EU funding correction upheld for fragmented direct purchase

Şedinţa publică din data de 29 octombrie 2019

Asupra cauzei de faţă,

Din examinarea lucrărilor din dosar, constată următoarele:

I. Circumstanţele cauzei

1. Obiectul litigiului dedus judecăţii

Prin cererea formulată de reclamantul Universitatea Tehnică Cluj-Napoca în contradictoriu cu pârâta Organismul Intermediar pentru Programul Operaţional Sectorial Dezvoltarea Resurselor Umane - Ministerul Educaţiei Naţionale, a solicitat anularea Scrisoarii standard de informare a beneficiarului nr. OI/2003/SUPFI/29.02.2016 şi implicit să se constate eligibilitatea sumei de 78.860,59 RON care reprezintă în opinia verificatorilor o corecţie de 25% aferentă contractului de achiziţie nr. x/30.06.2015 cu consecinţa decontării în integralitate a cheltuielilor, solicitate.

2. Hotărârea primei instanţe

Prin sentinţa civilă nr. 242 din 08 septembrie 2016, Curtea de Apel Cluj, secţia a III-a contencios administrativ şi fiscal a respins cererea formulată de reclamantul Universitatea Tehnică Cluj-Napoca, în contradictoriu cu pârâta Organismul Intermediar pentru Programul Operaţional Sectorial Dezvoltarea Resurselor Umane - Ministerul Educaţiei Naţionale, având ca obiect anulare act administrativ Scrisoarea standard de informare a beneficiarului nr. OI/2003/SUPFI/29.02.2016 (O.U.G. nr. 66/2011) - fonduri europene.

3. Calea de atac exercitată în cauză

Împotriva sentinţei civile nr. 242 din 08 septembrie 2016 a Curţii de Apel Cluj, secţia a III-a contencios administrativ şi fiscal a declarat recurs reclamanta Universitatea Tehnică din Cluj-Napoca solicitând admiterea recursului şi casarea hotărârii instanţei de fond ca fiind nelegală şi netemeinică.

În drept, recurenta-reclamantă Universitatea Tehnică din Cluj-Napoca a dezvoltat critici ce se circumscriu motivului de casare prevăzut de art. 488 alin. (1) pct. 8 C. proc. civ., republicat, după cum urmează:

Într-un primul rând arată că actul ce face obiectul litigiului nu prevede posibilitatea contestării acestuia, termenul şi nici autoritatea unde poate fi contestat. Nu se poate reţine că scrisoarea standard de informare a beneficiarului contestată în cauză are doar caracter informativ iar recurenta ca şi beneficiar nu poate decât lua act de aceasta deoarece în prin această interpretare i-ar fi încălcat dreptul la apărare. De asemenea, prin actul prin care i s-a adus la cunoştinţă modul de soluţionare a plângerii sale prealabile, nu se indica temeiul de drept al acestuia şi nici locul şi termenul de contestare a acestuia.

Precizează şi faptul că diminuarea de către OIPOSDRU MENCS a cheltuielilor solicitate spre rambursare aferente CRC 8, declararea acestora ca neeligibile, comunicate prin actul contestat sunt nemotivate atât în fapt cât şi în drept.

Pe fond precizează că prin actul contestat s-a constatat ca neeligibilă suma de 78.860,59 RON, care reprezintă o corecţie de 25% aferentă contractului de achiziţie nr. x/30.06.2015.

Raportat la angajarea cheltuielilor, a arătat că s-a întocmit propunerea nr. 4499/24.02.2014 cu poziţii separate, pentru fiecare produs şi aşa au fost aprobate pe lista de investiţii. Aparatele/produsele achiziţionate au funcţionalitate diferită, utilizare diferită şi fac parte, conform clasificării CPV, din categorii diferite. Pentru achiziţia produselor s-a aplicat procedura achiziţiei directe, deoarece, fiecare din cele 4 produse au fost introduse în Programul Anual al Achiziţiilor Publice (PAAP) pe coduri CPV separate, conform utilizării.

Precizează că în cadrul Universităţii Tehnice din Cluj-Napoca, datorită diversităţii tehnice a produselor achiziţionate pe toate departamentele, specialităţile precum şi a utilizării lor, Programul Anual al Achiziţiilor Publice este întocmit pe coduri CPV, fapt permis de legea achiziţiilor. După introducerea în PAAP s-a întocmit nota justificativă privind cumpărarea directă nr. 7359/30.03.2015, conform anexei A3 a PAAP (achiziţii din fonduri europene) formular completat pentru fiecare proiect separat. Achiziţia acestor produse s-au efectuat în SEAP din catalogul electronic al furnizorului. În urma prospectării pieţei de profil, s-au transmis invitaţii pentru depunerea de oferte, solicitându-se totodată ca ofertanţii să depună oferta tehnică şi financiară pentru toate cele 4 produse separat, evaluarea financiară făcându-se individual, pentru fiecare produs. Evaluarea ofertelor a fost cuprinsă în procesul-verbal al şedinţei de evaluare nr. x/19.06.2015.

Astfel nu se poate susţine, aşa cum a reţinut instanţa de fond, că prin nota justificativă nu s-a evidenţiat expres dacă produsele achiziţionate urmau să fie folosite separat sau reprezintă componente ale unui sistem.

Acest lucru rezultă din modul de achiziţionare a acestora, respectiv din aprobarea investiţiei de către minister, tot pe produs separat. Faptul că, din punct de vedere economic s-a încheiat un singur contract, cu un singur furnizor, nu poate constitui motiv de încălcare a legii, şi nici nu poate servi ca temei legal al hotărârii instanţei de fond. Deoarece adjudecatarul este acelaşi s-a redactat un singur contract pentru a facilita procesul de gestionare a contractului sub toate aspectele respectiv recepţie respectiv plata produselor.

În concluzie solicită admiterea recursului, casarea hotărârii instanţei de fond ca nelegală şi netemeinică, şi în consecinţă, anularea actului contestat; constatarea eligibilităţii sumei de 78.860,59 RON, care reprezintă în opinia verificatorilor o corecţie de 25% aferentă contractului de achiziţie nr. x/30.06.2015 cu consecinţa decontării în integralitate a cheltuielilor solicitate şi aferente CRC 8.

În drept invocă prevederile art. 8 din Legea nr. 544/2004 coroborată cu prevederile art. 51 alin. (1) şi alin. (2) din O.U.G. nr. 66/2011 şi art. 488 alin. (1) pct. 8 C. proc. civ.

5. Apărările formulate în cauză

Intimatul-pârât Ministerul Educaţiei Naţionale a depus întâmpinare intitulată "note scrise" prin care a invocat în principal excepţia nulităţii recursului argumentând în susţinerea acesteia că, deşi recurenta prin cererea de recurs face referire la motivul de casare prevăzut de art. 488 alin. (1) pct. 8 C. proc. civ., reia în ansamblu susţinerile şi motivele din cuprinsul cererii de chemare în judecată, ceea ce nu îndeplineşte în opinia recurentei exigenţele art. 488 C. proc. civ.

Arată că recurenta prin cererea de recurs nu aduce elemente noi în apărarea sa, pe care să nu le fi putut prezenta la judecata în fond, motivarea recursului fiind practic o reafirmare a susţinerilor formulate în faţa instanţei de fond. Recurenta nu arată argumentele din care să reiasă incidenţa motivului de casare prevăzute de art. 488 alin. (1) pct. 8 C. proc. civ., o simplă preluare a motivării di cererea de chemare în judecată, care a fost deja supusă cenzurii instanţei de fond atrage nulitatea cererii de recurs.

Precizează şi că recurenta reclamantă prin cererea de recurs nu face nicio referire la vreun temei legal imperativ necesar în argumentarea recursului ca apoi instanţa să poată face o eventuală încadrare concretă a temeiului de drept, raportat la motivele de nelegalitate a hotărârii recurate.

Pe fondul cauzei a arătat că în urma verificării administrative (tehnică şi financiară) a Cererii de rambursare nr. x, în calitatea sa de organism intermediar cu competenţe delegate în gestionarea fondurilor europene, a invalidat suma de 78.860,59 RON reprezentând corecţie financiară de 25% aplicată asupra sumelor solicitate la rambursare în baza contractului de achiziţie nr. x din 30.06.2015 deoarece recurenta reclamantă nu a aplicat o procedură de atribuire conform O.U.G. nr. 34/2006, în condiţiile în care valoarea contractului depăşea pragul e 30.000 euro până la care se putea realiza o achiziţie directă.

Beneficiarul a fost înştiinţat despre rezultatul verificărilor prin Scrisoarea standard de informare înregistrată la emitentă sub nr. x/29.02.2016.

Împotriva măsurilor administrative consemnate în Scrisoarea standard de informare recurent reclamantă a formulat contestaţie administrativă ce a fost soluţionată prin decizia nr. OI/9567/SVPF/08.04.2016. Prin aceasta s-au arătat în fapt şi în drept motivele pentru care a fost respinsă contestaţia cu privire la cheltuielile invalidate ca urmare a aplicării corecţiei financiare.

Precizează şi că raporturile juridice între autorităţile publice finanţatoare şi beneficiarii finanţărilor sunt reglementate de contactele de finanţare.

Or, potrivit contractului de finanţare încheiat între părţile litigiului, art. 1 alin. (2), art. 4 şi art. 9, beneficiarul avea obligaţia/responsabilitatea ca în derularea contractului să respecte prevederile legislaţiei naţionale din domeniul achiziţiilor publice.

În drept a invocat dispoziţiile art. 205 şi următoarele C. proc. civ. iar în baza art. 411 alin. (1) pct. 2 C. proc. civ. a solicitat şi judecata cauzei în lipsă.

Recurenta reclamantă a formulat răspuns la întâmpinare prin care, în esenţă a formulat apărări referitoare la excepţia nulităţii recursului invocată de intimata pârâtă solicitând respingerea acesteia deoarece motivul de casare la care a făcut referire în cererea de recurs dă posibilitatea criticării hotărârii instanţei de fond sub orie aspect care conduce la concluzia aplicării greşite a normelor de drept material. Arată că şi-a întemeiat recursul pe principiul bunei credinţe pentru argumentele dezvoltate în cererea de recurs.

S-a solicitat judecarea cauzei şi în lipsă.

II. Soluţia instanţei de recurs

1. Excepţia nulităţii recursului

Nu pot fi reţinute ca întemeiate sub aspectul excepţiei analizate susţinerile intimatului pârât, în sensul că recurenta reclamantă se rezumă a relua în motivarea cererii de recurs motivele invocate prin cererea de chemare în judecată, deoarece un astfel de procedeu nu este principial prohibit de normele juridice ce reglementează calea de atac a recursului ci, dimpotrivă, este reclamant de devoluţiunea asupra aspectelor de nelegalitate ce se produce prin intermediu recursului.

Astfel, din interpretarea coroborată a art. 488 alin. (2) şi art. 494 cu referire la art. 478 alin. (2) şi (3) C. proc. civ. rezultă nu numai că recurentul poate, dar şi că este ţinut a invoca în faţa instanţei de recurs numai acele motive care, fie nu au putut fi invocate în faţa instanţei de fond, fie că au fost invocate în termen însă au fost respinse sau instanţa a omis să se pronunţe asupra lor.

Cu alte cuvinte, raportat la speţa dedusă judecăţii, se reţine că reclamanta este în drept să invoce pe calea recursului acele aspecte de nelegalitate invocate în faţa instanţei de fond în condiţiile legii, în situaţia în care acestea au fost reţinute ca neîntemeiate.

Pe de altă parte nu poate fi reţinută ca fiind întemeiată nici susţinerea intimatului referitoare la faptul că recurenta reclamantă prin cererea de recurs nu face nicio referire la vreun temei legal imperativ necesar în argumentarea recursului.

În acest sens se are în vedere că, aşa cum arată dispoziţiile art. 486 alin. (1) lit. d) şi alin. (3) C. proc. civ. cererea de recurs trebuie să cuprindă, sub sancţiunea nulităţii "motivele de nelegalitate pe care se întemeiază recursul şi dezvoltarea lor".

Astfel, prin reglementarea actuală a C. proc. civ. legiuitorul face o diferenţiere între noţiunile "motive de nelegalitate" şi "motive de casare" utilizate în cuprinsul dispoziţiilor legale ce reglementează recursul.

Diferenţierea este una de natura gen proxim - categorie specifică în care genul proxim îl constituie noţiunea de "motive de nelegalitate" iar categoria specifică, ce se subsumează acestuia, este reprezentată de noţiunea "motive de casare".

Analizând din acest punct de vedere dispoziţiile legale anterior indicate se reţine că legiuitorul impune recurentului sub sancţiunea nulităţii cererii de recurs obligaţia de a indica "motive de nelegalitate" iar nu "motive de casare", încadrarea motivelor de nelegalitate invocate în motivele de casare reglementate expres şi limitativ în art. 488 alin. (1) pct. 1 - 8 C. proc. civ. urmând a fi apreciată de instanţa de recurs în raport de motivele invocate, aşa cum dispune expres art. 489 alin. (2) C. proc. civ. care, interpretat per a contrario, arată că sancţiunea nulităţii recursului nu intervine în situaţia în care recurentul a prezentat motive de recurs, decât în ipoteza în care acestea nu sunt susceptibile a fi încadrate în motivele de casare expres şi limitativ prevăzute de art. 488 alin. (1) C. proc. civ.

Făcând aplicarea celor mai sus arătate în speţa dedusă judecăţii se reţine că, recurenta reclamantă, deşi prin cererea de recurs face şi referiri la starea de fapt reţinută de către instanţa de fond ca urmare a interpretării probelor administrate în cauză, ceea ce excede controlului judiciar exercitat de instanţa de recurs, face de asemenea referiri şi la modul de interpretare şi aplicare în speţa dedusă a dispoziţiilor referitoare la condiţiile de formă pe care trebuie să le îndeplinească actele administrative pentru valabilitate precum şi la respectarea normelor juridice ce reglementează materia achiziţiilor publice prin prisma cărora recursul urmează a fi analizat potrivit art. 488 alin. (1) pct. 8 C. proc. civ. invocat de recurentă ca motiv de casare.

Pentru aceste considerente se va respinge excepţia nulităţii recursului invocată de intimatul-pârât.

2. Considerentele Înaltei Curţi asupra recursului formulat de reclamantă:

Referitor la susţinerea recurentei în sensul că actul administrativ contestat respectiv Scrisoarea standard de informare a beneficiarului înregistrată la emitentă sub nr. x/29.02.2016 nu prevede posibilitatea contestării acestuia, termenul şi nici autoritatea unde poate fi contestat Înalta Curte o reţine ca nefondată cu următoarea motivare:

Contrar celor prezentate de instanţa de fond relativ la incidenţa în cauză a art. 21 alin. (21) din O.U.G. nr. 66/2011 privind prevenirea, constatarea şi sancţionarea neregulilor apărute în obţinerea şi utilizarea fondurilor europene şi/sau a fondurilor publice naţionale aferente acestora Înalta Curte reţine că:

Potrivit art. 6 alin. (1) din O.U.G. nr. 66/2011:

"Autorităţile cu competenţe în gestionarea fondurilor europene au obligaţia de a exclude integral sau parţial de la rambursarea/plata cheltuielilor efectuate şi declarate de beneficiari acele cheltuieli care nu respectă condiţiile de legalitate, regularitate ori conformitate stabilite prin prevederile legislaţiei naţionale şi comunitare în vigoare, în situaţia în care - în procesul de verificare a solicitărilor de plată - acestea determină existenţa unor astfel de cheltuieli".

Alin. (3) lit. a) al aceleiaşi dispoziţii legale arată că:

"În aplicarea prevederilor alin. (1), autorităţile cu competenţe în gestionarea fondurilor europene au obligaţia aplicării de reduceri procentuale din sumele solicitate la plată de către beneficiari, în situaţia în care constată cel puţin una din abaterile prevăzute în anexa care face parte integrantă din prezenta ordonanţă de urgenţă, în raport cu:

a) reglementările naţionale în vigoare în domeniul achiziţiilor publice;"

De asemenea art. 9 lit. a) din O.U.G. nr. 66/2011precizează expres că:

"Pentru cheltuielile incluse în solicitările/cererile de plată ale beneficiarilor care nu respectă condiţiile de legalitate, regularitate sau conformitate stabilite prin prevederile legislaţiei naţionale şi comunitare, identificate de autorităţile cu competenţe în gestionarea fondurilor europene înainte de efectuarea plăţii, nu se aplică:

a) procedura de constatare a neregulii prevăzută la art. 21;".

Ca urmare, în cadrul procedurii în care autoritatea cu competenţe în gestionarea fondurilor europene aplică reduceri procentuale din sumele solicitate la plată de către beneficiari, în condiţiile în care aceste sume nu au fost încă avansate către beneficiarul contractului de finanţare, nu este necesară întocmirea unui proces-verbal de constatare a neregulilor şi de stabilire a creanţei bugetare care să respecte condiţiile de formă reglementate de art. 21 alin. (21) din O.U.G. nr. 66/2011, actul administrativ prin care se exclud de la rambursare anumite sume din contractul de finanţare trebuind în această situaţie să îndeplinească cerinţele generale de formă pentru valabilitatea sa.

Din această perspectivă Înalta Curte reţine că în dreptul naţional nu există o reglementare generală privind condiţiile de formă pe care trebuie să le îndeplinească un act administrativ însă în doctrină şi practica judiciară s-a subliniat că acestea sunt anulabile în situaţia în care prin lipsa unui element esenţial s-a produs părţii care îl contestă o vătămare ce nu poate fi înlăturată decât prin anularea actului.

În acest context cele reţinute de instanţa de fond în sensul că în speţa dedusă judecăţii prin faptul că în cuprinsul Scrisorii standard de informare a beneficiarului nu s-a menţionat posibilitatea contestării acestuia, termenul şi autoritatea unde poate fi contestată nu a produs recurentei nicio vătămare sunt întemeiate, în condiţiile în care recurenta a formulat contestaţie ce a fost în mod efectiv analizată prin înscrisul înregistrat la intimată sub nr. x/08.04.2016 şi comunicat recurentei reclamante care, în acest context, a avut şi posibilitatea de a supune controlului judecătoresc exercitat de instanţa de contencios administrativ actul indicat ca vătămător.

Relativ la motivarea în fapt şi în drept a actului contestat se reţine că aceasta constituie o condiţie de legalitate a actului administrativ şi o garanţie a respectării drepturilor legitime ale cetăţenilor, aspect confirmat şi de art. 17 din Codul bunei administraţii adoptat prin Recomandarea CM/R.(2007)7 a Comitetului Miniştrilor din statele membre ale Consiliului Europei care prevede necesitatea motivării într-o manieră corespunzătoare a actelor administrative, mai ales atunci când acestea aduc atingere drepturilor individuale. De asemenea, sub aspectul motivării actului administrativ, Curtea Europeana de Justiţie a reţinut că motivarea trebuie să fie adecvată actului emis şi trebuie să prezinte de o manieră clară algoritmul urmat de instituţia care a adoptat măsura atacată, astfel încât să permită instanţei efectuarea revizuirii actului. În acelaşi sens, în Cauza C 509/1993 s-a reţinut că o detaliere a motivelor este necesară şi atunci când instituţia emitentă dispune de o largă putere de apreciere, întrucât motivarea conferă actului transparenţa, putându-se verifica în acest fel dacă actul este corect fundamentat.

Motivarea reprezintă aşadar o obligaţie generală a autorităţii publice aplicabilă oricărui act administrativ şi care îndeplineşte un dublu rol: acela de transparenţă în profitul beneficiarului actului, precum şi acela de a conferi instanţei un instrument eficient în vederea realizării controlului judecătoresc, având astfel posibilitate de a verifica elementele de fapt şi de drept care au stat la baza emiterii actului administrativ.

Dar aceasta nu înseamnă transformarea obligaţiei de motivare instituită în sarcina organului administrativ într-una limitată exclusiv unei anume forme şi ignorarea, printr-o interpretare de o rigurozitate excesivă, a scopului pentru care ea a fost instituită: acela de a se asigura garanţia respectării legalităţii şi a drepturilor cetăţenilor la emiterea unui act administrativ prin aceea că acestea trebuie să permită cetăţeanului să înţeleagă aspectele ce i se impută prin acestea. Astfel cum a decis Curtea Europeană de Justiţie, motivarea trebuie să fie adecvată actului emis, iar amploarea şi detalierea motivării, depind de natura actului adoptat, iar cerinţele pe care trebuie să le îndeplinească motivarea, depind de circumstanţele fiecărui caz.

Or, în prezenta cauza, intimata pârâtă, autoritate cu competenţe delegate în gestionarea fondurilor europene, prin actul administrativ atacat a indicat clar care sunt obligaţiile a căror nerespectare o are în vedere, precum şi consecinţa nerespectării acestor obligaţii astfel că reclamanta au fost în măsură să cunoască cele ce îi sunt imputate şi să le supună în final controlului exercitat de instanţa de contencios administrativ.

Mai mult, considerentele pentru care recurentei reclamante i-a fost aplicată corecţia financiară contestată au fost pe larg explicitate prin răspunsul la contestaţia administrativă, reclamanta nesuferind astfel nicio vătămare prin modalitatea în care a fost motivat actul contestat în cauză.

Pe fondul cauzei Înalta Curte reţine că prima instanţă a făcut o legală şi temeinică aplicare în speţa dedusă judecăţii a art. 19, 23 şi 25 alin. (1) din O.U.G. nr. 34/2006, în forma sa incidentă în cauză.

Potrivit art. 19 din O.U.G. nr. 34/2006, autoritatea contractantă achiziţionează direct produse în măsura în care valoarea estimată a achiziţiei nu depăşeşte echivalentul în RON a 30.000 euro exclusiv T.V.A. pentru fiecare achiziţie de produse. Achiziţia se realizează pe bază de document justificativ.

Art. 23 din O.U.G. nr. 34/2006 prevede că, autoritatea contractantă nu are dreptul de a diviza contractul de achiziţie publică în mai multe contracte distincte de valoare mai mică şi nici de a utiliza metode de calcul care să conducă la o subevaluare a valorii estimate a contractului de achiziţie publică, cu scopul de a evita aplicarea prevederilor prezentei ordonanţei de urgenţă care instituie obligaţii ale autorităţii contractante în raport cu anumite praguri valorice.

De asemenea art. 25 alin. (1) din O.U.G. nr. 34/2006 dispune că, autoritatea contractantă are obligaţia de a estima valoarea contractului de achiziţie publică pe baza calculării şi însumării tuturor sumelor plătibile pentru îndeplinirea contractului respectiv, fără taxa pe valoare adăugată, luând în considerare orice forme de opţiuni.

Recurenta reclamantă nu neagă afirmaţia pârâtului în sensul că produsele erau achiziţionate în vederea asamblării unui sistem complet de test de emisie în vederea implementării activităţii proiectului POSDRU Parting 137516, susţinând în apărare că pentru achiziţia produselor s-a aplicat procedura achiziţiei directe deoarece fiecare dintre produse au fost introduse în Programul Anual al Achiziţiilor Publice (PAAP) pe coduri CPV separate, conform utilizării.

Aceste apărări au fost însă în mod just reţinute ca neîntemeiate de către instanţa de fond, în condiţiile în care nu se neagă că scopul achiziţionării produselor este unul unic, respectiv implementarea proiectului POSDRU Parting 137516 şi realizarea în cadrul acestui proiect, în vederea utilizării, a unui sistem complet de test de emisie.

3. Temeiul legal al soluţiei adoptate în recurs.

Având în vedere aceste considerente, apreciind că, în raport de criticile invocate nu este incident motivul de recurs prevăzut de art. 488 alin. (1) pct. 8 C. proc. civ., se va respinge recursul declarat ca nefondat, în baza prevederilor art. 496 alin. (1) C. proc. civ. şi art. 20 din Legea nr. 554/2004.

PENTRU ACESTE MOTIVE

ÎN NUMELE LEGII

D E C I D E

Respinge excepţia nulităţii recursului invocată de intimatul-pârât OIPOSDRU - Ministerul Educaţiei Naţionale.

Respinge recursul declarat de reclamanta UNIVERSITATEA TEHNICĂ CLUJ-NAPOCA împotriva sentinţei civile nr. 242 din 8 septembrie 2016 a Curţii de Apel Cluj, secţia a III-a contencios administrativ şi fiscal, ca nefondat.

Definitivă.

Pronunţată în şedinţă publică, astăzi, 29 octombrie 2019.