrie 2011, Chambre de commerce et d'industrie de l'lndre, C-465/10, punctul 32).

Prin urmare, statele membre au obligaţia să ia măsurile necesare pentru verificarea faptului că acţiunile finanţate din fondurile finanţate cu contribuţia Uniunii au fost desfăşurate corect, pentru prevenirea şi cercetarea neregulilor şi pentru recuperarea fondurilor pierdute ca urmare a unui abuz sau a unei neglijenţe (Hotărârea GUE din 13 martie 2008, Vereniging şi alţii, C-383/06-C-385/06, punctul 37).

Putem astfel concluziona că producerea unei nereguli în utilizarea fondurilor europene acţionează cu prioritate clauza de salvgardare a bugetului UE, fără să fie necesară existenţa unui prejudiciu concret asupra bugetului UE.

Curtea de Justiţie a Comunităţii Europene a statuat că producerea unor nereguli, abateri, fraude produce automat un prejudiciu bugetului UE iar statele membre au obligaţia de a solicita de la beneficiari restituirea fondurilor utilizate. în mod necorespunzător. Potrivit unei jurisprudenţe constante a Curţii, "încălcarea unor obligaţii a căror respectare prezintă o importanţă fundamentală pentru buna funcţionare a unui sistem comunitar {...} poate fi sancţionată prin pierderea unui drept conferit de reglementarea Uniunii" (Hotărârea GUE din 12 octombrie 1995, Cereol Italia, C-104/94, punctul 24, Hotărârea din 24 ianuarie 2002, Conserve Italia/Comisia, C-500/99 P, punctele 100-102, precum şi Ordonanţa din 16 decembrie 2004, APOL şi AIPO/Comisia, C-222/03 P, punctul 53). Regula generală este ca .orice abatere să conducă la retragerea avantajului obţinut nejustificat (Hotărârea GUE pronunţată în cauza C-199/03 -punctul 15 şi Concluziile avocatului general E. pronunţate în cauza C-465/10, punctul 73).

Astfel, "Curtea s-a pronunţat că, în executarea obligaţiilor care le revin, statele membre nu au nicio competenţă de apreciere privind oportunitatea solicitării restituirii fondurilor Uniunii Europene acordate în mod necorespunzător sau ilegal" (Concluziile avocatului general E. prezentate în cauza C-465/10, punctul 39, Hotărârea din 13 martie 2008, Vereniging şi alţii, C-383/06-C-385/06, punctul 38) şi că există o "obligaţie pentru statele membre, fără a fi necesară o abilitare prevăzută de dreptul naţional, de recuperare a fondurilor pierdute ca urmare a unui abuz sau a unei neglijenţe" (Hotărârea Vereniging şi alţii, C-383/06-C-385/06, punctul 40, Hotărârea din 21 decembrie 2011, Chambre de commerce et d'industrie de l'indre, C-465/10, punctul 35).

Prin urmare, obligaţia de recuperare a fondurilor UE intervine automat, la constatarea neregulilor sau fraudelor, fără a fi necesară demonstrarea vreunui prejudiciu.

În legătură cu critica privind încălcarea principiului proporţionalităţii la stabilirea sancţiunii aplicate, Înalta Curte constată că potrivit art. 2 punctul 7 din Regulamentul nr. 1083/2006 şi art. 4 din Regulamentul nr. 2988/95, producerea însăşi a unei nereguli şi utilizarea necorespunzătoare a banilor acordaţi atrage sancţiunea restituirii acestora.

În raport de aceste consideraţii teoretice şi de faptul că recurentei reclamante i-au fost imputate două nereguli, aşa cum au fost descrise mai sus, iar sancţiunea aplicată a fost o corecţie de 5 % reprezentând minimul prevăzut de lege, instanţa de recurs apreciază că nu a fost ignorat în cauză principiul proporţionalităţii măsurii dispuse, dată fiind situaţia de fapt reţinută în prezenta cauză.

2. Temeiul legal al soluţiei instanţei de recurs

Pentru toate aceste considerente, în temeiul prevederilor art. 496 alin. (1) C. proc. civ. şi art. 20 din Legea 554/2004, va dispune respingerea recursului ca nefundat, cu consecinţa menţinerii, ca legală a hotărârii instanţei de fond.

PENTRU ACESTE MOTIVE,

ÎN NUMELE LEGII

D E C I D E

Respinge recursul formulat de reclamanta SC "A." SRL împotriva Sentinţei nr. 123 din 06 iunie 2017 a Curţii de Apel Ploieşti, secţia a II-a civilă, de contencios administrativ şi fiscal, ca nefondat.

Definitivă.

Pronunţată în şedinţă publică astăzi, 31 octombrie 2019.

GGC - LM