CSM refusal of annual opinion for post-retirement retention: inapplicability of execution suspension to non-executable administrative acts and judicial review of discretionary personnel needs.

Şedinţa publică din data de 29 octombrie 2019

Asupra cauzei de faţă,

Din examinarea lucrărilor din dosar, constată următoarele:

I. Circumstanţele cauzei

1. Obiectul litigiului dedus judecăţii

Prin cererea de chemare în judecată adresată Curţii de Apel Bucureşti, înregistrată sub nr. x/2019 reclamanta A. a chemat în judecată Consiliul Superior al Magistraturii, solicitând ca prin hotărârea ce se va pronunţa să se dispună suspendarea executării Hotărârii nr. 518/2019 a secţiei pentru procurori până la soluţionarea cauzei pe fond.

2. Hotărârea primei instanţe

Prin sentinţa civilă nr. 345 din 05 iulie 2019, Curtea de Apel Bucureşti, secţia a VIII-a contencios administrativ şi fiscal a respins ca neîntemeiate excepţiile lipsei calităţii procesual pasive a pârâtului C.S.M. şi a inadmisibilităţii cererii de suspendare.

A admis acţiunea formulată de reclamanta A., aşa cum a fost precizată şi a anulat Hotărârea nr. 518/2019 a secţiei de procurori din cadrul C.S.M. A obligat pârâtul să acorde reclamantei avizul anual pentru menţinerea în funcţie după împlinirea vârstei de 65 de ani şi a dispus suspendarea executării Hotărârii nr. 518/2019.

3. Calea de atac exercitată în cauză

Împotriva sentinţei civile nr. 345 din 05 iulie 2019 a Curţii de Apel Bucureşti, secţia a VIII-a contencios administrativ şi fiscal a declarat recurs pârâtul Consiliul Superior al Magistraturii solicitând admiterea recursului, casarea hotărârii recurate în sensul respingerii contestaţiei formulate, iar în ceea ce priveşte cererea de suspendare a executării Hotărârii nr. 518 din 11.06.2019 să se admită excepţia inadmisibilităţii cu consecinţa respingerii cererii ca inadmisibilă, iar în subsidiar să se respingă această cerere ca neîntemeiată.

În drept, recurentul-pârât Consiliul Superior al Magistraturii a dezvoltat critici ce se circumscriu motivului de casare prevăzut de art. 488 alin. (1) pct. 8 C. proc. civ., republicat, după cum urmează:

a) În ceea ce priveşte excepţia inadmisibilităţii cererii de suspendare a executării Hotărârii secţiei pentru procurori nr. 518/2019 susţine că instanţa de fond a respins în mod greşit această excepţie considerând că hotărârea contestată prin care s-a dispus respingerea acordării avizului este un act care va sta la baza demarării procedurii de eliberare din funcţie prin pensionare, iar din această perspectivă se poate dispune suspendarea lui dacă sunt îndeplinite condiţiile prevăzute de lege, deoarece suspendarea este întreruperea temporară a efectelor juridice ale actului contestat.

Contrar celor reţinute de instanţa de fond susţine că hotărârea a cărei suspendare se solicită nu este aptă de punere în executare, aceasta dispunând numai cu privire la neacordarea avizului anual de menţinere în funcţie a reclamantei după împlinirea vârstei de 65 de ani.

De altfel, chiar instanţa de fond a reţinut în motivare faptul că hotărârea contestată prin care s-a dispus respingerea acordării avizului este "un act care va sta la baza demarării procedurii de eliberare din funcţie prin pensionare ", fiind aşadar o operaţiune premergătoare în procedura de eliberare din funcţie a contestatoarei ce poate fi contestată doar împreună cu hotărârea de eliberare din funcţie.

Prin urmare, nu pot fi însuşite considerentele instanţei de fond prin care arată că hotărârea a cărei suspendare se solicită este un act începător de executare apt de a fi suspendat. Hotărârea în discuţie este de fapt o operaţiune premergătoare în procedura de eliberare din funcţie a contestatoarei, aceasta neputând fi atacată pe cale separată, ci numai odată şi împreună cu hotărârea de eliberare din funcţie.

b) În ceea ce priveşte netemeinicia soluţiei de admitere a cererii de suspendare a executării Hotărârii secţiei pentru procurori nr. 518/2019 argumentează că suspendarea actului administrativ ca operaţie juridică de întrerupere vremelnică a efectului acestuia reprezintă o situaţie de excepţie de la regula executării din oficiu (executio ex offîcio) a actelor administrative unilaterale.

După cum rezultă din reglementarea cuprinsă în art. 15 alin. (1) din Legea nr. 554/2004, cu modificările şi completările ulterioare, în cazuri bine justificate şi pentru prevenirea producerii unei pagube iminente, persoana vătămată poate cere instanţei competente să dispună suspendarea executării actului administrativ până la pronunţarea instanţei de fond.

Contrar celor reţinute de instanţa de fond, apreciază că niciuna dintre cele două condiţii nu este întrunită în speţă.

Cu privire la prima cerinţă, arătă că art. 2 alin. (1) lit. t) din Legea nr. 554/2004 defineşte cazul bine justificat apreciind în raport de această definiţie legală că în cauză nu există împrejurări care să afecteze legalitatea actului administrativ a cărui suspendare se solicită.

În ceea ce priveşte cea de-a doua cerinţă, face trimitere la art. 2 lit. ş) din Legea nr. 554/2004, ce defineşte paguba iminentă susţinând contrar celor reţinute de instanţa de fond că la momentul demarării procedurii de obţinere a avizului pentru continuarea activităţii după împlinirea vârstei de 65 de ani, reclamanta se putea aştepta, în mod rezonabil, prin raportare la dispoziţiile legale incidente, respectiv art. 83 alin. (1) din Legea nr. 304/2004, republicată, cu modificările şi completările ulterioare, şi la o soluţionare nefavorabilă a solicitării, cu consecinţa încetării de drept a activităţii la momentul împlinirii vârstei legale de pensionare de 65 de ani.

Chiar dacă reclamanta invocă faptul că nu a demarat demersurile necesare în vederea obţinerii veniturilor din pensie, aceasta va beneficia de aceste drepturi în condiţiile legii, de la data eliberării din funcţie, astfel încât nu poate fi apreciat că ar suferi o pagubă materială în sensul expus.

Arată şi că instanţa de fond a reţinut în mod greşit ca motiv de admitere a cererii de suspendare faptul că statutul de pensionar ar avea repercusiuni asupra situaţiei materiale a reclamantei, având în vedere că legea stabileşte vârsta limită până la care un magistrat poate fi menţinut în funcţie, iar după vârstă de 65 de ani, orice magistrat se poate aştepta la dobândirea statutului de pensionar şi la înlocuirea salariului cu pensia prevăzută de lege.

Menţionează şi că suspendarea efectelor hotărârii în discuţie nu acreditează ideea acordării avizului, condiţie necesară pentru menţinerea reclamantei în funcţie pe durata soluţionării cauzei raportat la prevederile art. 83 alin. (1) din Legea nr. 303/2004.

c) În ceea ce priveşte fondul cererii de anulare a Hotărârii secţiei pentru procurori nr. 518/2019 susţine că:

1. Instanţa de fond a reţinut în mod greşit că actul administrativ reprezentat de Hotărârea secţiei pentru procurori nr. 518/2019 este nemotivat şi a dispus anularea acestuia pentru acest motiv.

Conform art. 67 alin. (3) din Regulamentul de organizare şi funcţionare a Consiliului Superior al Magistraturii aprobat prin Hotărârea Plenului Consiliului Superior al Magistraturii nr. 1073/2018, "Dispoziţiile art. 17 alin. (4) - (6), art. 18, 19, 20, 21 şi ale art. 46 - 51 se aplică în mod corespunzător şi în cazul lucrărilor secţiei pentru procurori", iar art. 47 alin. (9) din acelaşi act normativ prevede că:

"Dispoziţiile art. 22 alin. (6) - (9) şi ale art. 24 se aplică în mod corespunzător". Potrivit art. 22 alin. (8) din Regulamentul de organizare şi funcţionare a Consiliului Superior al Magistraturii. "Hotărârile adoptate în Plen se redactează, de regulă, de persoane din cadrul compartimentului care a întocmit lucrarea ce a stat la baza hotărârii, în termen de 30 de zile de la pronunţare; hotărârile pot fi repartizate spre redactare şi compartimentului care asigură activitatea de secretariat a Consiliului. Hotărârile Plenului privind cariera şi drepturile judecătorilor şi procurorilor se redactează în cel mult 20 de zile şi se comunică de îndată."

Faţă de aceste dispoziţii regulamentare, contrar celor reţinute de instanţa de fond, susţine că există un text în Regulament care stabileşte cu titlu de recomandare un termen de redactare a unei hotărâri a secţiei pentru procurori, iar în cazul unei eventuale nerespectări a termenului de recomandare nu intervine sancţiunea anulării actului în lipsa unei dispoziţii exprese în acest sens. Arată şi că hotărârea secţiei pentru procurori nr. 518/2019 a fost redactată şi publicată la data de 09.07.2019, aşa cum rezultă din afişarea pe site-ul Consiliului Superior al Magistraturii.

Susţine că instanţa de fond a aplicat în mod greşit dispoziţiile Hotărârii Plenului Consiliului Superior al Magistraturii nr. 420/2007, având în vedere faptul că, în cazul hotărârilor secţiei pentru procurori există dispoziţii exprese care se aplică cu prioritate. Totodată susţine că hotărârea secţiei pentru procurori nr. 518/2019 este motivată de o manieră ce garantează legalitatea, oportunitatea şi previzibilitatea măsurilor dispuse de Consiliul Superior al Magistraturii,

Apreciază că argumentele prezentate în hotărârea ce face obiectul cauzei sunt coerente, clare si lipsite de ambiguităţi şi de contradicţii, fiind în măsură să permită urmărirea raţionamentului care a condus la adoptarea acesteia.

De asemenea, învederează că nu poate fi stabilită o legătură de cauzalitate între ordinea de redactare şi de publicare a unor hotărâri prin raportare la legalitatea şi temeinicia celor dispuse prin hotărârea a cărei anulare se solicită şi nici nu se poate constata un pretins comportament abuziv al secţiei pentru procurori ce ar rezida în aspectele relevate de contestatoare.

2. În ceea ce priveşte al doilea motiv de anulare reţinut de instanţa de fond, respectiv participarea domnului procuror B. la şedinţa secţiei pentru procurori din data de 11.06.2019, precizează că instanţa de fond a aplicat în mod greşit dispoziţiile legale privind incompatibilitatea.

Susţine că procedura desfăşurată în faţa secţiei pentru procurori nu are caracter jurisdicţional, nefiind aplicabile dispoziţiile referitoare la incompatibilităţi din C. proc. civ.. O dovadă în acest sens o constituie interpretarea per a contrario a dispoziţiilor art. 44 alin. (1) din Legea nr. 317/2004 privind Consiliul Superior al Magistraturii, republicată, cu modificările şi completările ulterioare care prevăd următoarele:

"Consiliul Superior al Magistraturii îndeplineşte, prin secţiile sale, rolul de instanţă de judecată în domeniul răspunderii disciplinare a judecătorilor şi a procurorilor".

Totodată menţionează că aşa cum rezultă din cuprinsul ordinii de zi publicată la data de 07.06.2019 privind şedinţa secţiei pentru procurori ce s-a desfăşurat la data de 11.06.2019, rigorile prevederilor art. 29 alin. (10) din Legea nr. 303/2004 au fost respectate, contestatoarea luând la cunoştinţă faptul că solicitarea sa de menţinere în funcţie după vârsta de 65 de ani va fi analizată de secţia pentru procurori în şedinţa din data de 11.06.2019, scopul instituit de textul menţionat fiind atins.

3. În ceea ce priveşte nerespectarea prevederilor Regulamentului privind procedura de menţinere în funcţie şi procedura de reîncadrare a judecătorilor, procurorilor, magistraţilor-asistenţi la Înalta Curte de Casaţie şi Justiţie, precum şi a personalului de specialitate juridică asimilat judecătorilor şi procurorilor, adoptat prin Hotărârea Plenului Consiliului Superior al magistraturii nr. 661/2008, susţine că şi în acest caz instanţa de fond a aplicat greşit dispoziţiile legale incidente.

Solicitarea contestatoarei de menţinere în funcţie după vârsta de 65 de ani a fost analizată de secţia pentru procurori în acord deplin cu competenţele ce îi revin, cu aplicarea dispoziţiilor legale incidente şi anume cele ale art. 83 alin. (1) din Legea nr. 303/2004 privind statutul judecătorilor şi procurorilor, republicată, cu modificările şi completările ulterioare.

În conformitate cu dreptul de apreciere conferit de dispoziţia legală anterior invocată, învederează că la luarea unei decizii de menţinere sau nu în funcţie se au în vedere împrejurările concrete de la momentul analizării unei astfel de solicitări, ţinându-se cont şi de nevoia de personal a instanţei sau parchetului, după caz, reliefată de situaţia posturilor şi volumul de activitate.

Contrar susţinerilor contestatoarei şi a celor reţinute de instanţa de fond motivează că art. 83 alin. (1) din Legea nr. 303/2004 nu conferă un drept magistratului la continuarea activităţii după împlinirea vârstei de 65 de ani, ce poate fi manifestat prin simpla solicitare de a rămâne în funcţie, fără ca o astfel de solicitare să poată fi cenzurată prin prisma prevederilor de referinţă.

Dacă s-ar aprecia că norma instituie un drept, la simpla manifestare de voinţă a solicitantului magistrat de a-şi continua activitatea după împlinirea vârstei de 65 de ani, cererea ar trebui admisă de plano. O astfel de abordare ar contrazice raţiunea legiuitorului, care a dat abilitare Consiliului Superior al Magistraturii în analiza solicitărilor de acest fel, prin emiterea sau nu a avizului anual de menţinere în funcţie.

Prin Hotărârea nr. 661 din 03.07.2008 a Plenului Consiliului Superior al Magistraturii s-a stabilit, printre altele, în aplicarea dispoziţiilor art. 83 alin. (1) din Legea nr. 303/2004 privind statutul judecătorilor şi procurorilor, republicată, procedura de menţinere în funcţie a judecătorilor. procurorilor şi a magistraţilor-asistenţi.

Deşi în această hotărâre nu se precizează expres, secţia pentru procurori a Consiliului Superior al Magistraturii a apreciat că punctul de vedere al colegiului de conducere este unul consultativ, care urmează să fundamenteze decizia de menţinere în funcţie a unui magistrat, ţinând cont şi de nevoia de personal a instanţei sau parchetului, după caz, la care acesta funcţionează, reliefată de situaţia posturilor şi volumul de activitate.

Secţia a reţinut faptul că instituţia menţinerii în funcţie vizează ocuparea în mod excepţional a posturilor de judecător sau procuror, iar dispoziţiile legale instituie doar o vocaţie, iar nu un drept absolut pentru judecătorii şi procurorii care solicită continuarea activităţii după împlinirea vârstei de 65 de ani. avizul urmând să fie emis de către secţie cu luarea în considerare, atât a motivelor invocate de magistratul solicitant, cât şi după evaluarea situaţiei instanţei/parchetului la care acesta îşi desfăşoară activitatea.

Secţia pentru procurori a avut în vedere împrejurarea că postul de procuror care urmează a deveni vacant la secţia pentru investigarea infracţiunilor din justiţie, după eliberarea din funcţie prin pensionare a doamnei procuror A., va putea fi ocupat prin concurs, astfel că a apreciat că nu este oportună menţinerea în funcţie a magistratului în cauză, după împlinirea vârstei de 65 de ani. în acest sens, s-a reţinut că prin Hotărârea nr. 76/10.04.2019, Plenul Consiliului Superior al Magistraturii a aprobat organizarea, în perioada 11 aprilie 2019 - 26 iunie 2019, la Bucureşti, a concursului pentru numirea procurorilor cu funcţii de execuţie din cadrul secţiei pentru investigarea infracţiunilor din justiţie.

De altfel, practica constantă a secţiei pentru procurori în materia emiterii avizului de menţinere în funcţie după împlinirea vârstei de 65 de ani este în sensul acordării acestuia doar în situaţii excepţionale, atunci când există riscul perturbării activităţii unităţii de parchet în cadrul căreia funcţionează procurorul care solicită menţinerea în funcţie.

De aceea, contrar celor reţinute de instanţa de fond, susţine că toate criteriile prevăzute prin Hotărârea nr. 661/2008 a Plenului Consiliului Superior al Magistraturii au fost pe deplin respectate, iar soluţia la care s-a oprit secţia pentru procurori din cadrul Consiliului Superior al Magistraturii vizează doar oportunitatea măsurii dispuse în funcţie de situaţia concretă a contestatoarei şi a unităţii de parchet la care s-a solicitat continuarea activităţii.

Arată şi că hotărârea nr. 518 din 11.06.2019 a secţiei pentru procurorii a Consiliului Superior al Magistraturii nu a fost adoptată cu exces de putere şi nu a condus la o vătămare a dreptului reclamantei la muncă.

Excesul de putere este definit prin art. 2 alin. (1) lit. n) din Legea contenciosului administrativ nr. 554/2004. Aceste prevederi nu sunt aplicabile speţei întrucât respingerea cererii de acordare a avizului anual de menţinere în funcţie a fost adoptată în limitele competenţelor legale şi cu respectarea dispoziţiilor art. 40 alin. (2) lit. q) din Legea nr. 317/2004 privind Consiliul Superior al Magistraturii, republicată, cu modificările şi completările ulterioare, raportate la cele ale art. 53 alin. (1) din Legea nr. 303/2004 privind statutul judecătorilor şi procurorilor, republicată, cu modificările şi completările ulterioare.

De asemenea, argumentează că prezumţia de legalitate a unor acte administrative prin care s-a apreciat asupra oportunităţii acordării avizului anual de menţinere în funcţie, nu poate fi răsturnată decât pentru cauze de încălcare a procedurii de menţinere în funcţie, nicidecum prin analiza oportunităţii menţinerii în funcţie după împlinirea vârstei de 65 de ani ce se acordă doar în situaţii excepţionale.

Invocă şi Decizia Curţii Constituţionale nr. 685/2018 în considerentele căreia se arată la pct. 138:

"De asemenea, instanţelor judecătoreşti nu le este permisă (...) să verifice oportunitatea emiterii actelor legislative/administrative [Decizia nr. 68 din 27 februarie 2017, publicată în Monitorul Oficial al României, Partea I, nr. 181 din 14 martie 2017, şi Decizia nr. 757 din 23 noiembrie 2017, publicată în Monitorul Oficial al României, Partea I, nr. 33 din 15 ianuarie 2018]."

De asemenea, contrar celor reţinute de instanţa de fond, arătă că îndeplinirea tuturor condiţiilor prevăzute de lege în procedura de numire ca procuror în cadrul secţiei pentru investigarea infracţiunilor din justiţie nu poate fi asimilată procedurii prevăzute de art. 83 alin. (1) din Legea nr. 303/2004, republicată, cu modificările şi completările ulterioare şi nu poate fi motiv de acordare a avizului de menţinere în funcţie, în condiţiile în care cerinţele celor două proceduri nu sunt similare.

4. Referitor pretinsa încălcarea a dreptului la muncă al reclamantei

Arată că art. 83 alin. (1) din Legea nr. 303/2004 privind statutul judecătorilor şi procurorilor, republicată, cu modificările şi completările ulterioare, nu conferă reclamantei un drept, ci numai o vocaţie la menţinerea în funcţie după împlinirea vârstei de 65 de ani, asupra solicitărilor de acest gen urmând a se pronunţa secţia corespunzătoare din cadrul Consiliului Superior al Magistraturii, care în funcţie de împrejurările concrete ale fiecărei solicitări în parte, poate aprecia cu privire la acordarea sau nu a avizului de menţinere în activitate după împlinirea vârstei menţionate.

Textul nu conferă solicitantului o speranţă legitimă în sensul unei soluţionări favorabile a cererii de menţinere în funcţie, astfel că, reclamanta se putea aştepta, în mod rezonabil la neacordarea avizului, cu consecinţa încetării de drept a activităţii sale la momentul împlinirii vârstei legale de pensionare de 65 de ani.

Prin urmare, nu se poate reţine o încălcare a dreptului la muncă al reclamantei, în condiţiile în care însuşi legiuitorul a statuat cu privire la încetarea de drept a activităţii magistratului la împlinirea vârstei de 65 de ani, în lipsa unui aviz de continuare a activităţii.

5. Referitor la pretinsa discriminare în raport de statutul personalului asimilat judecătorilor şi procurorilor, arată că noţiunea de "discriminare" este definită de art. 2 alin. (1) din O.G. nr. 137/2000 iar aceasta poate fi invocată numai în raport de anumite situaţii identice, similare sau analoage în care se află două sau mai multe persoane, faţă de care se aplică un tratament diferenţiat, fără ca acest tratament să fie justificat obiectiv de un scop legitim şi fără ca metodele de atingere a acelui scop să fie adecvate şi necesare.

Apreciază astfel că nu pot fi reţinute susţinerile contestatoarei referitoare la aplicarea unui tratament discriminatoriu prin raportare la situaţia unui coleg procuror căruia i-a fost acordat avizul de menţinere în funcţie după împlinirea vârstei de 65 de ani (Hotărârea nr. 129 din 05.03.2019 a secţiei pentru procurori la care face trimitere contestatoarea).

Fiecare dintre solicitările de menţinere în activitate după împlinirea vârstei de 65 de ani prezintă particularităţi proprii, cererile fiind analizate în raport de împrejurările concrete, astfel că aprecierea favorabilă a unora nu determină aplicarea unui tratament discriminatoriu prin raportare la cele care nu au fost avizate pozitiv.

A invocat în acest sens şi jurisprudenţa Curţii Europene a Drepturilor Omului care a statuat că autorităţile beneficiază de o anumită marjă de apreciere în a decide dacă şi în ce măsură diferenţele între diversele situaţii justifică un tratament juridic diferit, iar scopul acestei marje variază în funcţie de anumite circumstanţe, de domeniu şi de context (hotărârile din 23 iulie 1968, 16 septembrie 1996 şi 6 iulie 2004, pronunţate în cauzele "Aspecte privind regimul lingvistic în şcolile belgiene" împotriva Belgiei, paragraful 10, Gaygusuz împotriva Austriei, paragraful 42, Bocancea şi alţii împotriva Moldovei, paragraful 24).

Reclamanta a făcut trimitere numai la o situaţie în care s-a acordat aviz de menţinere în funcţie după împlinirea vârstei de 65 de ani, respectiv la situaţia domnului procuror C., procuror în cadrul Parchetului de pe lângă Curtea de Apel Cluj, însă nu puţine sunt situaţiile în care solicitări similare contestatoarei au primit aceeaşi soluţie (exemplifică în acest sens Hotărârea nr. 02/07.01.2019 a secţiei pentru procurori prin care nu a fost acordat avizul anual pentru menţinerea în funcţie a domnului procuror militar D. şi Hotărârea nr. 28/05.03.2019 prin care secţia a respins cererea de menţinere în funcţie a domnului E., procuror la Parchetul de pe lângă Curtea de Apel Cluj, după împlinirea vârstei de 65 ani).

În drept, a invocat dispoziţiile art. 491 şi următoarele din C. proc. civ., precum şi pe prevederile Legii nr. 554/2004 cu modificările şi completările ulterioare.

În baza art. 411 alin. (1) pct. 2) din C. proc. civ. a solicitat judecata în lipsă.

În dovedirea recursului s-a depus la dosarul cauzei Hotărârea Consiliului Superior al Magistraturii, secţia pentru procurori nr. 518 din 11 iunie 2019.

4. Apărarea formulată în cauză

Intimata-reclamantă nu a depus întâmpinare şi nu şi-a exprimat opinia în ceea ce priveşte recursul declarat de recurentul-pârât.

II. Soluţia instanţei de recurs

Referitor la cererea de suspendare a executării Hotărârii secţiei pentru procurori nr. 518/2019 a Consiliului Superior al Magistraturii instanţa de recurs urmează a analiza cu precădere excepţia inadmisibilităţii acesteia invocată de recurentul pârât în faţa instanţei de fond şi reiterată prin intermediu recursului.

Raportat la această excepţie se reţine că iniţial reclamanta a învestit instanţa de fond cu o cerere de suspendare a executării Hotărârii secţiei pentru procurori nr. 518/2019 formulată în temeiul art. 14 din Legea contenciosului administrativ, nr. 554/2004, ulterior, prin precizarea de acţiune din data de 25.06.2019 prin care reclamanta a solicitat şi anularea Hotărârii secţiei pentru procurori nr. 518/2019 temeiul juridic al cererii de suspendare a executării formulată anterior fiind modificat în art. 15 din Legea 554/2004.

Potrivit dispoziţiilor legale invocate de reclamantă ca temei al cererii sale de suspendare a executării "persoana vătămată poate să ceară instanţei competente să dispună suspendarea executării actului administrativ unilateral" (art. 14 alin. (1) din Legea 554/2004).

Astfel, suspendarea executării actului administrativ reglementată de această dispoziţie legală pleacă de la premisa că actul contestat are aptitudinea de a fi pus în executare adică dă naştere, modifică sau stinge raporturi juridice.

Analizându-se din acest punct de vedere hotărârea contestată în cauză se reţine că aceasta a fost dată în aplicarea art. 83 alin. (1) din Legea 303/2004, privind statutul judecătorilor şi procurorilor ca urmare a cererii intimatei reclamante de menţinere în funcţia de procuror după împlinirea vârstei de 65 de ani.

Potrivit acestei dispoziţii legale:

"Judecătorii, procurorii, magistraţii-asistenţi de la Înalta Curte de Casaţie şi Justiţie, precum şi personalul de specialitate juridică prevăzut la art. 87 alin. (1) pot fi menţinuţi în funcţie după împlinirea vârstei de pensionare prevăzute de lege, până la vârsta de 70 de ani. Până la vârsta de 65 de ani, magistratul poate opta să rămână în funcţie, însă după împlinirea acestei vârste, pentru menţinerea în activitate este necesar avizul anual al secţiei pentru judecători sau, după caz, al secţiei pentru procurori."

Din dispoziţia legală mai sus menţionată rezultă că avizul solicitat de intimata reclamantă poate avea două consecinţe, în cazul în care este acordat magistratul la care se referă este menţinut în activitate şi rămâne în funcţie pe o perioadă de încă un an, fără a se modifica în nici un fel statutul său, iar în situaţia (cum este cea din speţă) în care acesta este refuzat, magistratul urmează a fi eliberat din funcţie prin pensionare în condiţiile art. 65 alin. (1) lit. b) şi alin. (2) din Legea 303/2004.

Însă acest efect nu este produs prin hotărârea prin care s-a refuzat acordarea avizului pentru menţinerea în activitate ci prin eliberarea din funcţie a magistratului în condiţiile 65 alin. (2) din Legea 303/2004, respectiv prin decret al Preşedintelui României, la propunerea secţiei pentru judecători sau, după caz, a secţiei pentru procurori.

Ca urmare, instanţa de recurs reţine, contrar celor avute în vedere de instanţa de fond, că o hotărâre privind avizul de menţinere în funcţie după împlinirea vârstei de pensionare prevăzute de lege nu produce prin ea însăşi efecte juridice apte a fi puse în executare, nemodificând şi nestingând în mod direct raportul juridic în temeiul căruia magistratul îşi exercită funcţia, neputându-se în aceste condiţii dispune suspendarea executării sale.

Faţă de considerentele anterior prezentate, reţinându-se inadmisibilitatea cererii de suspendare a executării Hotărârii nr. 518/2019 a secţiei de procurori din cadrul CSM este inutil a se mai analiza susţinerile recurentei referitoare la fondul acestei cereri.

Referitor la cererea de anulare a hotărârii contestate se reţine în primul rând că la momentul la care a avut loc judecata în faţa instanţei de fond hotărârea contestată nu fusese încă redactată, însă în recurs recurenta pârâtă a depus la dosarul cauzei Hotărârea nr. 518/2019 a secţiei de procurori din cadrul CSM în condiţiile art. 492 C. proc. civ.

În aceste circumstanţe nu mai pot fi reţinute ca fiind întemeiate considerentele instanţei de fond în ceea ce priveşte nulitatea actului administrativ pentru nemotivare, deoarece văzând înscrisul nou depus în recurs se constată că acesta întruneşte cerinţele de motivare ale actului administrativ respectiv prezintă argumentele pentru care a fost adoptată hotărârea ce face obiectul prezentei cauze, aceste argumente sunt coerente, clare şi lipsite de contradicţii, fiind în măsură să permită urmărirea raţionamentului care a condus la adoptarea hotărârii contestate.

Este adevărat că, aşa cum a reţinut instanţa de fond, obligaţia de motivare a unui act administrativ trebuie îndeplinită cu bună credinţă şi într-un termen rezonabil însă, conform art. 67 alin. (3) din Regulamentul de organizare şi funcţionare a Consiliului Superior al Magistraturii aprobat prin Hotărârea Plenului Consiliului Superior al Magistraturii nr. 1073/2018, "Dispoziţiile art. 17 alin. (4) - (6), art. 18, 19, 20, 21 şi ale art. 46 - 51 se aplică în mod corespunzător şi în cazul lucrărilor secţiei pentru procurori", iar art. 47 alin. (9) din acelaşi act normativ prevede că:

"Dispoziţiile art. 22 alin. (6) - (9) şi ale art. 24 se aplică în mod corespunzător". Potrivit art. 22 alin. (8) din Regulamentul de organizare şi funcţionare a Consiliului Superior al Magistraturii. "Hotărârile adoptate în Plen se redactează, de regulă, de persoane din cadrul compartimentului care a întocmit lucrarea ce a stat la baza hotărârii, în termen de 30 de zile de la pronunţare; hotărârile pot fi repartizate spre redactare şi compartimentului care asigură activitatea de secretariat a Consiliului. Hotărârile Plenului privind cariera şi drepturile judecătorilor şi procurorilor se redactează în cel mult 20 de zile şi se comunică de îndată."

Faţă de aceste dispoziţii regulamentare, instanţa de recurs reţine că termenul de 30 de zile de redactare a hotărâri, avut în vedere şi de instanţa de fond, este un termen de recomandare, caracter care de altfel este recunoscut indirect şi de către instanţa de fond, astfel că nu poate atrage sancţiunea anulării actului redactat cu depăşirea sa şi nici nu poate fi contrapus dreptului recurentului de a administra proba cu înscrisuri noi în faţa instanţei de recurs în condiţiile art. 492 C. proc. civ.

Nu poate fi reţinut ca întemeiat nici argumentul adus de intimata reclamantă în sensul că nulitatea hotărârii analizate poate fi determinată de participarea la adoptarea sa a domnului procuror B. vizat de dosarul x/2019, în care s-a dispus începerea urmăririi penale in rem, cu privire la faptele ce formează obiectul sesizării organului judiciar, dosar aflat pe rolul secţiei pentru investigarea infracţiunilor din justiţie şi repartizat spre soluţionare intimatei reclamante din prezenta cauză, deoarece procedura desfăşurată în faţa secţiei pentru procurori nu are caracter jurisdicţional, nefiind astfel aplicabile dispoziţiile referitoare la incompatibilităţi din C. proc. civ.

În acest sens se are în vedere că prin dispoziţiile constituţionale (art. 134 alin. (2) din Constituţie) şi dispoziţiile legale privind statutul magistraţilor şi organizarea şi funcţionarea Consiliului Superior al Magistraturii adoptate în aplicarea dispoziţiei constituţionale mai sus precizate este reglementat în mod limitativ domeniul în care Consiliul Superior al Magistraturii îndeplineşte rolul de instanţă de judecată, respectiv acela al răspunderii disciplinare a judecătorilor şi a procurorilor. Numai în acest domeniu se poate afirma că se desfăşoară de către Consiliu Superior al Magistraturii o procedură judiciară. O interpretare contrară nu poate fi făcută decât cu nerespectarea dispoziţiei constituţionale care limitează rolul de instanţă de judecată al Consiliului Superior al Magistraturii la un anumit domeniu expres reglementat.

Ca urmare, raţionamentul instanţei de fond în sensul că incompatibilitatea reglementată de art. 42 alin. (1) pct. 13 din C. proc. civ. este incidentă şi în situaţia analizată în cauză prin prisma art. 2 alin. (2) C. proc. civ. este eronat deoarece această dispoziţie legală, ce reglementează aplicarea generală a C. proc. civ., are în vedere aplicabilitatea acestei reglementări în cadrul procedurilor judiciare, ceea ce rezultă din titlul în care această dispoziţie este cuprinsă ce face vorbire şi de "principiile fundamentale ale procesului civil".

Pe de altă parte, chiar dacă s-ar reţine ipotetic incompatibilitatea avută în vedere de instanţa de fond se constată că aceasta nu este determinantă în raport de faptul că hotărârea contestată a fost adoptată cu 5 voturi pentru şi unul împotrivă, potrivit celor consemnate în cuprinsul său.

Referitor la nerespectarea prevederilor Hotărârii Plenului Consiliului Superior al Magistraturii nr. 661/3 iulie 2008 în speţa dedusă judecăţii se reţine că aceasta are ca principal obiectiv reglementarea procedurii de menţinere în funcţie a judecătorilor, procurorilor, magistraţilor-asistenţi de la Înalta Curte de Casaţie şi Justiţie, precum şi a personalului de specialitate juridică asimilat judecătorilor şi procurorilor iar nu a condiţiilor de fond ce conduc la admisibilitatea cererii de menţinere în funcţie după împlinirea vârstei de 65 ani.

Este adevărat că în cuprinsul acestei hotărâri se face referire la faptul că în fundamentarea punctului de vedere exprimat de colegiul de conducere care însoţeşte propunerea de avizare a menţinerii trebuie vute în vedere orice aspecte din care să rezulte că solicitantul este în măsură să îşi continue activitatea în condiţii corespunzătoare (pct. I.6) însă această cerinţă nu poate fi reţinută ca limitând prerogativa Consiliului Superior al Magistraturii, prin secţiile sale, de a aprecia asupra acordării avizului în raport şi de alte împrejurări obiective cum este cea privind nevoia de personal a instanţei sau parchetului la care funcţionează magistratul care a solicitat avizul, reliefată prin situaţia posturilor şi volumul de activitate.

Referitor Decizia nr. 4161 din 5 noiembrie 2014 pronunţată de Înalta Curte de Casaţie şi Justiţie, secţia de contencios administrativ şi fiscal în dosarul nr. x/2014 din care instanţa de fond a reţinut că în analiza solicitării de menţinere în funcţie a magistraţilor după împlinirea vârstei de 65 de ani trebuie să se raporteze în mod strict la criteriul prevăzut în Hotărârea Plenului Consiliului Superior al Magistraturii nr. 661/2008, respectiv la aspecte din care să rezulte că solicitantul este în măsură să îşi continue activitatea în condiţii corespunzătoare se constată că această concluzie este eronată.

Astfel, chiar în considerentele deciziei invocate ca practică judiciară se constată că se analizează şi alte criterii de acordare a avizului respectiv, încărcătura pe judecător şi dinamica posturilor, numai în legătură cu acest ultim criteriu arătându-se că excede prevederilor Hotărârii Plenului nr. 661/2008 concluzionându-se în final că "nu au fost reţinute motive temeinic justificate care să conducă la soluţia respingerii cererii petentului". Prin urmare decizia reţinută ca practică relevantă de instanţa de fond nu are acest caracter.

Pe de altă parte Înalta Curte, având în vedere Avizul nr. 20 (2017) al Consiliul Consultativ al Judecătorilor Europeni (CCJE) - "Rolul instanţelor în aplicarea unitară a legii" reţine că, deşi aplicarea egală şi unitară a legii asigură caracterul său general, egalitatea în faţa legii şi certitudinea juridică, pentru a deveni pertinente, trebuie ca hotărârile pronunţate pe un anumit aspect de drept să fie similare şi să se înscrie într-o tendinţă generală (jurisprudenţă constantă). Or, în speţă se invocă un singur precedent judiciar care nu poate fi asimilat unei jurisprudenţe bine determinate.

Referitor la încălcarea dreptului la muncă al reclamantei instanţa de recurs reţine că art. 83 alin. (1) din Legea nr. 303/2004 privind statutul judecătorilor şi procurorilor, republicată, cu modificările şi completările ulterioare, în privinţa magistraţilor stabileşte o vârstă standard de pensionare de 65 de ani, similară celei statuate prin Legea nr. 263/2010 privind sistemul unitar de pensii publice pentru celelalte categorii profesionale. Prin urmare neacordarea avizului de continuare a activităţii peste vârsta standard de pensionare reglementată la nivel naţional nu poate fi privită ca o negare a dreptului la muncă al reclamantei.

Cu privire la împrejurarea că intimata reclamantă a parcurs cu puţin timp înainte o procedură specială de numire ca procuror în cadrul secţiei de investigare a infracţiunilor din justiţie ocazie cu care s-a apreciat că are o bună pregătire profesională şi o conduită morală ireproşabilă se reţine că aceasta nu poate fi privită ca un argument determinant în ceea ce priveşte procedura analizată în prezent cauză, în care, aşa cum s-a precizat anterior, pe lângă criterii ce ţin de îndeplinirea exigenţelor profesionale de către magistrat se au în vedere şi alte criterii obiective ce ţin de postul ocupat de acesta şi necesitatea menţinerii în funcţie a magistratului care a împlinit vârsta de 65 de ani, raportat şi la aceste din urmă criterii.

Astfel, instanţa de recurs are în vedere că ocuparea unui post de către un magistrat care a împlinit vârsta de 65 de ani este prin natura ei o măsură limitată în timp, astfel că este în competenţa Consiliului Superior al Magistraturii prin secţiile sale şi în virtutea prerogativelor acestuia privind organizarea şi funcţionarea instanţelor şi parchetelor precum şi cele privind cariera magistraţilor a aprecia în baza unor criterii obiective dacă se impune menţinerea magistratului care a împlinit vârsta de 65 de ani în continuare în funcţie sau ocuparea postului ce urmează a deveni vacant prin alte modalităţi prevăzute de dispoziţiile legale incidente în materie, în speţă, prin hotărârea contestată, optându-se pentru ocuparea acestui post prin concursul ce urma a se organiza.

Referitor la discriminarea invocată de intimată prin raportare la situaţia unui coleg procuror căruia i-a fost acordat avizul de menţinere în funcţie după împlinirea vârstei de 65 de ani (Hotărârea nr. 129 din 05.03.2019 a secţiei pentru procurori la care face trimitere contestatoarea) se reţin ca îtemeiate susţinerile recurentei în sensul că fiecare dintre solicitările de menţinere în activitate după împlinirea vârstei de 65 de ani prezintă particularităţi proprii, cererile fiind analizate în raport de împrejurările concrete, astfel că aprecierea favorabilă a unora nu determină aplicarea unui tratament discriminatoriu prin raportare la cele care nu au fost avizate pozitiv.

Astfel şi în jurisprudenţa Curţii Europene a Drepturilor Omului invocată de recurentă s-a statuat că autorităţile beneficiază de o anumită marjă de apreciere în a decide dacă şi în ce măsură diferenţele între diversele situaţii justifică un tratament juridic diferit, iar scopul acestei marje variază în funcţie de anumite circumstanţe, de domeniu şi de context (hotărârile din 23 iulie 1968, 16 septembrie 1996 şi 6 iulie 2004, pronunţate în cauzele "Aspecte privind regimul lingvistic în şcolile belgiene" împotriva Belgiei, paragraful 10, Gaygusuz împotriva Austriei, paragraful 42, Bocancea şi alţii împotriva Moldovei, paragraful 24).

Reclamanta a făcut trimitere numai la o situaţie în care s-a acordat aviz de menţinere în funcţie după împlinirea vârstei de 65 de ani, însă din analiza practicii secţiei pentru procurori rezultă că sunt suficiente situaţii în care astfel de solicitări au fost respinse (de exemplu Hotărârile nr. 02/07.01.2019 şi nr. 28/05.03.2019 ale secţiei pentru procurori).

Faţă de cele anterior prezentate hotărârea contestată în cauză prin care s-a refuzat intimatei reclamante dreptul la menţinerea în funcţie după împlinirea vârstei de 65 de ani nu poate fi reţinută ca fiind adoptată cu exces de putere în accepţiunea art. 2 alin. (1) lit. n) din Legea 554/2004.

În raport de aceste considerente şi potrivit art. 496 şi 497 C. proc. civ. şi art. 20 din Legea 554/2004 urmează a se admite recursul declarat de pârât.

Se va casa în parte sentinţa recurată şi rejudecând cauza instanţa de recurs va respinge acţiunea în anulare a Hotărârii nr. 518/2019 a secţiei de procurori din cadrul CSM, ca nefondată.

Va respinge cererea de suspendare a executării aceleiaşi hotărâri, ca inadmisibilă.

Va menţine dispoziţiile sentinţei în ceea ce priveşte excepţia lipsei calităţii procesuale pasive a pârâtului CSM şi dispoziţia privind cheltuielile de judecată.

PENTRU ACESTE MOTIVE

ÎN NUMELE LEGII

D E C I D E

Admite recursul declarat de pârâtul CONSILIUL SUPERIOR AL MAGISTRATURII, secţia PENTRU PROCURORI împotriva sentinţei civile nr. 345 din 5 iulie 2019 pronunţată de Curtea de Apel Bucureşti, secţia a VIII-a de contencios administrativ şi fiscal.

Casează în parte sentinţa recurată şi rejudecând cauza:

Respinge acţiunea în anulare a Hotărârii nr. 518/2019 a secţiei de procurori din cadrul CSM, ca nefondată.

Respinge cererea de suspendare a executării aceleiaşi hotărâri, ca inadmisibilă.

Menţine dispoziţiile sentinţei în ceea ce priveşte excepţia lipsei calităţii procesuale pasive a pârâtului CSM şi dispoziţia privind cheltuielile de judecată.

Definitivă.

Pronunţată în şedinţă publică, astăzi, 29 octombrie 2019.