Public procurement: Whether clarifying qualification requirements necessitates publishing a correction notice under O.U.G. 34/2006

Şedinţa publică din data de 30 octombrie 2019

Asupra recursului de faţă;

Din examinarea lucrărilor din dosar, constată următoarele:

I. Circumstanţele cauzei

1. Obiectul acţiunii deduse judecăţii

Prin cererea de chemare în judecată înregistrată pe rolul Curţii de Apel Craiova, secţia de contencios administrativ şi fiscal, la data de 14 octombrie 2016, sub nr. x/2016, reclamantul Judeţul Dolj, prin Consiliul Judeţean Dolj, a chemat în judecată pe pârâtul Ministerul Dezvoltării Regionale şi Administraţiei Publice, solicitând anularea Notei de neconformitate nr. x/21.03.2016 emise de pârât, prin care a fost aplicată o reducere procentuală de 5% la contractul nr. x/11.05.2015 încheiat între Consiliul Judeţean Dolj şi A. S.R.L. - B. S.R.L. şi anularea Deciziei nr. 154/07.06.2016, de soluţionare a contestaţiei administative.

De asemenea, în temeiul art. 15 din Legea contenciosului administrativ nr. 554/2004, a solicitat suspendarea executării notei de constatare a neregulilor şi de stabilire a corecţiilor financiare nr. x/24.08.2015, până la pronunţarea instanţei de fond asupra acţiunii în anulare.

2. Hotărârea primei instanţe

Prin sentinţa nr. 534/2016 din 09 decembrie 2016, Curtea de Apel Craiova, secţia contencios administrativ şi fiscal a admis în parte cererea reclamantului Judeţul Dolj, formulată în contradictoriu cu pârâtul Ministerul Dezvoltării Regionale şi Administraţiei Publice şi a dispus anularea Deciziei nr. 154/07.06.2016 şi a Notei de neconformitate nr. x/21.03.2016, respingând cererea de suspendare a executării Notei de constatare a neregulilor nr. 71644/24.08.2015.

3. Calea de atac exercitată în cauză

Împotriva sentinţei de fond, a declarat recurs, în termenul legal, pârâtul Ministerul Dezvoltării Regionale şi Administraţiei Publice, întemeiat în drept pe prevederile art. 488 alin. (1) pct. 8 C. proc. civ., prin care a solicitat casarea sentinţei atacate şi respingerea cererii în anulare promovate de către Judeţul Dolj, ca neîntemeiată.

În motivarea recursului arată că, prin actele administrative atacate, a reţinut încălcarea de către intimatul-reclamant a prevederilor art. 2 alin. (2) lit. b) şi d) şi art. 179 din O.U.G. nr. 34/2006 precum şi a art. 26 alin. (2) din H.G. nr. 925/2006. Pentru abaterile constatate, a aplicat reducerea procentuală de 5% la valoarea contractului de achiziţie, în temeiul O.U.G. nr. 66/2011 şi a anexei la H.G. nr. 519/2014.

Instanţa de fond, cu aplicarea greşită a legii, a reţinut că răspunsurile formulate de reclamant prin clarificarea nr. 14876/22.09.2014 nu au avut caracterul unor modificări ale cerinţelor specificate în anunţul de participare, astfel că, pe cale de consecinţă, reclamantul nu avea obligaţia publicării unui anunţ de tip erată la anunţul iniţial, aşa cum a reţinut autoritatea pârâtă, prin actele administrative contestate.

Recurentul-pârât solicită să se constate că intimatul-reclamant a modificat, prin clarificările anterior menţionate, cerinţele de calificare enunţate prin anunţul de participare, la pct. III.2.1.b) Capacitatea de exercitare a activităţii profesionale şi la pct. III.2.3.a) Capacitatea tehnică şi/sau profesională.

Deşi intimatul-reclamant a modificat prin clarificări cerinţele impuse prin anunţul de participare, nu a publicat şi o erată în acest sens.

În speţă, trebuiau avute în vedere şi prevederile art. 179 alin. (4) din O.U.G. nr. 34//2006, conform cărora orice modificare şi/sau completare a criteriilor de calificare şi selecţie conduce la anularea procedurii de atribuire.

Recurentul trimite şi la dispoziţiile art. 49 alin. (2) lit. c), art. 501 alin. (1), (3) şi (5) şi art. 179 alin. (3) şi (5) din O.U.G. nr. 34/2006.

Raportat la acest cadru normativ, apreciază, contrar celor reţinute de instanţa de fond, că intimatul-reclamant trebuia să publice o erată atât în SEAP, cât şi în JOUE, dată fiind valoarea estimată a achiziţiei publice şi dispoziţiile Regulamentului CE nr. 1564/2005.

Deşi instanţa reţine că, în cauză, s-au corelat "lucrările prevăzute în proiectul tehnic cu prevederile legislative din anunţul de participare" omite că această "corelare" reprezintă în sine o modificare a informaţiilor publicate în anunţul de participare, modificare la care trebuiau să aibă acces şi operatorii economici străini, care consultau JOUE.

De asemenea, nu s-a ţinut seama că solicitarea de clarificări denotă că operatorul român care a adresat-o nu a înţeles care erau condiţiile care trebuiau îndeplinite. Or, dacă unui astfel de operator, care îşi desfăşura activitatea în România, nu i-a fost clar care erau condiţiile ce trebuiau îndeplinite, cu atât mai puţin acestea puteau fi clare unui operator economic străin.

Clarificările au fost veritabile completări ale informaţiilor publicate iniţial, la care trebuiau să aibă acces toţi operatorii, prin publicarea unui anunţ tip erată.

4. Apărările formulate în cauză

Prin întâmpinare, intimatul-reclamant Judeţul Dolj solicită respingerea recursului, arătând că niciuna dintre criticile formulate nu se încadrează în motivele de nelegalitate prevăzute de art. 488 C. proc. civ.

Apreciază că hotărârea atacată este conformă cu normele de drept aplicabile, respectiv că instanţa de fond a concluzionat, cu o corectă aplicare a legii, că răspunsurile formulate prin clarificarea nr. 14876/22.09.2014 nu au caracterul unor modificări ale cerinţelor impuse prin anunţul de participare, astfel că, pe cale de consecinţă, reclamantul (în calitate de autoritate contractantă) nu avea obligaţia publicării unui anunţ tip erată la anunţul iniţial.

II.Soluţia şi considerentele Înaltei Curţi asupra recursului

Analizând recursul declarat de pârâtul Ministerul Dezvoltării Regionale şi Administraţiei Publice, Înalta Curte îl constată nefondat, pentru următoarele argumente:

Neregula pentru care s-a aplicat corecţia financiară prin nota de neconformitate nr. x/21.03.2016, confirmată prin decizia de soluţionare a contestaţiei nr. 154/07.06.2016, a fost aceea a încălcării de către intimatul-reclamant, în calitate de autoritate contractantă, a legislaţiei achiziţiilor publice, la atribuirea contractului nr. x/11.05.2015 încheiat cu A. SRL-B. S.R.L.. Recurentul-pârât a invocat, în actele administrative atacate, modificarea/completarea informaţiilor precizate de către autoritatea contractantă în anunţul de participare, cu nerespectarea prevederilor art. 49 alin. (2) lit. c), art. 501 alin. (1), (3) şi (5) şi art. 179 alin. (3) şi (5) din O.U.G. nr. 34/2006, adică fără publicarea unui anunţ tip erată, care să fie publicat în SEAP şi JOUE.

Instanţa de fond a anulat actele administrative, constatând că prin răspunsul la solicitarea de clarificări emis de autoritatea contractantă sub nr. x/22.09.2014 nu s-au adus modificări sau completări cerinţelor de calificare stabilite prin anunţul de participare.

Prin urmare, în soluţionarea recursului, fondat pe cazul de casare prevăzut de art. 488 alin. (1) pct. 8 C. proc. civ., Înalta Curte are de lămurit dacă instanţa de fond a stabilit, cu o corectă interpretare şi aplicare a prevederilor de drept substanţial anterior enunţate cuprinse în O.U.G. nr. 34/2006, că răspunsul la solicitarea de clarificări nu cuprinde modificări sau completări ale cerinţelor de calificare iniţial publicate.

Prima cerinţă solicitată iniţial prin anunţul de participare la capitolul III.2.1.b) Capacitatea de exercitare a activităţii profesionale este aceea ca operatorul economic să prezinte "atestat/autorizaţie ANRE valabile la data limită de depunere a ofertelor, pentru categoriile de lucrări instalaţii electrice, aferente obiectului contractului de lucrări, în conformitate cu prevederile Ordinului nr. 23/2013 al ANRE privind aprobarea Regulamentului pentru atestarea operatorului economic care proiectează, execută şi verifică instalaţii electrice şi Legea nr. 123/2012 a energiei electrice şi a gazelor naturale".

Prin solicitarea de clarificări s-a cerut să se confirme că cerinţa se consideră îndeplinită prin prezentarea atestatului ANRE de tip B pentru Proiectare şi executare de instalaţii electrice interioare pentru construcţii civile şi industriale, branşamente aeriene şi subterane, la tensiune nominală de 0,4 Kv.

Răspunsul autorităţii contractante a fost confirmativ, în sensul că cerinţa se consideră îndeplinită, în conformitate cu fişa de date a achiziţiei, prin prezentarea atestatului ANRE de tip B pentru Proiectare şi executare de instalaţii electrice interioare pentru construcţii civile şi industriale, branşamente aeriene şi subterane, la tensiune nominală de 0,4 Kv.

Înalta Curte constată, astfel, că instanţa de fond a stabilit corect că răspunsul are valoarea unei confirmări, clarificarea neaducând modificări sau completări cerinţei iniţiale.

A doua cerinţă menţionată iniţial în anunţul de participare la capitolul III.2.1.b) Capacitatea de exercitare a activităţii profesionale este aceea prin care s-a solicitat prezentarea de către operatorul economic a autorizaţiei pentru execuţia lucrărilor de montare şi punere în funcţiune a ascensoarelor şi echipamentelor conform prevederilor Legii nr. 64/2008 şi Prescripţiei tehnice PT CR4-2009 privind autorizarea persoanelor juridice pentru efectuarea de lucrări la instalaţii sub presiune, la instalaţii de ridicat, la aparate consumatoare de combustibil, la arzătoare cu combustibil gazos şi lichid precum şi la instalaţii echipamente destinate activităţilor de agrement.

Solicitarea de clarificări a fost în sensul de a se comunica în concret tipurile de autorizaţii care trebuie prezentate, având în vedere că PT CR-2009 este o prescriţie tehnică generală, atât pentru ascensoare cât şi pentru echipamente şi nu particularizează la proiectul tehnic supus procedurii de achiziţie.

Răspunsul autorităţii contractante a fost în sensul că cerinţa trebuie îndeplinită de către ofertanţi, în conformitate cu fişa de date a achiziţiei, prin prezentarea autorizaţiei ISCIR pentru instalaţii de ridicat ca: RVTA- personal tehnic de specialitate responsabil cu verificarea tehnică la ascensoare la instalaţii de ridicat şi RSL- personal tehnic de specialitate responsabil cu supravegherea lucrărilor la instalaţii de ridicat.

Instanţa de fond a stabilit că nici acest răspuns nu are caracterul unei completări sau modificări a cerinţei de calificare, fiind formulat în concordanţă cu prevederile anexei nr. 1 la Prescripţia tehnică PT CR4-2009, răspunsul nefăcând altceva decât să coreleze lucrările prevăzute în proiectul tehnic cu prevederile legislative menţionate în anunţul de participare.

Recurentul-reclamant, deşi susţine că această corelare, la care s-a referit instanţa de fond, reprezintă o modificare a informaţiilor publicate în anunţul de participare, nu arată în concret argumentele pentru care clarificarea autorităţii contractante ar trebui considerată ca având caracterul unei modificări a cerinţei iniţiale, în condiţiile în care instanţa de fond a încadrat-o, pe baza corelării invocate, ca fiind exclusiv o lămurire/concretizare a cerinţei iniţial menţionate.

A treia cerinţă solicitată iniţial prin anunţul de participare la capitolul II.2.3.a) Capacitatea tehnică şi/sau profesională se referă la responsabilul tehnic cu execuţia (RTE), pentru care s-a solicitat să fie atestat MDRT (în domeniul lucrărilor supuse licitaţiei), în conformitate cu Legea nr. 10/1995 privind calitatea în construcţii.

Prin solicitarea de clarificări s-a cerut să se confirme că cerinţa se consideră îndeplinită prin prezentarea atestatului RTE eliberat de MLPAT pentru domeniul I-Construcţii civile, industriale, agrozootehnice. Răspunsul autorităţii contractante a fost confirmativ, respectiv s-a arătat că cerinţa se consideră îndeplinită prin prezentarea atestatului RTE pentru domeniul I - Construcţii civile, industriale, agrozootehnice.

Înalta Curte constată că instanţa de fond a stabilit corect şi în acest caz că răspunsul are valoarea unei confirmări, clarificarea neaducând modificări sau completări cerinţei iniţiale.

A patra cerinţă de la acelaşi capitol al anunţului de participare s-a referit la "Personal muncitor autorizat ISCIR pentru instalaţii de ridicat conform Legii nr. 64/2008".

Prin solicitarea de clarificări s-a cerut să se confirme că cerinţa se consideră îndeplinită prin prezentarea personalului muncitor autorizat ISCIR pentru instalaţii de ridicat ca: RSVTI-operator responsabil cu supravegherea şi verificarea tehnică a instalaţiilor, RSL IR- personal tehnic de specialitate responsabil cu supravegherea lucrărilor la instalaţii de ridicat, RVTA IR- personal tehnic de specialitate responsabil cu verificarea tehnică la ascensoare la instalaţii de ridicat clasice, RADTE IR-personal tehnic de specialitate pentru avizarea documentelor tehnice şi supravegherea lucrărilor de verificare tehnică în utilizare pentru investigaţii/examinări cu caracter tehnic la instalaţii de ridicat şi RADTP IR-personal tehnic de specialitate responsabil cu avizarea documentelor tehnice preliminare pentru montare, reparare la instalaţii de ridicat.

Răspunsul autorităţii contractante a fost în sensul că cerinţa se consideră îndeplinită prin prezentarea autorizaţiei ISCIR pentru instalaţii de ridicat ca RVTA -personal tehnic de specialitate responsabil cu verificarea tehnică la ascensoare la instalaţii de ridicat clasice.

Înalta Curte constată că instanţa de fond a stabilit corect că răspunsul are valoarea unei confirmări a cerinţei iniţiale, autorizaţia ISCIR referindu-se la personalul tehnic de specialitate responsabil cu verificarea tehnică la ascensoare la instalaţii de ridicat clasice, conform lucrărilor din caietul de sarcini.

În concluzie, instanţa de fond a stabilit cu o corectă interpretare şi aplicare a prevederilor de drept substanţial incidente că reclamantul nu a săvârşit neregula ce i-a fost imputată, întrucât, în conformitate cu prevederile art. 50 1 alin. (1), (4), şi (5) din O.U.G. nr. 34/2006, publicarea anunţului tip erată este impusă de lege pentru situaţia în care clarificările implică/reprezintă modificare/completare a informaţiilor cuprinse în anunţul de participare. În categoria modificărilor/completărilor nu pot fi incluse lămuririle, care conduc exclusiv la o desluşire/limpezire a conţinutului cerinţelor de calificare, aceasta întrucât modificarea şi completarea, în sensul uzual al termenilor, înseamnă corectare, schimbare, adăugare.

Or, în cauza de faţă, clarificările nu a adus modificări/completări cerinţelor iniţial publicate, ci simple lămuriri, la solicitarea ofertanţilor, prin exprimarea aceloraşi cerinţe în alţi termeni.

Pentru aceste motive, constatând că hotărârea recurată este pronunţată cu interpretarea şi aplicarea corectă a normelor legale incidente, în temeiul art. 496 C. proc. civ., Înalta Curte va respinge recursul, ca nefondat.

PENTRU ACESTE MOTIVE,

ÎN NUMELE LEGII

D E C I D E

Respinge recursul declarat de pârâtul Ministerul Dezvoltării Regionale şi Administraţiei Publice împotriva sentinţei nr. 534/2016 din 09 decembrie 2016, pronunţată de Curtea de Apel Craiova, secţia contencios administrativ şi fiscal, ca nefondat.

Definitivă.

Pronunţată în şedinţă publică, astăzi, 30 octombrie 2019.