Mandatory verification of qualification documents and rejection of resumes without supporting evidence in public procurement evaluation

Şedinţa publică din data de 28 octombrie 2019

Asupra recursului de faţă;

Din examinarea lucrărilor din dosar, constată următoarele:

I. Circumstanţele cauzei

1. Obiectul acţiunii deduse judecăţii

Prin cererea înregistrată la data de 17.06.2016 pe rolul Curţii de Apel Bucureşti, secţia a VIII-a contencios administrativ şi fiscal, reclamanta Agenţia pentru Agenda Digitală a României a chemat în judecată pe pârâtul Ministerul Fondurilor Europene - Direcţia Generală Programe Competitivitate, solicitând suspendarea executării şi anularea Deciziei nr. 30087/24.12.2015 înregistrată la AADR sub nr. x/28.12.2015 şi a Notei de constatare având nr. 11802/13.05.2015 emisă de Ministerul Fondurilor Europene - Direcţia Generala Programe Competitivitate, înregistrată la registratura AADR sub nr. x/16.06.2015, emisă de Ministerul Fondurilor Europene - Direcţia Generală Programe Competitivitate prin care s-a dispus aplicarea unei corecţii de 25% din valoarea contractului finanţat.

2. Soluţia instanţei de fond

Prin sentinţa civilă nr. 3479 din 11 noiembrie 2016 pronunţate de Curtea de Apel Bucureşti, secţia a VIII-a contencios administrativ şi fiscal s-a admis în parte acţiunea formulată de reclamanta Agenţia pentru Agenda Digitală a României, în contradictoriu cu pârâtul Ministerul Fondurilor Europene - Direcţia Generală Programe Competitivitate, reprezentat de Ministerul Finanţelor Publice.

S-a respins cererea de suspendare ca neîntemeiată.

S-a dispus anularea Deciziei nr. 30087/24.12.2015 şi a Notei de constatare nr. x/13.05.2015 emise de pârât.

Prin încheierea din şedinţa camerei de consiliu din data de 27 ianuarie 2017 a Curţii de Apel Bucureşti, secţia a VIII-a contencios administrativ şi fiscal s-a admis cererea formulată de reclamanta Agenţia Pentru Agenda Digitală a României, în contradictoriu cu pârâtul Ministerul Fondurilor Europene - Direcţia Generală Programe Competitivitate, reprezentat de Ministerul Finanţelor Publice, şi s-a dispus îndreptarea erorii materiale strecurate în cuprinsul sentinţei civile nr. 3479/11.11.2016 pronunţată de Curtea de Apel Bucureşti în sensul că se va reţine că Nota de constatare anulată are nr. 11802/13.05.2015 şi nu nr. 11082/13.05.2015, cum greşit s-a reţinut.

3. Recursul

Împotriva sentinţei civile nr. 3479 din 11 noiembrie 2016 pronunţate de Curtea de Apel Bucureşti, secţia a VIII-a contencios administrativ şi fiscal a declarat recurs pârâtul Ministerul Finanţelor Publice în numele şi pentru Ministerul Fondurilor Europene, invocând motivele de casare prevăzute de art. 488 alin. (1) pct. 8 C. proc. civ.

Recurentul-pârât critică hotărârea pronunţată de instanţa de fond, din perspectiva aplicării greşite a disp. art. 201 din O.U.G. nr. 34/2006, art. 34 alin. (1), art. 35 şi 36 alin. (1) lit. a) din H.G. nr. 925/2006.

Prima instanţă a reţinut că prin nota de constatare contestată s-a invocat nerespectarea principiului tratamentului egal şi nediscriminării prin faptul că evaluarea vechimii experţilor pentru unicul ofertant înscris la procedură s-a făcut pe baza CV-urilor, conform cerinţei din Fişa de date, fără a i se solicita clarificări.

Faţă de acestea, recurentul-pârât arată că din analiza documentaţiei de atribuire rezultă că în ceea ce priveşte criteriile de calificare şi selecţie, pentru personalul de specialitate propus pentru proiect se vor prezenta următoarele documente: documente suport din care să rezulte îndeplinirea cerinţelor, diplome, certificări, autorizări, etc.

Prima instanţă a considerat însă, în mod greşit, că reclamanta are dreptul, nu şi obligaţia de a solicita clarificări ofertanţilor, deşi conform prevederilor art. 34 alin. (1) şi art. 35 din H.G. nr. 925/2006, comisia de evaluare are obligaţia să verifice documentele şi să solicite clarificări.

Art. 35 din H.G. nr. 925/2006, consacră dreptul comisiei de evaluare să solicite oricând clarificări sau completări ale documentelor prezentate, pentru demonstrarea criteriilor de calificare, dar art. 34 alin. (1) şi art. 35 din H.G. nr. 925/2006, comisia de evaluare a re obligaţia să verifice documentele şi să solicite clarificări.

Art. 35 din H.G. nr. 925/2006, consacră dreptul comisiei de evaluare să solicite oricând clarificări sau completări ale documentelor prezentate, pentru demonstrarea criteriilor de calificare, dar art. 34 alin. (1) din H.G. nr. 925/2006, prevede în mod clar, că în cazul în care, în cadrul documentaţiei de atribuire, a fost prevăzută obligaţia îndeplinirii unor criterii de calificare, comisia de evaluare are obligaţia verificării modului de îndeplinire a acestor criterii de către fiecare ofertant în parte.

Potrivit disp. art. 36 alin. (1) din H.G. nr. 925/2006, oferta este inacceptabilă în situaţia în care aceasta a fost depusă de un ofertant care nu îndeplineşte una sau mai multe dintre cerinţele de calificare stabilite în documentaţia de atribuire sau nu a prezentat, conform prevederilor art. 11 alin. (4)-(6), documente relevante în acest sens.

Prevederile sus-menţionate, în opinia recurentului-pârât, nu lasă la aprecierea autorităţii contractante, exercitarea dreptului de a solicita clarificări, deoarece în sens contrar, aceasta putea să constate neîndeplinirea cerinţelor de calificare prevăzute în fişa de date şi să declare ofertele inacceptabile.

În concret, la pct. III 2.3.a) din Fişa de date s-a solicitat pentru personalul de specialitate propus pentru proiectul în discuţie, prezentarea unor documente, precum:

- CV actual aferent fiecărei persoane propuse în cadrul echipei, semnat de către fiecare titular în parte;

- documente suport din care să rezulte îndeplinirea cerinţelor: diplome, atestate, certificări, autorizări, etc.

Pentru experţii A., B., C., D., nu s-au depus documentele suport pentru dovedirea îndeplinirii criteriilor de calificare "minim 3 ani experienţă profesională în managementul proiectelor IT", "experienţă în asigurarea securităţii pentru minim cu sistem similar"; "experienţă în calitate de dezvoltator software senior, în realizarea a minim 1 proiect pentru un sistem similar"; "participarea în calitate de responsabil calitate la cel puţin 1 proiect pentru un sistem similar".

Cu privire la incidenţa Deciziei nr. 4177/C2/4636/4560/16.11.2012 emisă de Consiliul Naţional pentru Soluţionarea Contestaţiilor, recurentul-pârât arată că aceasta a apreciat că cerinţele nu sunt restrictive, însă prezenta cauză nu are ca obiect o atare analiză.

În mod greşit, instanţa de fond a considerat că CV-urile fac dovada îndeplinirii criteriilor de calificare, dar şi că acestea sunt însoţite de diplome, certificate şi alte acte doveditoare.

Instanţa de fond nu indică în cazul celor patru experţi care sunt informaţiile din CV ce susţin îndeplinirea de către operatorii economici a cerinţelor de calificare.

4. Prin întâmpinare, intimata-reclamantă Agenţia pentru Agenda Digitală a României a solicitat respingerea recursului ca nefondat, considerând că nimeni nu poate restrânge un drept legal, şi anume cel de a opta dacă aplică sau nu o măsură în sensul disp. art. 201 alin. (1) din O.U.G. nr. 34/2006, autoritatea contractantă prin comisia de evaluare, având dreptul să opteze dacă solicită/nu solicită clarificări.

II. Considerentele Înaltei Curţi asupra recursului

Analiza motivelor de casare.

Prin actele administrative contestate, s-a reţinut că autoritatea contractantă, prin comisia de evaluare, a încălcat disp. art. 34 alin. (1) şi art. 36 alin. (1) lit. b) din H.G. nr. 925/2006.

Potrivit disp. art. 34 alin. (1) din H.G. nr. 925/2006, în cazul în care, în cadrul documentaţiei de atribuire a fost prevăzută obligaţia îndeplinirii unor criterii de calificare, astfel cum sunt acestea prevăzute la art. 176 din ordonanţa de urgenţă, comisia de evaluare are obligaţia verificării modului de îndeplinire a acestor criterii de către fiecare ofertant în parte.

Art. 35 din H.G. nr. 925/2006, prevede că pe parcursul analizării şi verificării documentelor prezentate de ofertanţi, comisia de evaluare are dreptul de a solicita oricând clarificări sau completări ale documentelor prezentate de aceştia pentru demonstrarea îndeplinirii criteriilor de calificare, astfel cum sunt prevăzute la art. 176 din ordonanţa de urgenţă sau pentru demonstrarea conformităţii ofertei cu cerinţele solicitate.

Disp. art. 36 alin. (1) lit. b) din H.G. nr. 925/2006 prevăd că în situaţia în care oferta a fost depusă de un ofertant care nu îndeplineşte cerinţele minime de calificare, oferta este considerată inacceptabilă.

Din cuprinsul acestor prevederi legale, se desprinde concluzia că în cazul în care s-au prevăzut, prin documentaţia de atribuire anumite criterii de calificare, comisia de evaluare are obligaţia să verifice modul de îndeplinire a acestora (art. 34 alin. (1).

Art. 35 conţine obligaţia comisiei de evaluare de a analiza şi verifica documentele prezentate de ofertanţi, iar în situaţia în care există neconcordanţe, nelămuriri, documente incomplete etc., are dreptul să ceară clarificări sau completări ale documentelor prezentate pentru a se demonstra îndeplinirea criteriilor de calificare.

În ipoteza în care, ofertantul nu îndeplineşte cerinţele minime de calificare, oferta va fi declarată inacceptabilă (art. 36 alin. (1) lit. b).

Din coroborarea textelor legale analizate, reiese faptul că autoritatea contractantă, prin comisia de evaluare, este obligată să solicite clarificări sau completări ale documentelor, altfel legea impune ca oferta să fie declarată inacceptabilă.

Aşadar, contrar celor reţinute de prima instanţă şi susţinute şi de intimata-reclamantă, autoritatea contractantă nu are dreptul să aprecieze dacă solicită clarificări/completări ale documentelor decât în ipoteza în care lipsa acestora nu conduce la neîndeplinirea criteriilor minime de calificare.

În speţă, ofertantul câştigător nu a depus documentele care demonstrează îndeplinirea cerinţelor de calificare înscrise în Fişa de date, la pct. III. 2.3.a).

Conform cerinţelor din Fişa de date, CV-ul aferent fiecărei persoane propuse în cadrul echipei urma să fie însoţit de documentele suport din care să rezulte îndeplinirea acestora, respectiv diplome, atestate, certificări, autorizări.

Înalta Curte reţine că în raport de documentaţia de atribuire, CV-ul neînsoţit de documente nu putea să facă dovada îndeplinirii cerinţelor de calificare pentru cei patru experţi.

În această situaţie, autoritatea contractantă urma să solicite, având acest drept conform art. 35 din H.G. nr. 925/2003, clarificări şi completări ale documentelor.

În speţă, nu este în discuţie existenţa unor criterii de selecţie restrictive, prin urmare, hotărârea CNSC invocat de judecătorul fondului prin care s-a reţinut că cerinţele nu sunt restrictive, nu este relevantă pentru soluţionarea prezentului dosar.

Referitor la existenţa în concret a documentelor doveditoare, din actele dosarului rezultă o situaţie diferită faţă de cea consemnată de prima instanţă, deoarece CV-ul depus de cei patru experţi nu este însoţit de documentele suport care să dovedească experienţa profesională a acestora, respectiv, în managementul proiectelor IT; în asigurarea securităţii pentru minim un sistem similar; în calitate de dezvoltator software senior, în realizarea a minim 1 proiect pentru un sistem similar sau participarea, în calitate de responsabil la cel puţin 1 proiect pentru un sistem similar.

Potrivit disp. art. 27 din Instrucţiunile nr. 1/2013 emise în aplicarea prevederilor art. 188 alin. (2) lit. d) şi art. 188 alin. (3) lit. c) din O.U.G. nr. 34/2006 de Autoritatea Naţională pentru Reglementarea şi Monitorizarea Achiziţiilor Publice, în vederea dovedirii experienţei solicitate persoanei/persoanelor responsabile pentru îndeplinirea contractului de servicii/lucrări, autoritatea contractantă poate solicita CV-ul precum şi, după caz, documente-suport care să probeze îndeplinirea cerinţelor.

Autoritatea contractantă a optat, în speţă, pentru prezentarea cumulativă atât a CV-ului, cât şi a documentelor-suport, de unde se desprinde concluzia că în această situaţie, avea obligaţia să solicite depunerea lor, deoarece numai în acest mod se putea demonstra de către ofertanţi îndeplinirea cerinţelor minime de calificare.

Întrucât autoritatea contractantă a optat în Fişa de date a achiziţiei pentru depunerea atât a CV-ului, cât şi a documentelor suport, aceasta are obligaţia să îndeplinească cerinţele înscrise în documentaţie, altfel săvârşeşte o abatere, respectiv cea înscrisă la pct. 2.4 din Anexa la H.G. nr. 519/2014 privind stabilirea ratelor aferente reducerilor procentuale/corecţiilor financiare aplicabile pentru abaterile prevăzute în anexa la O.U.G. nr. 66/2011.

Abaterea săvârşită de intimata-reclamantă a condus la încălcarea principiului tratamentului egal şi nediscriminării reglementat de disp. art. 2 alin. (2) din O.U.G. nr. 34/2006, iar în temeiul art. 6 alin. (1) şi (3) din O.U.G. nr. 66/2011 a fost aplicată o corecţie, cu respectarea principiului proporţionalităţii prevăzut de disp. art. 2 alin. (1) lit. n) din O.U.G. nr. 66/2011.

Corecţia a fost redusă de la un cuantum maxim de 25% la 10%, reţinându-se respectarea criteriului de atribuire, preţul cel mai scăzut, iar oferta conţine toate elementele tehnice solicitate prin documentaţia de atribuire.

Faţă de acestea, în temeiul art. 496 C. proc. civ., coroborat cu art. 20 din Legea nr. 554/2004, modificată şi completată, se va admite recursul declarat de pârât, se va casa în parte sentinţa recurată şi, în rejudecare, cererea reclamantei urmează să fie respinsă ca nefondată.

Se vor menţine celelalte dispoziţii ale sentinţei.

PENTRU ACESTE MOTIVE

ÎN NUMELE LEGII

D E C I D E

Admite recursul declarat de recurentul-pârât Ministerul Finanţelor Publice în numele şi pentru Ministerul Fondurilor Europene împotriva sentinţei civile nr. 3479 din 11 noiembrie 2016 pronunţate de Curtea de Apel Bucureşti, secţia a VIII-a contencios administrativ şi fiscal.

Casează în parte sentinţa recurată şi, rejudecând:

Respinge cererea formulată de reclamanta Agenţia pentru Agenda Digitală a României privind anularea Deciziei nr. 30087/24.12.2015 şi a Notei de Constatare nr. x/13.05.2015 emise de pârât, ca nefondată.

Menţine celelalte dispoziţii ale sentinţei recurate.

Definitivă.

Pronunţată în şedinţă publică, astăzi, 28 octombrie 2019.