Appeal rejected: EU-funded procurement 25% financial correction upheld for improper publicity in accelerated tender.

Şedinţa publică din data de 30 octombrie 2019

Asupra recursului de faţă;

Din examinarea lucrărilor din dosar, constată următoarele:

I. Circumstanţele cauzei

1. Obiectul acţiunii deduse judecăţii

Prin cererea înregistrată pe rolul Curţii de Apel Bucureşti, secţia a VIII-a contencios administrativ şi fiscal la data de 1.10.2012, sub nr. x/2012, reclamantul Institutul Naţional de Statistică, în contradictoriu cu pârâtul Ministerul Economiei şi Mediului de Afaceri - Autoritatea de Management pentru Programul Operaţional Sectorial "Creşterea Competitivităţii Economice" (instituţie în drepturile şi obligaţiile căreia s-a subrogat ulterior Ministerul Fondurilor Europene), a solicitat:

- anularea Notei de constatare a neregulilor şi de stabilire a corecţiilor financiare încheiate la data de 16.03.2012 privind proiectul "Portal web pentru preluarea on-line a datelor statistice", cod SMIS 4912, notă prin care, în conformitate cu prevederile O.U.G. nr. 66/2011, i-a fost aplicată o corecţie de 25% din valoarea totală eligibilă a contractului de achiziţie nr. x VV/11.11.2009, cu o valoare de 5.307.925,70 RON (fără TVA);

- anularea Notei de constatare a neregulilor şi de stabilire a corecţiilor financiare încheiate la data de 11.04.2012, privind acelaşi proiect, prin care, în conformitate cu prevederile O.U.G. nr. 66/2011, i-a fost aplicată o corecţie de 25% din valoarea totală eligibilă a contractului de achiziţie nr. x VV/11.11.2009, cu o valoare de 5.300.784,70 RON (fără TVA).

La termenul din 7.11.2012, reclamantul a solicitat şi suspendarea executării notei de constatare încheiate la data de 11.04.2012.

Prin încheierea de şedinţă pronunţată la data de 28.11.2012, instanţa de fond a admis cererea de suspendare şi a dispus suspendarea executării notei de constatare din 11.04.2012, până la soluţionarea irevocabilă a acţiunii în anulare. Împotriva încheierii, pârâtul a formulat cerere de recurs, care a fost respinsă prin decizia nr. 5850 din 20 iunie 2013, pronunţată de Înalta Curte de Casaţie şi Justiţie, secţia de contencios administrativ şi fiscal.

O a doua modificare a cererii introductive a fost formulată de reclamant la data de 6.03.2013, prin aceasta solicitând anularea şi a Deciziei nr. 233676/6.11.2012, prin care s-a soluţionat contestaţia sa administrativă îndreptată împotriva notei de constatare a neregulilor din 16.03.2012, rectificată prin nota de constatare a neregulilor din 11.04.2012.

2. Hotărârea instanţei de fond, pronunţată în primul ciclu procesual

Prin sentinţa civilă nr. 2643 din 08 octombrie 2014, Curtea de Apel Bucureşti, secţia a VIII-a contencios administrativ şi fiscal a respins cererea în anulare formulată de reclamantul Institutul Naţional de Statistică, în contradictoriu cu pârâtul Ministerul Fondurilor Europene.

3. Calea de atac exercitată împotriva sentinţei civile nr. 2643 din 08 octombrie 2014 şi hotărârea instanţei de recurs, pronunţată în primul ciclu procesual

Împotriva sentinţei civile nr. 2643 din 8 octombrie 2014, a declarat recurs reclamantul Institutul Naţional de Statistică.

Prin decizia nr. 392 din 08 februarie 2017, Înalta Curte de Casaţie şi Justiţie, secţia de contencios administrativ şi fiscal a admis recursul, a casat sentinţa recurată şi a trimis cauza spre rejudecare aceleiaşi instanţe.

Pentru a pronunţa această soluţie, instanţa de recurs a reţinut incidenţa cazului de nelegalitate a hotărârii prevăzut de art. 304 pct. 7 din vechiul C. proc. civ., dintr-o dublă perspectivă: neanalizarea de către instanţa de fond a motivului de anulare a actelor administrative referitor la nelegala constituire a echipei de control care a desfăşurat activitatea de constatare a neregulilor şi de stabilire a creanţelor bugetare şi neanalizarea cererii modificatoare, prin care reclamantul a solicitat anularea şi a deciziei nr. 233676/6.11.2012 de soluţionare a contestaţiei administrative.

Înalta Curte a stabilit ca instanţa de fond să reia judecata, analizând motivul omis, precum şi cererea de chemare în judecată, în întregul ei, prin raportare şi la decizia de soluţionare a contestaţiei administrative.

Având în vedere că judecarea recursului a fost suspendată până la soluţionarea de către CJUE a cauzelor C-260/14 şi C-261/14, în considerarea motivului de recurs referitor la neîndeplinirea condiţiei de existenţă a neregulii referitoare la prejudicierea bugetului Uniunii Europene şi, respectiv, a fondurilor publice naţionale aferente acestora, printr-o sumă plătită necuvenit, s-a stabilit în recurs că instanţa de fond va avea în vedere îndrumările din decizie privitoare la chestiunea litigioasă a încadrării acţiunilor beneficiarului finanţării în categoria neregulilor, în funcţie de aplicarea legii naţionale în timp şi îndeplinirea condiţiei prejudiciului.

4. Hotărârea instanţei de fond, pronunţată în rejudecarea cauzei

Prin sentinţa civilă nr. 781 din 22 februarie 2018, Curtea de Apel Bucureşti, secţia a VIII-a contencios administrativ şi fiscal a respins, ca neîntemeiată, cererea de chemare în judecată, aşa cum a fost modificată, formulată de reclamantul Institutul Naţional de Statistică, în contradictoriu cu pârâtul Ministerul Dezvoltării Regionale, Administraţiei Publice şi Fondurilor Europene, reprezentat prin Ministerul Finanţelor Publice (MDRAPFE preluând calitatea procesuală pasivă de la MFE, în cursul rejudecării cauzei, potrivit O.U.G. nr. 1/2017).

Având în vedere dezlegările obligatorii, date prin decizia de casare, instanţa de fond a reţinut că, întrucât nulitatea este sancţiunea care lipseşte total sau parţial de efecte actul administrativ-fiscal efectuat cu nerespectarea cerinţelor legale, de fond sau de formă, prevăzute de lege pentru existenţa valabilă a actului administrativ, anterioare sau cel mult concomitente emiterii actului administrativ, analiza legalităţii şi temeiniciei Notei de constatare a neregulilor şi de stabilire a corecţiilor financiare încheiate la data de 16.03.2012, rectificată prin Nota de constatare a neregulilor şi de stabilire a corecţiilor financiare încheiată la data de 11.04.2012 de către Ministerul Economiei, Comerţului şi Mediului de Afaceri va fi făcută prin raportare la dispoziţiile de drept material prevăzute de O.U.G. nr. 66/2011, în forma în vigoare la data emiterii acestor acte administrative, respectiv 16.03.2012 şi 11.04.2012, fiind irelevante dispoziţiile de drept material adoptate de către legiuitor ulterior. Totodată, analiza legalităţii şi temeiniciei Deciziei Ministerului Economiei - Autoritatea de Management pentru Programul Operaţional Sectorial "Creşterea Competitivităţii Economice" nr. 233676/6.11.2012 va fi făcută prin raportare la dispoziţiile de drept material în vigoare la data emiterii acestui act administrativ, respectiv 6.11.2012.

Procedând la interpretarea coroborată a prevederilor art. 2 alin. (1) lit. e) din O.U.G. nr. 66/2011, art. 2 alin. (1), lit. e) şi art. 3 alin. (1), lit. A), punctul 76 din H.G. nr. 1634/2009, instanţa de fond a reţinut că Ministerul Economiei, Comerţului şi Mediului de Afaceri a avut, la vremea emiterii actelor atacate, calitatea de autoritate cu competenţe în gestionarea fondurilor europene şi a îndeplinit atribuţiile de Autoritate de Management pentru Programul Operaţional Sectorial "Creşterea competitivităţii economice", în conformitate cu prevederile Hotărârii Guvernului nr. 457/2008 privind cadrul instituţional de coordonare şi de gestionare a instrumentelor structurale.

Astfel, în accepţiunea prevederilor art. 20 alin. (1) din O.U.G. nr. 66/2011, Ministerul Economiei, Comerţului şi Mediului de Afaceri are calitatea de autoritate cu competenţe în gestionarea fondurilor europene, care exercită activitatea de constatare a neregulilor şi de stabilire a creanţelor bugetare/corecţiilor financiare, iar această competenţă funcţională a Ministerului Economiei, Comerţului şi Mediului de Afaceri se realizează prin structuri de control organizate în acest scop în cadrul său.

Esenţială pentru dezlegarea cauzei este definirea noţiunii de "structuri de control organizate în acest scop în cadrul acestora", prevăzută art. 20 alin. (1) din O.U.G. nr. 66/2011, respectiv structură de control organizată în acest scop în cadrul Ministerului Economiei, Comerţului şi Mediului de Afaceri.

Răspunsul la această problemă de drept este dat de conţinutul prevederilor cuprinse în Anexa 1 la H.G. nr. 1634/2009, din care rezultă că Autoritatea de Management pentru Programul Operaţional Sectorial "Creşeterea Competitivităţii Economice" este organizată ca Direcţie generală în cadrul Ministerul Economiei, Comerţului şi Mediului de Afaceri.

Astfel, în accepţiunea prevederilor art. 20 alin. (1) din O.U.G. nr. 66/2011, Ministerul Economiei, Comerţului şi Mediului de Afaceri are calitatea de autoritate cu competenţe în gestionarea fondurilor europene, care exercită activitatea de constatare a neregulilor şi de stabilire a creanţelor bugetare/corecţiilor financiare, iar această competenţă funcţională s-a realizat prin intermediul structurii de control organizate în acest scop în cadrul său, respectiv prin intermediul Autorităţii de Management pentru Programul Operaţional Sectorial " Creşterea Competitivităţii Economice ".

În aceste condiţii, instanţa de fond a reţinut că sunt neîntemeiate motivele de nulitate a Notei de constatare a neregulilor şi de stabilire a corecţiilor financiare, încheiată la data de 16.03.2012, rectificată prin Nota de constatare a neregulilor şi de stabilire a corecţiilor financiare încheiată la data de 11.04.2012, având în vedere că acestea au fost emise cu respectarea competenţei funcţionale prevăzute de lege, privită ca ansamblul atribuţiilor conferite de lege în virtutea cărora se poate acţiona pentru organizarea executării şi executarea în concret a legii.

Conform Deciziei nr. 226239/15.02.2012, aprobată de Directorul General al Autorităţii de Management pentru Programul Operaţional Sectorial "Creşeterea Competitivităţii Economice", echipa de control pentru verificarea proiectului "Portal web pentru preluarea on-line a datelor statistice", codul SMIS 4912 a fost constituită din: A., consilier principal în cadrul Compartimentului Verificare şi Control, B., consilier principal în cadrul Compartimentului Verificare şi Control, C., expert achiziţii publice, nominalizată conform adresei nr. x/8.02.2012 şi D., expert achiziţii publice, nominalizată conform adresei nr. x/8.02.2012.

Prima instanţă a reţinut că această decizie a fost întocmită cu respectarea prevederilor art. 20 alin. (1) din O.U.G. nr. 66/2011, în forma în vigoare la data emiterii notelor de constatare, iar prin raportare şi la prevederile art. 209 alin. (1) şi (2) şi art. 218 alin. (1) din C. civ., a reţinut că actele juridice efectuate de echipa de control desemnată prin Decizia nr. 226239/15.02.2012 sunt actele persoanei juridice înseşi, respectiv actele juridice ale Autorităţii de Management pentru Programul Operaţional Sectorial "Creşterea Competitivităţii Economice".

Din cuprinsul Procedurii operaţionale Verificarea la faţa locului pe bază de planificare Ediţia II, Revizia I, respectiv Procedura operaţională Verificarea la faţa locului pe bază de planificare, Ediţia II, Revizia III, rezultă că la nivelul Autorităţii de Management, structura de control era organizată, iniţial, ca Serviciul de Verificare şi Control, iar din luna februarie 2012 a devenit Compartimentul de Verificare şi Control.

Din această perspectivă, instanţa de fond a reţinut că, la datele emiterii notelor de constatare, structura de control din cadrul Autorităţii de Management era Compartimentul de Verificare şi Control, iar echipa de control a fost constituită la nivelul acestei structuri, în conformitate cu prevederile art. 20 alin. (1) din O.U.G. nr. 66/2011.

Primii doi membrii desemnaţi în echipa de control, A. şi B., aveau calitatea de consilieri principali în cadrul Compartimentului Verificare şi Control din cadrul Autorităţii de Management. Cât priveşte includerea în cadrul echipei de control a experţilor în achiziţii publice C. şi D., instanţa a reţinut că, prin contractul de prestări servicii nr. x/5.10.2011, încheiat între Ministerul Economiei, Comerţului şi Mediului de Afaceri şi Societatea E. S.A., cea din urmă s-a obligat să presteze către achizitor servicii de consultanţă pentru reverificarea achiziţiilor publice AM POS CCE. Contractul a fost prelungit prin actele adiţionale nr. x/2011 şi nr. y/2011, până la data de 31.05.2012.

Împrejurarea că Autoritatea de Management a încheiat un contract de achiziţie publică având ca obiect servicii de consultanţă pentru reverificarea achiziţiilor publice AM POS CCE şi a beneficiat de sprijinul unor consultanţi externi cu ocazia verificării procedurilor de achiziţie publică derulate de beneficiarii fondurilor europene nu este este de natură să atragă incidenţa în cauză a prevederilor art. 20 alin. (2), lit. a) din O.U.G. nr. 66/2011, care reglementează situaţiile de excepţie de la prevederile art. 20 alin. (1) din O.U.G. nr. 66/2011, în care structurile de control pot fi organizate şi în afara autorităţilor cu competenţe în gestionarea fondurilor europene, dar în subordinea ordonatorului principal de credite al instituţiei publice în care funcţionează autoritatea cu competenţe în gestionarea fondurilor europene.

În aceste condiţii, instanţa de fond a reţinut că activitatea de constatare şi control nu a fost transferată de la Autoritatea de Management pentru Programul Operaţional Sectorial "Creşterea Competitivităţii Economice" la o altă structură din afara acesteia sau către o altă entitate, iar, pe de altă parte, nicio dispoziţie legală nu interzicea Autorităţii de Management cooptarea/angajarea unor consultanţi externi în cadrul echipei de verificare şi control a proiectului "Portal web pentru preluarea on-line a datelor statistice", codul SMIS 4912, aferent Institutului Naţional pentru Statistică.

În concluzie, Decizia nr. 226239/15.02.2012 a fost emisă cu respectarea dispoziţiilor legale în vigoare la data constituirii echipei de control.

Curtea a reţinut că sunt fondate argumentele reclamantului, conform cărora Procedura de constituire a echipelor de control mixte nu este operabilă pe Axa 3 a POS CCE şi se referă exclusiv la verificările la faţa locului, având în vedere şi susţinerile pârâtei formulate prin intermediul concluziilor scrise, fila x, potrivit cărora "în cazul de faţă, aşa cum rezultă din cuprinsul notelor de constatare, nu a existat o verificare la faţa locului (adică la sediul reclamantei), ci verificarea s-a desfăşurat la sediul AM POS CCE".

Însă, a socotit lipsită de relevanţă juridică împrejurarea că Procedura respectivă ar fi aplicabilă doar unei axe prioritare, atâta vreme cât în cauză nu a existat o verificare la faţa locului, ci o verificare documentară a unei proceduri de achiziţie efectuate de către reclamant în implementarea contractului de finanţare, procedură afectată de nereguli, astfel cum acestea au fost consemnate în Raportul de audit de sistem nr. x/22.12.2011.

În plus, s-a reţinut că eventualele motive de nulitate referitoare la nelegalitatea modului de constituire a echipei de control care a desfăşurat activitatea de constatare a neregulilor şi de stabilire a creanţelor bugetare sunt acoperite prin aprobarea Notelor de constatare de către Directorul General al Autorităţii de Management, potrivit art. 21 alin. (16) din O.U.G. nr. 66/2011.

De altfel, în contenciosul subiectiv, simpla invocare a unei nelegalităţi nu este suficientă pentru a atrage anularea actului administrativ, întrucât legiuitorul constituţional a impus, prin art. 52 alin. (1) din Constituţia României republicată, cerinţa existenţei unei vătămări într-un drept subiectiv sau într-un interes legitim, preluată în mod firesc şi în cuprinsul art. 1 alin. (1) şi art. 8 alin. (1) din Legea contenciosului administrativ nr. 554/2004. Reclamanta nu a invocat şi nu a probat vătămarea care i-ar fi fost produsă prin modalitatea de constituire a echipei de control, atâta vreme cât eventuala vătămare pricinuită prin această neregularitate procedurală a fost înlăturată prin aprobarea Notelor de către Directorul General al Autorităţii de Management.

Prin Decizia Ministerului Economiei - Autoritatea de Management pentru Programul Operaţional Sectorial "Creşterea Competitivităţii Economice" nr. 233676/6.11.2012 s-a respins ca neîntemeiată contestaţia administrativă formulată de reclamantă împotriva Notei de constatare a neregulilor şi de stabilire a corecţiilor financiare, încheiată la data de 16.03.2012, rectificată prin Nota de constatare a neregulilor şi de stabilire a corecţiilor financiare încheiată la data de 11.04.2012.

În cuprinsul Deciziei nu se regăseşte o analiză a motivului de nelegalitate a notelor de constatare referitor la nelegala constituire a echipei de control, care a fost invocat şi prin contestaţia administrativă formulată de către reclamant.

Chiar şi în această situaţie, Curtea a reţinut, raportat laq prevederile art. 18 din Legea nr. 554/2004, care consacră caracterul de plină jurisdicţie al contenciosului administrativ, că ar fi lipsită de finalitate juridică o soluţie de anulare în parte a Deciziei de soluţionare a contestaţiei şi de obligare a pârâtului la resoluţionarea contestaţiei administrative formulate împotriva celor două note de constatare a neregulilor şi de stabilire a corecţiilor financiare, din perspectiva motivelor de nulitate referitoare la nelegalitatea modului de constituire a echipei de control, atâta vreme cât la dosarul cauzei se regăsesc toate elementele de fapt şi de drept necesare soluţionării acestui motiv de nelegalitate.

Pe de altă parte, Decizia nr. 233676/6.11.2012 cuprinde o analiză detaliată, în fapt şi în drept, a fondului neregulii financiare care a fost săvârşită de către reclamantă, iar decizia pronunţată de instanţa de recurs, în primul ciclu procesual, a validat raţionamentul instanţei de fond cu privire la legalitatea şi temeinicia constatării săvârşirii de către reclamant a acestei nereguli, în accepţiunea art. 2 alin. (1) lit. a) din O.U.G. nr. 66/2011.

În ceea ce priveşte neregula însăşi, Curtea a reţinut că, prin decizia nr. 392/8.02.2017, instanţa de recurs nu a stabilit nicio dezlegare în fapt şi în drept, obligatorie pentru instanţa de fond la rejudecarea cauzei, în ce priveşte legalitatea şi temeinicia abaterii prevăzute de punctul 1.2 din Anexa din O.G. nr. 66/2011 "I. Contracte a căror valoare este egală sau mai mare decât plafonul/pragul stabilit de legislaţia naţională privind achiziţiile publice pentru publicarea în Jurnalul Oficial al Uniunii Europene", respectiv "Nerespectarea procedurilor de publicitate, dar, totuşi, a existat un anumit grad de publicitate".

De altfel, sentinţa instanţei de fond pronunţată în primul ciclu cuprinde o amplă analiză a legalităţii şi temeiniciei abaterii încadrate în punctul 1.2 din Anexa la O.G. nr. 66/2011 ", iar prin motivele de recurs invocate, recurentul-reclamant nu a formulat critici în fapt şi în drept cu privire la fondul neregulii reţinute în sarcina sa.

În aceste condiţii, considerentele instanţei de fond în primul ciclu procesual, cu privire la abaterea încadrată în punctul 1.2 din Anexa din O.G. nr. 66/2011, au intrat în putere de lucru judecat prin nerecurare, având în vedere că recurentul-reclamant a criticat sentinţa instanţei de fond exclusiv prin invocarea unor aspecte care ţin de forma actelor administrative a căror anulare se solicită.

5. Calea de atac exercitată împotriva sentinţei civile nr. 781 din 22 februarie 2018, pronunţată de Curtea de Apel Bucureşti, secţia a VIII-a contencios administrativ şi fiscal

Împotriva sentinţei civile nr. 781 din 22 februarie 2018 a declarat recurs reclamantul Institutul Naţional de Statistică, întemeiat pe dispoziţiile art. 304 pct. 7 şi 9 şi art. 3041 C. proc. civ., solicitând casarea hotărârii recurate şi, în rejudecare, admiterea cererii de chemare în judecată.

În motivarea recursului arată că instanţa de fond a dat o interpretare eronată prevederilor art. 2 alin. (1) lit. e) din O.U.G. nr. 66/2011, art. 2 alin. (1) lit. e) şi art. 3 alin. (1) lit. A) pct. 76 din H.G. nr. 1634/2009, ignorând, în primul rând, ierarhia actelor normative. Instanţa a coroborat dispoziţiile din cele două acte normative, cu putere juridică diferită, neţinând seama că activitatea de constatare a neregulilor şi de stabilire a creanţelor bugetare rezultate din nereguli apărute în obţinerea şi utilizarea fondurilor europene şi a fondurilor publice naţionale aferente acestora este reglementată, prioritar, de dispoziţiile O.U.G. nr. 66/2011.

Or, acest act normativ prevede foarte clar, în art. 20 alin. (1), că activitatea de constatare a neregulilor este desfăşurată de autorităţile de management, potrivit art. 2 alin. (1) lit. e) din acelaşi act normativ, prin structuri de control organizate în acest scop în cadrul lor.

Este contrar oricărei logici juridice a considera că, potrivit prevederilor H.G. nr. 1634/2009 (care reglementa, printre altele, organizarea Autorităţii de Management, la nivel de direcţie generală în cadrul MECMA), structura de control a Autorităţi de Management, la care se referă în mod expres art. 20 alin. (1) din O.U.G. nr. 66/2011, nu este altceva decât Autoritatea de Management însăşi.

O astfel de interpretare goleşte de sens şi de conţinut atât prevederea cuprinsă în art. 20 alin. (1) din O.U.G. nr. 66/2011, cât şi alte dispoziţii ale acestui act normativ (ex., art. 18 alin. (1) şi (2) şi art. 21).

De altfel, chiar instanţa de fond admite că, în cadrul Autorităţii de Management pentru POS CCE, exista o structură de control - Compartimentul de Verificare şi Control, constituit conform art. 20 alin. (1) din O.U.G. nr. 66/2011. Apoi, în ceea ce priveşte critica de nelegalitate prin care a invocat desfăşurarea activităţii de constatare a neregulilor şi de stabilire a creanţei bugetare de către o echipă mixtă compusă dintr-un singur angajat al structurii de control şi două persoane nominalizate din afara structurii de control, respectiv de la E. S.A., instanţa de fond a reţinut aplicabilitatea art. 209 alin. (1) şi (2) şi art. 218 alin. (1) din C. civ.. Procedând astfel, a dat prioritate, în mod nepermis, normei generale, în detrimentul normelor speciale cuprinse în O.U.G. nr. 66/2011.

Contractul de prestări servicii nr. x/5.10.2011, reţinut de instanţa de fond ca temei al constituirii echipei de control şi al cooptării în cadrul acesteia a unor experţi externi, a avut ca obiect prestarea de servicii de consultanţă pentru reverificarea achiziţiilor publice AM POS CCE, iar nu constatarea de nereguli şi stabilirea de corecţii. Potrivit caietului de sarcini aferent contractului, experţii desemnaţi de E. S.A. trebuiau să prezinte exclusiv recomandări, fără ca, în baza acestui contract, să le revină atribuţii pe linia constatării neregulilor şi stabilirii corecţiilor financiare.

Instanţa de fond şi-a argumentat soluţia şi pe aserţiunea potrivit căreia eventualele motive de nulitate a actelor administrative generate de nelegalitatea modului de constituire a echipei de control sunt acoperite prin aprobarea notelor de constatare a neregulilor şi de stabilire a corecţiilor financiare de către directorul general al Autorităţii de Management pentru POS CCE.

Recurentul solicită să se observe că instanţa nu a arătat niciun temei legal care să stea la baza unei asemenea susţineri şi că împrejurarea că o activitate strict reglementată de lege şi desfăşurată cu încălcarea acesteia de către autoritatea responsabilă beneficiază de aprobarea conducerii sale nu este de natură a conferi legalitate procedurii administrative derulate.

A mai arătat instanţa că reclamantul nu a invocat şi nu a probat vătămarea produsă prin nelegala constituire a echipei de control. Această susţinere este total eronată întrucât vătămarea rezultă şi este probată cu prisosinţă prin conţinutul actelor administrative atacate.

În altă ordine de idei, instanţa a reţinut că, prin motivele de recurs formulate în primul ciclu procesual, recurentul-reclamant nu ar fi formulat critici în fapt şi în drept cu privire la fondul pricinii. Această susţinere este eronată, fiind infirmată de simpla lecturare a cererii de recurs formulate în cadrul primului ciclu procesual.

În temeiul art. 3041 din vechiul C. proc. civ., recurentul arată că înţelege să reitereze toate motivele de fapt şi de drept, pe care le-a invocat pe fondul cauzei.

6. Apărările formulate în cauză

Prin întâmpinare, intimatul-pârât Ministerul Fondurilor Europene (în calitate de succesor al Ministerului Dezvoltării Regionale, Administraţiei Publice şi Fondurilor Europene, conform O.U.G. nr. 1/2018 şi art. 4 alin. (1) din H.G. nr. 52/2018) a solicitat respingerea recursului, ca nefondat.

În ceea ce priveşte chestiunile de ordin formal la care se referă recurentul-reclamant, apreciază că instanţa de fond, în rejudecare, a respectat dispoziţiile art. 315 alin. (1) din vechiul C. proc. civ., evaluând acţiunea introductivă, aşa cum a fost modificată, sub aspectul problemelor de drept date spre soluţionare prin decizia de casare, dar şi al administrării unor probe suplimentare necesare soluţionării fondului cauzei.

Instanţa de fond în mod corect a apreciat legalitatea şi temeinicia notelor de constatare, în raport de prevederile O.U.G. nr. 66/2011, în forma în vigoare la data emiterii celor două acte administrative.

Instanţa a constatat că, potrivit art. 3 alin. (1) lit. A) pct. 76 din H.G. nr. 1634/2009 şi H.G. nr. 457/2008, atribuţiile de Autoritate de Management pentru POS CCE reveneau MECMA, la vremea respectivă. Având în vedere dispoziţiile art. 20 alin. (1) din O.U.G. nr. 66/2011, Autorităţii de Management îi revenea şi competenţa desfăşurării activităţii de constatare a neregulilor şi de stabilire a creanţelor bugetare, prin structurile de control organizate în acest scop, în cadrul său.

Dacă la nivelul Autorităţii de Management au fost contractate servicii de consultanţă pentru reverificarea achiziţiilor publice, aceasta nu înseamnă că activitatea de constatare a fost transferată către o altă structură. Instanţa a reţinut corect că legea nu interzicea cooptarea/angajarea unor consultanţi externi, această împrejurare nefiind de natură a atrage nelegalitatea notelor de constatare.

Sunt nefondate criticile recurentei privind pretinsa interpretare eronată a actelor normative prin prisma ierarhiei acestora, câtă vreme activitatea de control şi constatare a neregulilor s-a desfăşurat conform art. 2 alin. (1) lit. a) din O.U.G. nr. 66/2011.

Pe fondul abaterii prevăzute de pct. 1.2 din anexa la O.U.G. nr. 66/2011, în mod corect instanţa de fond a reţinut intrarea în putere de lucru judecat, prin nerecurare, a considerentelor sentinţei civile nr. 2643/8.10.2014, pronunţate în primul ciclu procesual, dat fiind că reclamantul a formulat numai critici care ţin de forma actelor administrative a căror anulare a fost solicitată, nu şi cu privire la fondul neregulii reţinute în sarcina sa, respectiv nerespectarea procedurilor de publicitate.

Recurentul-reclamant a dispus nejustificat accelerarea procedurii de achiziţie, iar prin nota justificativă privind alegerea procedurii de achiziţie nr. x/9.09.2009, în calitate de autoritate contractantă, a invocat alte motive pentru alegerea acestui tip de procedură decât cele prevăzute prin Ordinul ANRMAP nr. 51/2019.

De asemenea, în ceea ce priveşte respectarea prevederilor art. 3 din Ordinul menţionat, s-a constatat că potenţialii ofertanţi nu au avut suficient timp pentru pregătirea unor oferte corespunzătoare şi că termenul stabilit pentru depunerea ofertelor nu a ţinut cont de complexitatea contractului.

II. Soluţia instanţei de recurs

Analizând actele şi lucrările dosarului, sentinţa recurată în raport de motivele de recurs invocate, Înalta Curte constată că recursul declarat de reclamantul Institutul Naţional de Statistică este nefondat, pentru următoarele considerente:

1. Cadrul procesual obiectiv al recursului. Limitele efectului devolutiv.

Cererea de chemare în judecată formulată de reclamantul Institutul Naţional de Statistică a cuprins motive de nelegalitate de ordin procedural şi de ordin substanţial, formulate la adresa notelor de constatare a neregulilor şi de stabilire a corecţiilor financiare încheiate la datele de 16.03.2012 şi, respectiv, 11.04.2012, privind proiectul "Portal web pentru preluarea on-line a datelor statistice".

Prin decizia de casare nr. 392/8.02.2017, Înalta Curte a constatat că instanţa de fond, în primul ciclu procesual, nu a analizat unul dintre motivele de nelegalitate de ordin procedural, respectiv nelegala constituire a echipei de control care a desfăşurat activitatea de constatare a neregulilor şi de stabilire a creanţelor bugetare, finalizată prin emiterea notei de constatare din 16.03.2012, rectificată prin nota de constatare din 11.04.2012 şi nici nu a ţinut seama de modificarea obiectului cererii, respectiv de întregirea acestuia cu cererea de anulare a deciziei de soluţionare a contestaţiei administrative. Acestea au fost motivele casării sentinţei nr. 2643/2014 a Curţii de Apel Bucureşti şi trimiterii cauzei, spre rejudecare, aceleiaşi instanţe.

Întrucât prin recurs era criticată şi dezlegarea dată de instanţa de fond motivului de nelegalitate de ordin substanţial referitor la calificarea faptelor drept nereguli, în lipsa unui prejudiciu cert care să se fi produs la adresa fondurilor europene din care a fost finanţat proiectul, iar judecarea recursului a fost suspendată până la soluţionarea de către CJUE a cauzelor C-260/2014 şi C-261/2014, instanţa de recurs a stabilit, de asemenea, în motivarea deciziei de casare, că pentru existenţa neregulii nu era necesară indicarea/stabilirea unui prejudiciu cert la adresa bugetului general al Uniunii Europene. Aceasta întrucât, într-o interpretare conformă a dispoziţiilor art. 2 alin. (1) lit. a) din O.G. nr. 79/2003 cu prevederile Regulamentului nr. 2988/95 al Consiliului şi cu cele ale Regulamentului nr. 1083/2006 al Consiliului, neregula este reprezentată de orice abatere de la legalitate, regularitate şi conformitate care are sau ar putea avea ca efect un prejudiciu la adresa bugetului Uniunii Europene. Cu alte cuvinte, şi abaterile fără un impact financiar precis pot afecta interesele Uniunii Europene, definirea neregulii prin raportare şi la prejudiciul potenţial fiind confirmată de jurisprudenţa CJUE (a se vedea hotărârile pronunţate în cauzele C-465/10, C199/03).

În rejudecare, instanţa de fond a analizat motivul de nelegalitate referitor la constituirea echipei de control, iar în privinţa motivelor de nelegalitate referitoare la însăşi existenţa neregulii a constatat că hotărârea pronunţată în primul ciclu procesual a intrat în putere de lucru judecat prin nerecurare, având în vedere că reclamantul a criticat această hotărâre, prin primul recurs, exclusiv din perspectiva procedurii urmate pentru emiterea actelor administrative a căror anulare s-a solicitat.

Această aserţiune este greşită, primul recurs conţinând critici la adresa soluţiei pronunţate asupra motivelor de nelegalitate de ordin substanţial, pe care instanţa de recurs nu le-a mai analizat, faţă de motivele pentru care a dispus casarea cu trimitere spre rejudecare. Prin decizia de casare s-a stabilit ca, în rejudecare, abordarea motivelor de nelegalitate de ordin substanţial să aibă în vedere îndrumările referitoare la chestiunea litigioasă a condiţionării sau nu a existenţei neregulii de indicarea/dovedirea unui prejudiciu cert produs la adresa fondurilor din care a fost finanţat proiectul.

Prin recursul de faţă, recurentul-reclamant nu cere reformarea hotărârii din perspectiva neargumentării de către instanţă, pe fond, a înlăturării motivelor de nelegalitate de ordin substanţial.

Astfel, un prim rând de critici se referă amplu la soluţia pronunţată asupra motivului de nelegalitate referitor la constituirea echipei de control, invocându-se greşita interpretare şi aplicare a dispoziţiilor art. 2 alin. (1) lit. e), art. 20 alin. (1) din O.U.G. nr. 66/2011, precum şi a art. 3 alin. (1) lit. A) pct. 76 din H.G. nr. 1634/2009, dar şi enunţarea de către instanţă a unor considerente contradictorii asupra acestui motiv.

În al doilea rând, în finalul cererii de recurs, se susţine că instanţa de fond, în rejudecare, a reţinut în mod greşit că primul recurs declarat ar fi conţinut exclusiv motive de nelegalitate referitoare la procedura de emitere a titlului de creanţă şi se solicită, în temeiul art. 3041 C. proc. civ., să fie avute în vedere toate motivele de fapt şi de drept invocate pe fondului cauzei.

Raportat la parcursul procesual al cauzei şi la temeiurile de drept ale recursului declarat - art. 304 pct. 7 şi 9 şi 3041 din vechiul C. proc. civ., Înalta Curte constată că primele critici se încadrează în prevederile art. 304 pct. 7 şi 9. În ceea ce priveşte motivele de nelegalitate referitoare la inexistenţa neregulii, recurentul pornind de la reţinerea greşită de către instanţa de fond, în rejudecare, a puterii de lucru judecat, solicită reanalizarea de către instanţa de recurs a motivelor de nelegalitate de ordin substanţial, din perspectiva dispoziţiilor at. 304 pct. 9 şi 3041 C. proc. civ.

O altă observaţie care se impune înainte de a intra în analiza propriu-zisă a motivelor de recurs este aceea că, deşi în cauză s-a solicitat anularea a două note de constatare a neregulilor şi de stabilire a corecţiilor financiare, prin care s-a aplicat, constatându-se existenţa aceleiaşi nereguli, aceeaşi corecţie de 25% din valoarea totală eligibilă a contractului de achiziţie nr. x/11.11.2009, în realitate nota de constatare din 16.03.2012 a fost rectificată de aceeaşi echipă de control prin nota de constatare din 11.04.2012, aceasta din urmă fiind actul de referinţă, respectiv titlul de creanţă rectificat, comunicat beneficiarului finanţării prin adresa nr. x/11.04.2012, rectificarea având loc în conformitate cu prevederile art. 31 alin. (1) din O.U.G. nr. 66/2011, datorită unei erori de calcul referitoare la valoarea creanţei bugetare.

Prin urmare, neregula şi creanţa bugetară sunt cele stabilite în titlul de creanţă rectificat la data de 11.04.2012.

2. Analiza propriu-zisă a criticilor aduse sentinţei prin cererea de recurs

2.1 Criticile referitoare la constituirea echipei de control

Cât priveşte înlăturarea de către prima instanţă a motivului de nelegalitate referitor la echipa de control, criticile recurentului-reclamant sunt nefondate.

Instanţa de fond a stabilit, printr-o corectă interpretare şi aplicare a dispoziţiilor art. 2 alin. (1) lit. e) şi art. 20 alin. (1) din O.U.G. nr. 66/2011, că nota de constatare a neregulilor şi de stabilire a corecţiilor financiare a fost emisă de o echipă de control din cadrul structurii de control organizate în cadrul AM POS CCE, constituită la nivelul MECMA în conformitate şi cu prevederile art. 2 alin. (1) lit. e) şi art. 3 alin. (1) lit. A) pct. 76 din H.G. nr. 1634/2009.

Esenţa motivului de recurs susţinut se referă la includerea în echipa de control, pe lângă doi consilieri din cadrul Compartimentului Verificare şi Control din cadrul Autorităţii de Management, a doi experţi externi în materie de achiziţii, desemnaţi, la nivelul Autorităţii de Management, pe baza relaţiei contractuale a Autorităţii cu E. S.A..

Aşa cum a reţinut instanţa de fond, această societate a încheiat cu MECMA un contract, ca rezultat al derulării unei proceduri de achiziţie publică, de prestare a unor servicii de consultanţă pentru reverificarea achiziţiilor publice AM POS CCE.

Instanţa de fond a reţinut corect că nu s-a indicat un text de lege care să interzică Autorităţii de Management să achiziţioneze servicii de specialitate în scopul derulării activităţii de reverificare a achiziţiilor publice.

Sintagma cuprinsă în art. 20 alin. (1) din O.U.G. nr. 66/2011 referitoare la "structurile de control organizate în acest scop" în cadrul autorităţilor cu competenţe în gestionarea fondurilor europene, cărora le revine atributul de a desfăşura activităţile de constatare a neregulilor şi de stabilire a creanţelor bugetare/corecţiilor financiare nu trebuie înţeleasă ca referindu-se exclusiv la personal angajat în cadrul Autorităţii de Management.

Trebuie ţinut seama că achiziţia publică a serviciilor de consultanţă a avut în vedere tocmai desfăşurarea activităţii de control, notele de constatare au fost emise cu respectarea competenţei funcţionale a autorităţii, aşa cum era prevăzută de lege, iar echipa de control pentru verificarea proiectului a fost desemnată prin decizia nr. 226239/15.02.2012 a Autorităţii de Management.

Drept urmare, nu se pune nicio problemă de necorelare a prevederilor relevante din O.U.G. nr. 66/2011 cu cele ale H.G. nr. 1634/2009, care să fie tratată din perspectiva principiului ierarhiei actelor normative şi, de asemenea, sunt nefondate criticile recurentului potrivit cărora instanţa de fond ar fi înlăturat de la aplicare norma specială - O.U.G. nr. 66/2011, în favoarea aplicării normelor generale din cuprinsul C. civ. referitoare la actele juridice ale organelor administrative ale persoanelor juridice.

Distincţia pe care recurentul o face în baza contractului de prestări servicii nr. x/5.10.2011, încheiat de MECMA cu E. S.A., între activităţile de reverificare şi cele de constatare a neregulilor şi de stabilire a corecţiilor‚ este formalistă întrucât activitatea de reverificare a achiziţiilor publice a urmărit tocmai legalitatea, conformitatea şi regularitatea derulării acestor proceduri, în raport de care s-a stabilit neregula, conform O.U.G. nr. 66/2011.

Nu poate fi acceptată teza potrivit căreia experţii desemnaţi de E. S.A. ar fi putut exclusiv să facă recomandări referitoare la constatarea neregulilor câtă vreme prin decizia nr. 226239/15.02.2012 a AM POS CCE s-a desemnat echipa de control, din care aceşti experţi au făcut parte.

Pe cale de consecinţă, constatând caracterul nefondat al motivului de nelegalitate referitor la constituirea echipei de control, Înalta Curte constată că nu mai este necesar să se aplece asupra celorlalte critici referitoare la valoarea aprobării notelor de constatare de către directorul general al Autorităţi de Management, respectiv a probării sau nu a vătămării produse prin modalitatea de constituire a echipei de control.

2.2. Susţinerile referitoare la inexistenţa neregulii

Cât priveşte existenţa a însăşi neregulii, încadrată prin nota de constatare în prevederile pct. 1.2 din anexa 1 la O.U.G. nr. 66/2011, în forma în vigoare la data emiterii titlului de creanţă, Înalta Curte constată că atât nota de constatare cât şi decizia de soluţionare a contestaţiei administrative nr. 23676/6.11.2012 sunt legale şi temeinice.

Astfel, prin recurgerea la accelerarea procedurii de licitaţie, finalizată prin încheierea contractului de achiziţie nr. x/11.11.2009, recurentul-reclamant, în calitate de autoritate contractantă, a încălcat prevederile art. 83 din O.U.G. nr. 34/2006 şi pe cele ale Ordinului ANRMAP nr. 51/13.03.2009 privind accelerarea procedurilor de licitaţie restrânsă şi negociere cu publicare prealabilă a unui anunţ de participare, încălcare prin care a adus atingere publicităţii procedurii.

Pe de o parte, recurentul-reclamant a recurs la accelerarea procedurii de licitaţie invocând prevederile art. 1 din Ordinul ANRMAP nr. 51/2009, fără însă ca motivul accelerării procedurii să fie cel referitor la "natura excepţională a situaţiei economice actuale, ca motiv de urgenţă", aşa cum permitea Ordinul citat, ci imposibilitatea finalizării proiectului în perioada de implementare a contractului de finanţare nr. x/4.08.2009, care nu are nicio legătură cu Ordinul invocat.

Pe de altă parte, recurentul-reclamant nu a luat în considerare, aşa cum stabileşte art. 3 din Ordinul citat, numărul şi dificultăţile de pregătite a documentelor solicitate pentru îndeplinirea criteriilor de calificare şi selecţie, precum şi complexitatea contractului ce urma a fi atribuit, astfel încât accelerarea procedurii să nu reprezinte un impediment major pentru depunerea unor candidaturi/oferte corespunzătoare de către un număr suficient de operatori economici.

Recurentul-reclamant nu aduce niciun contraargument susţinerilor din actele administrative atacate potrivit cărora termenul de depunere a candidaturilor prevăzut de art. 83 alin. (1) din O.U.G. nr. 34/2006 a fost redus de la 37 de zile la 13 zile, deşi nu erau îndeplinite condiţiile prevăzute de alin. (2) şi (3) ale articolului menţionat.

În mod corect s-a reţinut prin actele administrative atacate că recurentul-reclamant, în calitate de beneficiar al finanţării, avea la îndemână alte căi legale pentru a se încadra în termenul de implementare a proiectului şi că modul de derulare a procedurii de achiziţie confirmă că potenţialii ofertanţi nu au avut timp pentru pregătirea unor oferte corespunzătoare (dovadă stând faptul că din şase participanţi în prima etapă de depunere a candidaturilor, doar doi au depus documentaţia ofertelor lor, iar în urma analizei conţinutului acestora, un singur participant a fost admis).

Neregula a fost corect încadrată la pct. 1 subpct. 1.2 din anexa la O.U.G. nr. 66/2011, constatându-se nerespectarea întrutotul a regulilor de publicitate a procedurii de achiziţie, stabilite de legiuitor.

Cât priveşte neindicarea unui prejudiciu cert produs fondurilor din care contractul de achiziţie a fost finanţat, aşa cum s-a reţinut prin prima decizie de casare, şi abaterile care nu au un impact financiar precis pot afecta interesele financiare ale Uniunii, iar statele membre sunt abilitate să solicite beneficiarilor în cauză rambursarea finanţării, respectiv să aplice măsuri de reatragere parţială a finanţării, cu aplicarea principiului proporţionalităţii.

În ultimul rând, este de menţionat că, în desfăşurarea activităţii de control şi constatare a neregulilor, Autoritatea de Management nu era ţinută de activităţile desfăşurate de ANRMAP în legătură cu procedura de achiziţie, aşa cum prevedeau expres dispoziţiile art. 324 din H.G. nr. 457/2008, coroborate cu prevederile art. 6 alin. (3) din O.U.G. nr. 66/2011.

3 Temeiul legal al soluţiei pronunţate în recurs

Pentru motivele arătate, în temeiul art. 312 C. proc. civ., constatând caracterul nefondat al criticilor subsumate prevederilor art. 304 pct. 7 şi 9 şi 3041 din acelaşi Cod, Înalta Curte va respinge recursul.

PENTRU ACESTE MOTIVE,

ÎN NUMELE LEGII

D E C I D E

Respinge recursul declarat de reclamantul Institutul Naţional de Statistică împotriva sentinţei civile nr. 781 din 22 februarie 2018, pronunţată de Curtea de Apel Bucureşti, secţia a VIII-a contencios administrativ şi fiscal, ca nefondat.

Irevocabilă.

Pronunţată în şedinţă publică, astăzi, 30 octombrie 2019.