Clawback contribution notification upheld after challenge to margins and expert evidence rejected

Şedinţa publică din data de 24 octombrie 2019

Asupra recursului de faţă;

Din examinarea lucrărilor din dosar, constată următoarele:

1. Hotărârea pronunţată de instanţa de fond

1.1. Cererea de chemare în judecată

Prin cererea înregistrată pe rolul Curţii de Apel Bucureşti, secţia a VIII-a contencios administrativ şi fiscal, la data de 29.07.2015, reclamanta S.C. A. S.R.L. a solicitat, în contradictoriu cu pârâta Casa Naţională de Asigurări de Sănătate, anularea Adresei nr. x/29.04.2015, prin care i-a fost comunicată, în vederea calculării contribuţiei clawback, valoarea aferentă consumului de medicamente pentru trimestrul I al anului 2015 şi faptul că valoarea procentului p pentru acest trimestru este 26,10%, şi anularea parţială a Adresei nr. x/16.06.2015, prin care i-a fost admisă, în parte, contestaţia formulată împotriva Adresei nr. x/29.04.2015.

1.2. Soluţia primei instanţe

În practicaua încheierii de şedinţă din 20 aprilie 2017, Curtea de Apel Bucureşti a respins proba cu expertiza contabilă solicitată de reclamantă, având ca obiective -stabilirea valorii corecte a consumului de medicamente, suportat din FNUASS şi din bugetul Ministerului Sănătăţii, consum aferent trimestrului I al anului 2015; -stabilirea existenţei de discrepanţe între valorile stabilite la punctul anterior şi valorile comunicate prin Notificarea contestată raportat la trimestrul în discuţie, care sunt aceste discrepanţe şi cărui fapt se datorează acestea; -dacă existenţa unor valori eronate cuprinse în consumul individual al trimestrului I 2015 comunicat unui deţinător de autorizaţie de punere pe piaţă afectează procentul p comunicat de Casa Naţională de Asigurări de Sănătate pentru trimestrul în discuţie.

Instanţa a respins şi cererea reclamantei de emitere a unei adrese către pârâtă pentru a comunica, referitor la modul în care a fost determinată valoarea consumului total trimestrial, CTt, din formula de calcul a taxei clawback prevăzută de art. 3 alin. (1) din O.U.G. nr. 77/2011, pentru trimestrul I 2015, dacă au existat şi alte situaţii în care, în urma exercitării căii de atac administrative a contestaţiei împotriva notificărilor de clawback sau în alt mod, CNAS a anulat sume corespunzătoare unui consum eronat înregistrat iniţial şi care este valoarea totală a sumelor anulate pentru acest trimestru.

Prin aceeaşi încheiere a amânat pronunţarea asupra soluţiei, iar, prin sentinţa nr. 1602 din 4 mai 2017, a respins acţiunea, ca nefondată.

2. Cererea de recurs

Împotriva încheierii din 20 aprilie 2017 şi împotriva sentinţei nr. 1602 din 4 mai 2017, reclamanta A. S.R.L. a formulat recurs, întemeiat pe art. 488 alin. (1) pct. 5 şi 8 C. proc. civ., solicitând casarea hotărârii recurate şi, pe fond, admiterea acţiunii în anulare.

2.1. A apreciat recurenta-reclamantă că încheierea şi sentinţa recurată sunt nelegale, fiind pronunţate cu încălcarea dreptului la apărare şi al dreptului la acces efectiv la justiţie.

La termenul din 20 aprilie 2017, instanţa i-a respins ambele probe, privind efectuarea expertizei contabile şi efectuarea adresei către Casa Naţională de Asigurări de Sănătate privind valoarea totală a sumelor anulate din consumul trimestrial de medicamente aferent trimestrului I 2015, apreciind că argumentele invocate prin acţiune sunt chestiuni de drept, nefiind necesară opinia de specialitate a unui expert contabil.

Ulterior, instanţa a realizat o interpretare eronată a dispoziţiilor O.U.G. nr. 77/2011 în materia taxei clawback şi a apreciat că notificarea contestată a fost emisă cu respectarea acestor prevederi.

În esenţă, pe de o parte, instanţa de fond a refuzat administrarea oricăror probe care ar fi avut drept finalitate verificarea corectitudinii datelor de consum de medicamente, astfel cum au fost comunicte de CNAS, iar, pe de altă parte, prin aplicarea nelegală a prevederilor O.U.G. nr. 77/2011, a înlăturat argumentele sale.

Astfel, i-a fost adusă o vătămare gravă dreptului la apărare şi a dreptului la un acces la justiţie efectiv, astfel cum aceste drepturi au fost conturate în jurisprudenţa CEDO pronunţată în aplicarea art. 6 din Convenţie, pentru că, nici după epuizarea etapei fondului, societatea nu are certitudinea că datele comunicate de CNAS sunt corecte, întrucât aceste date nu au fost verificate.

Respingerea probatoriului suplimentar, coroborat cu absenţa unei verificări a datelor comunicate de CNAS raportat la tot lanţul de distribuţie al medicamentelor eliberate în regim compensat, nu doar ţinând cot de situaţiile centralizate transmise către CNAS de casele judeţene de asigurări de sănătate, determină o încălcare gravă în substanţa sa a dreptului de apărare, vătămare care nu poate fi înlăturată decât prin încuviinţarea şi administrarea respectivului probatoriu.

2.2. A mai susţinut recurenta-reclamantă că sentinţa recurată a fost dată cu încălcarea şi aplicarea greşită a dispoziţiilor O.U.G. nr. 77/2011, referindu-se la aspectul nemotivării actului administrativ şi al imposibilităţii sale de a verifica legalitatea şi acurateţea valorilor calculate de CNAS ca reprezentând baza de impunere a contribuţiei clawback.

În opinia sa, notificarea nu cuprinde elementele necesare pentru a-i permite să verifice legalitatea şi acurateţea valorilor comunicate de CNAS şi, nici ulterior, în cadrul procedurii administrative prealabile ori în cadrul procedurii contencioase, din faţa instanţei de fond, nu au fost puse la dispoziţie astfel de date.

CNAS a depus tabele nesemnate, neştampilate, fără dată, iar, exclusiv pe baza acestei documentaţii incomplete, instanţa nu se putea convinge de faptul că valorile comunicate de CNAS sunt reale şi legale, încercându-se să se impună contribuabilului pretinsa corectitudine şi legalitate a anumitor sume pur şi simplu pentru că aşa spune autoritatea.

Or, într-un stat de drept, nu este admisibilă o astfel de situaţie, arbitrarietatea atrăgând, în ceea ce o priveşte, un drept pur teoretic de acces la justiţie, întrucât, în realitate, se află în imposibilitatea obiectivă/efectivă de a verifica legalitatea şi acurateţea datelor comunicate de CNAS şi de a-şi exercita în mod real/efectiv dreptul de a avea acces la justiţie ori la apărare, de a beneficia de un proces echitabil şi de egalitate de arme.

Potrivit art. 41 din Carta Drepturilor Fundamentale privind dreptul la o bună administrare, autoritatea publică trebuie să fie transparentă şi să motiveze actele administrative emise către cetăţeni/persoane juridice, scopul fiind al garantării posibilităţii de observare a respectării legalităţii actului administrativ.

De asemenea, potrivit art. 13 din Legea nr. 554/2004, autoritatea este obligată să depună întreaga documentaţie care a stat la baza emiterii actului şi orice ale lucrări necesare pentru soluţionarea cauzei.

În ceea ce priveşte includerea adaosurilor comerciale în baza de impunere şi încălcarea principiilor proporţionalităţii, transaprenţei, predictibilităţii şi certitudinii fiscale este nefondată reţinerea primei instanţe în sensul că acestea nu ar fi elemente de nelegalitate, ci elemente de neconstituţionalitate. A contestat faptul că CNAS, în mod nelegal, cu nerespectarea/interpretarea greşită a O.U.G. nr. 77/2011, a inclus în baza de impunere adaosurilor comerciale ale terţilor (distribuitori şi farmacii), aspect care ţine de nelegalitate, nu de neconstituţionalitate.

Art. 3 din ordonanţă prevede că procentul p se aplică valorii consumului de medicamente care sunt efectiv compensate, iar acest consum este cel aferent vânzărilor fiecărui plătitor de contribuţie, interpretarea fiind, deci, în sensul că procentul p ar trebui aplicat la consumul aferent preţului de vânzare al celui care achită contribuţia (deţinătorul de autorizaţie de punere pe piaţă-DAPP), nu şi la adaosurile de pe lanţul de distribuţie. În caz contrar, se ajunge la ipoteza în care DAPP plătesc contribuţia şi raportat la valoarea vânzărilor altor entităţi de pe lanţul de distribuţie a medicamentelor compensate, situaţie în care sarcina fiscală impusă prin art. 1 şi art. 3 apare ca neproporţională cu scopul legitim urmărit şi nerezonabilă, contravenind, de asemenea, principiului justei aşezări a sarcinilor fiscale şi aducând atingere şi situaţiei financiare a contribuabilului.

Jurisprudenţa Curţii Constituţionale, parafrazată de prima instanţă, este relevantă doar pe planul contenciosului constituţional, iar nu pe planul contenciosului administrativ. Raportat la obiectul cauzei, anulare act administrativ, nimic nu împiedică instanţa de contencios administrativ să constate că actul este nelegal, fiind emis cu încălcarea prevederilor Constituţiei ori ale Convenţiei Europene a Drepturilor Omului.

Referitor la criticile privind procentul p, pe care le-a invocat prin acţiune, prima instanţă a reţinut că aprobarea acestuia se realizează prin ordin emis de către Preşedintele Casei Naţionale de Asigurări de Sănătate, în cauză, pentru trimestrul I 2015, fiind emis Ordinul nr. 249/29.04.2015, act administrativ distinct de notificarea contestată. În logica primei instanţe, sub aspectul procentului p respectiva notificare reprezintă doar o adresă de comunicare a valorii către plătitorul de contribuţie clawback, emisă conform art. 3 alin. (3) din O.U.G. nr. 77/2011. Acest text prevede, însă, în mod expres, că valoarea procentului p se comunică persoanelor prevăzute la art. 1 de către Casa Naţională de Asigurări de Sănătate odată cu consumul trimestrial. Astfel, interpretarea primei instanţe, că, sub aspectul procentului p, notificarea contestată reprezintă doar o adresă de comunicare a valorii acestuia, este contrară acestei dispoziţii.

Pe de altă parte, A. nu avea deschisă posibilitatea contestării în mod distinct a Ordinului nr. 249/29.04.2015 prin care s-a aprobat procentul p aferent trimestrului I 2015, pentru că acest ordin nu a fost publicat în Monitorul Oficial şi, prin urmare, nu a intrat în vigoare şi nu poate produce niciun fel de efecte juridice.

Referitor la erorile de consum depistate în datele comunicate de Casa Naţională de Asigurări de Sănătate, în etapa contestaţiei administrative, CNAS şi-a însuşit o parte dintre criticile invocate privind medicamente care erau expirate în trimestrul I 2015 şi a dispus excluderea valorilor consumului de medicamente din consumul trimestrial pentru unele medicamente. Însă, a păstrat în consum medicamentele Lapozat 5 mg, Amicor 10 mg şi Amicor 40 mg, care, la rândul lor, nu se mai aflau în perioada de valabilitate în trimestrul I 2015. Cu privire la aceste medicamente, prima instanţă, preluând argumentele CNAS, a reţinut că facturile fiscale pentru aceste medicamente au fost emise anterior expirării.

CNAS şi, ulterior, prima instanţă, s-a raportat la facturile emise de către distribuitorii de medicamente, iar nu la facturile emise de către furnizorii de servicii medicale. Punerea la dispoziţia pacientului a medicamentelor se realizează de către farmacii ori de furnizorii de servicii medicale, nu direct de către distribuitori, aşa încât unicul moment elocvent pentru a determina dacă un medicament era expirat sau nu este momentul comercializării acestuia către pacient.

Faptul că A. nu putea să cunoască momentul comercializării către pacient a medicamentelor compensate nu ar putea fi reţinut ca o culpă a sa, fiind suficient să cunoască data expirării medicamentelor comercializate pentru a conchide că, la momentul eliberării acestora către pacienţi, respectiv trimestrul I 2015, aceste medicamente nu se mai puteau afla în perioada de valabilitate.

Nici statuarea primei instanţe privind critica societăţii referitoare la caracterul improbabil al unei echivalenţe între valoarea totală a vânzărilor şi consumul inserat în notificarea contestată pentru medicamentele Sulcef 1000mg şi Medaxone 2g raportat la caracterul general, de supoziţie, al acestei critic nu este temeinică, pentru că a indicat pentru fiecare dintre medicamentele care, în mod pretins, au fost comercializate în regim compensat în trimestrul I 2015, valoarea vânzărilor totale trimestriale, din compararea acestor valori comunicate de CNAS reieşind neconcordanţe pentru care CNAS nu a oferit o explicaţie coerentă.

Astfel, argumentaţia primei instanţe, care, pe de o parte, reunoaşte că societatea nu putea urmări trasabilitatea medicamentelor iar, pe de altă parte, îi impută faptul că nu a reuşit să aducă elemente de probă în susţinerea apărărilor sale, intră în contradicţie cu principiul egalităţii armelor. CNAS, în calitate de autoritate emitentă a actului administrativ contestat, nu a reuşit să răstoarne această probă nici măcar prin depunerea documentaţiei complete care a stat la baza emiterii notificării.

A mai arătat recurenta-reclamantă, în ceea ce priveşte aspectul reţinut de instanţă că nu ar fi depus hotărâri judecătoreşti definitive de anulare a unor notificări emise de CNAS pentru trimestrul I 2015 care să susţină teza că baza de calcul a contribuţiei ar fi eronată din perspectiva faptului că alte entităţi au obţinut în instanţă anularea datelor comunicate, că s-a aflat în imposibilitate obiectivă de a depune aceste hotărâri, având în vedere durata îndelungată necesară pentru soluţionarea definitivă a litigiilor de anulare a notificărilor emise în legătură cu contribuţia clawback aferentă trimestrului I 2015.

Pe de altă parte, o parte din valorile de consum a fost anulată de CNAS în etapa contestaţiei administrative, fiind posibil ca unii producători de medicamente să fi decis că nu este utilă contestarea în faţa instanţei de contencios administrativ a notificării comunicate în legătură cu trimestrul I 2015, motiv pentru care a şi solicitat emiterea unei adrese pentru ca CNAS să confirme dacă a anulat sume corespunzătoare unui consum eronat înregistrat iniţial şi care este valoare totală a sumelor anulate pentru trimestrul I 2015.

3. Intimata-pârâtă Casa Naţională de Asigurări de Sănătate nu a formulat întâmpinare.

4. Soluţia instanţei de recurs

Înalta Curte, examinând sentinţa recurată, prin prisma criticilor formulate, în raport de actele şi lucrările dosarului şi cu dispoziţiile legale incidente, constată că recursul este nefondat, neputându-se reţine incidenţa art. 488 alin. (1) pct. 5 sau pct. 8 C. proc. civ., potrivit considerentelor ce vor fi expuse în continuare.

4.1. Motivul de nelegalitate prevăzut de dispoziţiile art. 488 alin. (1) pct. 5 din C. proc. civ., republicat, este neîntemeiat.

Potrivit textului de lege enunţat, se poate cere casarea unei hotărâri în cazul în care instanţa de judecată a încălcat regulile de procedură a căror nerespectare atrage sancţiunea nulităţii.

Or, în cauză nu s-a dovedit încălcarea de către instanţa de fond a dispoziţiilor legale care guvernează desfăşurarea procesului civil, respectiv, cele referitoare la condiţiile stabilite şi impuse de lege cu privire la activitatea de judecată şi la raporturile dintre părţi şi instanţă, în considerentele hotărârii fiind analizate toate susţinerile formulate de reclamantă pe parcursul procesului raportat la normele legale incidente în materie, conform prevederilor art. 237 alin. (2) din C. proc. civ., republicat.

În ceea ce priveşte susţinerile recurentei, referitoare la o aşa-zisă vătămare a dreptului la apărare şi a dreptului la un acces de justiţie efectiv, din verificarea actelor dosarului rezultă că, prin cererea de chemare în judecată, reclamanta a solicitat încuviinţarea probei cu înscrisuri, constând în documentaţia care a stat la baza întocmirii adreselor contestate, înscrisuri care au fost depuse la dosar de către pârâtă.

În cauză, a fost asigurat dreptul procesual al reclamantei de a-şi susţine pretenţiile şi, respectiv, al pârâtei de a se apăra împotriva susţinerilor formulate de aceasta, mijloacele de probă propuse de părţi au fost administrate în cauză iar prima instanţă a deliberat asupra semnificaţiei acestora, fiind respectate drepturilor părţilor în procesul de probaţiune.

Astfel, Înalta Curte nu poate reţine alegaţiile recurentei-reclamante privind încălcarea dreptului la apărare, prin prisma faptului că i-a fost respinsă proba cu efectuarea unei expertize contabile şi proba cu alte înscrisuri care să fie depuse de pârâta Casa Naţională de Asigurări de Sănătate.

Faptul că instanţa de fond nu a încuviinţat proba cu expertiza contabilă şi nu a solicitat pârâtei alte documente, care ar fi avut, în opinia recurentei-reclamante, relevanţă în cauză, nu constituie o încălcare a normelor de procedură în sensul textului legal menţionat, pentru că instanţa, în raport cu obiectul acţiunii, a administrat probele pe care le-a apreciat a fi pertinente şi concludente în soluţionarea litigiului.

Procedând la soluţionarea cauzei în modalitatea prezentată, se constată că prima instanţă a respectat dispoziţiile art. 22 din C. proc. civ., republicat, şi, implicit, principiul dreptului la apărare, de acces la justiţie şi cel al contradictorialităţii, precum şi exigenţele instituite în cuprinsul art. 21 alin. (3) din Constituţia României şi cele ale art. 6 alin. (1) din Convenţia pentru apărarea drepturilor omului şi a libertăţilor fundamentale, referitoare la existenţa unui proces echitabil, nefiind astfel incident motivul de nelegalitate prevăzut de art. 488 alin. (1) pct. 5 din C. proc. civ., republicat.

Înalta Curte apreciază corectă soluţia primei instanţe de respingere a probelor solicitate de reclamantă prin încheierea recurată şi în raport cu considerentele ce urmează.

4.2. Nici motivul de recurs prevăzut de pct. 8 al art. 488 alin. (1) C. proc. civ. nu poate fi reţinut de instanţa de control judiciar.

4.2.1. Referitor la susţinerile recurentei vizând aspectul nemotivării actului administrativ contestat, Înalta Curte reţine că O.U.G. nr. 77/2011, cu modificările şi completările ulterioare (în vigoare în perioada de referinţă) stabilesc în mod expres care sunt informaţiile pe care CNAS are obligaţia să le comunice deţinătorilor de autorizaţie de punere pe piaţă, iar indicarea sursei consumului de medicamente, ce stă la baza obligaţiei recurentei de a achita contribuţia, nu este prevăzută de legiuitor în sarcina CNAS.

Totodată, prin adresa ce face obiectul acţiunii de faţă s-a adus la cunoştinţă procentul de contribuţie pentru trimestrul I 2015 suportat din FNUASS şi din bugetul MS aferent, în conformitate cu dispoziţiile art. 3 alin. (3) şi art. 5 alin. (7) din O.U.G. nr. 77/2011.

Aşadar, notificarea contestată cuprinde atât temeiul de drept în baza căruia a fost emisă cât şi indicarea elementelor obligatorii stabilite de legea cadru în materie O.U.G. nr. 77/2011, respectiv indicarea modalităţii de calcul a contribuţiei şi valoarea procentului p, în raport de care recurenta poate stabili dacă în cazul său au fost sau nu respectate dispoziţiile legale incidente.

Pe de altă parte, în conformitate cu prevederile art. 2 din Ordinul comun MS/CNAS nr. 1518/890 din 3 noiembrie 2011 pentru aprobarea formularului de raportare a consumului de medicamente, furnizorii de servicii medicale răspund de corectitudinea şi exactitatea datelor raportate caselor de asigurări de sănătate. Prin urmare, acest mecanism este unul care are la bază raportări însuşite şi asumate pentru corectitudinea lor de către furnizorii de servicii medicale, validate de casele de asigurări de sănătate şi transmise CNAS, iar aceste date au fost transmise recurentei aşa cum au fost comunicate CNAS.

De asemenea, argumentul lipsei motivării notificării nu este întemeiat cu atât mai mult cu cât, în chiar conţinutul actului normativ incident în cauză, O.U.G. nr. 77/2011, se arată care este cuprinsul notificărilor, respectiv la alin. (6) al art. 5, "Casele de asigurări de sănătate raportează lunar consumul centralizat de medicamente către Casa Naţională de Asigurări de Sănătate, în baza metodologiei şi a formatului aprobat prin ordin al preşedintelui Casei Naţionale de Asigurări de Sănătate", şi la alin. (7) al aceluiaşi articol, "Casa Naţională de Asigurări de Sănătate transmite în format electronic persoanelor prevăzute la art. 1, până la finele lunii următoare expirării trimestrului pentru care datorează contribuţia, valoarea aferentă consumului centralizat de medicamente care include şi TVA suportat din Fondul naţional unic de asigurări sociale de sănătate şi din bugetul Ministerului Sănătăţii, pe baza raportărilor transmise de casele de asigurări de sănătate, conform datelor înregistrate în platforma informatică a asigurărilor sociale de sănătate.".

Ca atare, formularul notificării fiind aprobat prin normele juridice incidente citate mai sus, nu se poate concluziona că este afectat de viciul nemotivării, în condiţiile în care autoritatea nu a făcut decât să respecte şi să pună în aplicare prevederile legale ce reglementează taxa clawback.

4.2.2. Referitor la alegaţiile recurentei-reclamante privind încălcarea de către notificarea contestată a principiului transparenţei, al predictibilităţii fiscale şi al proporţionalităţii, Înalta Curte reţine că principiul predictibilităţii fiscale, consacrat în art. 3 alin. (1) lit. b) Codul fiscal, este principiul care se referă la certitudinea impunerii şi presupune elaborarea de norme juridice clare, care să nu conducă la interpretări arbitrare, iar termenele, modalitatea şi sumele de plată să fie precis stabilite.

Nu se poate reţine că O.U.G. nr. 77/2011 este un act normativ care să fi fost emis cu nerespectarea principiului predictibilităţii fiscale deoarece prin acest act normativ au fost stabilite obligaţiile de plată, termenele în care se poate face plata acestora, modul de calcul al taxei claw-back, cei care au obligaţia de plată a acesteia.

De altfel, chiar Curtea Constituţională, prin Decizia nr. 484/2014 referitoare la respingerea excepţiei de neconstituţionalitate a prevederilor O.U.G. nr. 77/2011 a considerat că "Deţinătorii autorizaţiilor de punere pe piaţă a medicamentelor, care sunt persoane juridice române, precum şi deţinătorii autorizaţiilor de punere pe piaţă a medicamentelor, care nu sunt persoane juridice române, prin reprezentanţii legali ai acestora, au obligaţia de a plăti trimestrial pentru medicamentele incluse în programele naţionale de sănătate, pentru medicamentele cu sau fără contribuţie personală, folosite în tratamentul ambulatoriu pe bază de prescripţie medicală prin farmaciile cu circuit deschis, pentru medicamentele utilizate în tratamentul spitalicesc, precum şi pentru medicamentele utilizate în cadrul serviciilor medicale acordate prin centrele de dializă, suportate din Fondul naţional unic de asigurări sociale de sănătate şi din bugetul Ministerului Sănătăţii, contribuţiile trimestriale calculate conform prezentei ordonanţe de urgenţă".

S-a mai arătat, în aceeaşi decizie, "că în jurisprudenţa Curţii Europene a Drepturilor Omului s-a statuat că un stat contractant, mai ales atunci când elaborează şi pune în practică o politică în materie fiscală, se bucură de o marjă largă de apreciere, cu condiţia existenţei unui "just echilibru" între cerinţele interesului general şi imperativele apărării drepturilor fundamentale ale omului (a se vedea Hotărârea din 23 februarie 2006, pronunţată în Cauza Stere şi alţii împotriva României, paragraful 50). Astfel, legiuitorul trebuie să dispună, la punerea în aplicare a politicilor sale, mai ales cele sociale şi economice, de o marjă de apreciere pentru a se pronunţa atât asupra existenţei unei probleme de interes public care necesită un act normativ, cât şi asupra alegerii modalităţilor de aplicare a acestuia, care să facă "posibilă menţinerea unui echilibru între interesele aflate în joc" (Hotărârea din 4 septembrie 2012, pronunţată în Cauza Dumitru Daniel Dumitru şi alţii împotriva României, paragrafele 41 şi 49)" şi că, "pentru realizarea unui just echilibru între interesul general arătat şi drepturile particularilor vizaţi prin reglementarea criticată, modul de calcul al contribuţiei stabilite prin Ordonanţa de urgenţă a Guvernului nr. 77/2011 a fost reglementat în considerarea regimului juridic distinct al deţinătorilor de autorizaţii de punere pe piaţă a medicamentelor. Astfel, spre deosebire de distribuitori şi farmaciile care se interpun în circuitul comercial al medicamentelor compensate, deţinătorii de APP au exclusivitatea punerii pe piaţă a medicamentelor, au certitudinea vânzării şi încasării contravalorii lor, motiv pentru care legiuitorul a stabilit doar în sarcina acestora suportarea contribuţiei în discuţie, cu excluderea celorlalte categorii de operatori economici menţionate, care nu beneficiază de aceste avantaje. Formula identificată de legiuitor pentru calculul contribuţiei dă expresie, aşadar, acestui just echilibru între interesul general care a determinat stabilirea acesteia şi avantajele conferite unei categorii de operatori economici, respectiv deţinătorilor de APP."

Curtea Constituţională a precizat şi că "deţinătorii autorizaţiilor de punere pe piaţă a medicamentelor nu pot invoca faptul că nu cunosc întinderea contribuţiei trimestriale reglementate de Ordonanţa de urgenţă a Guvernului nr. 77/2011. Aceasta întrucât, potrivit art. 851 din Legea nr. 95/2006 privind reforma în domeniul sănătăţii, publicată în Monitorul Oficial al României, Partea I, nr. 372 din 28 aprilie 2006, cu modificările şi completările ulterioare, "Ministerul Sănătăţii Publice stabileşte, avizează şi aprobă, prin ordin al ministrului sănătăţii publice, preţurile maximale ale medicamentelor de uz uman cu autorizaţie de punere pe piaţă în România, cu excepţia medicamentelor care se eliberează fără prescripţie medicală (OTC)." În aplicarea prevederilor legale de referinţă este stabilit aşadar modul de calcul al preţurilor la medicamente, inclusiv modul de calcul al preţului cu amănuntul maximal, respectiv cota maximă a adaosului de distribuţie şi cota maximă a adaosului de farmacie. Câtă vreme deţinătorii autorizaţiilor de punere pe piaţă a medicamentelor solicită includerea medicamentelor pe care le vând în lista medicamentelor pentru care plătesc contribuţia, cunoscând preţurile maximale ale medicamentelor, precum şi influenţa maximă a adaosurilor ce pot fi practicate de subiecţii care se interpun în circuitul comercial al medicamentelor compensate, rezultă că şi-au asumat că vor plăti o contribuţie raportată nu doar la preţul de producător. În acest cadru legal este la aprecierea deţinătorilor de APP negocierea de adaosuri cât mai mici cu intermediarii, cu consecinţa plăţii unei contribuţii într-un cuantum cât mai redus."

4.2.3. În ceea ce priveşte critica grefată pe faptul că societatea, contribuabil clawback, ar fi în imposibilitate efectivă/reală de a verifica legalitatea şi acurateţea bazei de impunere comunicată de Casa Naţională de Asigurări de Sănătate şi că în mod nelegal au fost incluse în baza de impunere adaosurile comerciale ale terţilor, Înalta Curte constată că, potrivit dispoziţiilor O.U.G. nr. 77/2011, au obligaţia plăţii acestei taxe deţinătorii autorizaţiilor de punere pe piaţă a medicamentelor, respectiv producătorii şi importatorii de medicamente care au pus efectiv pe piaţă medicamentele şi obţin profit din vânzarea acestora.

Art. 3 din O.U.G. nr. 77/2011 instituie o formulă de calcul fundamentată pe valoarea consumului de medicamente suportate, potrivit legii, din bugetul Fondului Naţional Unic de Asigurări Sociale de Sănătate şi din bugetul Ministerului Sănătăţii, consum aferent vânzărilor fiecărui plătitor de contribuţie.

Prin raportare la art. 1 şi art. 5 alin. (4) şi (7) din acelaşi act normativ, noţiunea de "consum aferent vânzărilor fiecărui plătitor de contribuţie" se defineşte ca acel consum aferent vânzărilor portofoliului fiecărui DAPP şi vizează consumul centralizat de medicamente suportat din FNUASS şi din bugetul MS înregistrat corespunzător datelor din sistemul de asigurări sociale de sănătate, respectiv consumul raportat de farmacii, unităţile sanitare cu paturi şi centre de dializă care include, adaosuri comerciale şi TVA.

Intimata-pârâtă CNAS a transmis recurentei-reclamante A. S.R.L. toate elementele necesare pentru stabilirea contribuţiei prevăzute de O.U.G. nr. 77/2011, în contextul în care notificarea transmisă cuprinde elementele la care face referire O.U.G. nr. 77/2011, respectiv valoarea procentului p si valoarea consumului de medicamente aferent trimestrului în litigiu.

Faptul că notificarea nu cuprinde elemente suplimentare, de genul consumului fizic, al valorii adaosurilor practicate pe lanţul de distribuţie şi altele nu poate atrage nelegalitatea actului, cât timp nici legiuitorul nu a prevăzut o atare obligaţie în sarcina CNAS.

Astfel, din dispoziţiile art. 3 al O.U.G. nr. 77/2011 rezultă că taxa trimestrială se calculează prin aplicarea unui procent p asupra valorii consumului de medicamente, suportate din FNUASS şi din bugetul MS, consum aferent vânzărilor fiecărui plătitor de medicamente. Este adevărat că O.U.G. nr. 77/2011 face referire şi la consumul de medicamente, însă, din coroborarea sistematică a dispoziţiilor legale, Înalta Curte apreciază că nu poate fi primită interpretarea reclamantei, întrucât, în caz contrar, nu s-ar mai putea stabili procentul p, deoarece în cuprinsul formulei ar fi unităţi de lucru diferite, respectiv număr de cutii, bucăţi, pastile etc. şi sume de bani reprezentând bugetul aprobat trimestrial, ceea ce ar face imposibilă efectuarea unui calcul matematic. Pe de altă parte, dacă CNAS i-ar fi comunicat reclamantei doar consumul de medicamente pe cantitate, aceasta ar fi fost în imposibilitatea de a calcula valoarea consumului, având în vedere că procentul de compensare este diferit în funcţie de fiecare situaţie în parte, iar cei care pot stabili trimestrial care este valoarea consumului de medicamente suportate din FNUASS şi din bugetul MS, în funcţie de procentul de compensare, sunt doar furnizorii de servicii medicale şi medicamente.

Subliniază instanţa de control judiciar că legiuitorul nu a instituit contribuţia trimestrială în discuţie prin raportare la vânzările fiecărui plătitor de contribuţie, aceasta fiind o concluzie care lipseşte de justeţe şi criticile recurentei-reclamante pe marginea includerii nelegale a adaosurilor practicate pe lanţul de distribuţie, contribuţia trimestrială fiind configurată de legiuitor în scopul asigurării sustenabilităţii sistemului public de sănătate din perspectivă financiară şi de aceea această contribuţie se raportează la valoarea decontată din Fondul naţional unic de asigurări sociale de sănătate şi din bugetul Ministerului Sănătăţii.

În mod corect i-a fost comunicată reclamantei valoarea consumului de medicamente aferent trimestrului I 2015 şi nu consumul medicamentelor efectiv compensate, întrucât, din conţinutul prevederilor art. 3 alin. (2) din O.U.G. nr. 77/2011, ce reglementează formula de calcul a procentului p, rezultă că există identitate între noţiunea de consum de medicamente şi cea de valoare a consumului de medicamente, o altă interpretare determinând imposibilitatea efectuării operaţiunii matematice impuse de formulă.

Validitatea tezei ce susţine comunicarea valorii consumului de medicamente rezultă şi din conţinutul prevederilor art. 6 alin. (4) din O.U.G. nr. 77/2011, conform cărora, în cazul soluţionării contestaţiilor administrative până la termenul de plată prevăzut de lege, "se vor plăti contribuţiile aferente noilor sume comunicate de Casa Naţională de Asigurări de Sănătate". Este deci, evident, în opinia Înaltei Curţi, că transmiterea în format electronic a consumului centralizat de medicamente la care se referă prevederile art. 5 alin. (7) din ordonanţa de urgenţă reprezintă comunicarea valorii băneşti a consumului şi nu a cantităţii de medicamente consumate exprimate în termeni fizici iar o atare concluzie trebuie coroborată cu considerentele anterior arătate, din care rezultă faptul că instituirea în sine a contribuţiei clawback nu constituie o formă de impozitare indirectă a subiectelor din sfera de referinţă a actului normativ ci o contribuţie menită a asigura finanţarea sistemului public de sănătate.

Mai reţine Înalta Curte, în ceea ce priveşte indicarea valorii consumului de medicamente în notificarea atacată, că, prin Decizia nr. 263/2013 referitoare la respingerea, ca inadmisibilă, a excepţiei de neconstituţionalitate a dispoziţiilor art. 1, 3 şi art. 31 alin. (1)-(5) teza întâi din O.U.G. nr. 77/2011 privind stabilirea unei contribuţii pentru finanţarea unor cheltuieli în domeniul sănătăţii, Curtea Constituţională a statuat că "această critică tinde spre modificarea şi completarea prevederilor legale existente, în sensul ca plata contribuţiei clawback să cadă şi în sarcina altor agenţi economici din lanţul de distribuţie a medicamentelor. Or, potrivit dispoziţiilor Curţii, taxa de clawback este o taxă parafiscală, stabilită potrivit prevederilor art. 139 din Constituţie, în virtutea cărora "impozitele, taxele şi orice alte venituri ale bugetului de stat şi ale bugetului asigurărilor sociale de stat se stabilesc numai prin lege"".

Mai mult, prin Decizia nr. 665/2014, publicată în Monitorul oficial al României, Partea I, nr. 76/29.01.2015, referitoare la excepţia de neconstituţionalitate a dispoziţiilor Ordonanţei de urgenţă a Guvernului nr. 77/2011 privind stabilirea unei contribuţii pentru finanţarea unor cheltuieli în domeniul sănătăţii, Curtea Constituţională a apreciat că "există două categorii de deţinători ai autorizaţiilor de punere pe piaţă a medicamentelor, şi anume, unii care sunt obligaţi la plata contribuţiei trimestriale şi alţii cărora nu le incumbă această obligaţie legală. Diferenţa dintre cele două categorii rezidă în faptul că suportarea contravalorii medicamentelor puse pe piaţă de prima categorie se realizează din Fondul naţional unic de asigurări sociale de sănătate şi din bugetul Ministerului Sănătăţii. Or, din această perspectivă, contribuţia trimestrială la care sunt obligaţi aceşti deţinători de autorizaţii de punere pe piaţă apare ca fiind instituită în considerarea faptului că aceştia beneficiază de un real avantaj, şi anume, au certitudinea vânzării şi încasării contravalorii medicamentelor având, aşadar o exclusivitate în a se "îndestula" din cele două fonduri.".

Ca urmare, având în vedere vasta jurisprudenţă a instanţei de contencios constituţional potrivit căreia - contrar părerii recurentei, care apreciază că aceasta nu ar fi relevantă pe planul contenciosului administrativ - au caracter obligatoriu nu numai dispozitivul, ci şi considerentele deciziilor acesteia, Înalta Curte apreciază că nu sunt întemeiate nici argumentele recurentei-reclamante referitoare la nelegalitatea includerii adaosului comercial practicat de farmacii şi distribuitori în calculul contribuţiei clawback.

4.2.4. Nu pot fi reţinute nici susţinerile recurentei referitoare la procentul p aprobat prin Ordinul CNAS nr. 249/29.04.2015.

Pe lângă considerentele primei instanţe, însuşite de instanţa de control judiciar, Înalta Curte constată că, prin argumentele sale, recurenta tinde la a contesta însăşi modalitatea de calcul a taxei în discuţie, aspect ce nu poate fi invocat în faţa instanţelor judecătoreşti, de vreme ce mecanismul de calcul al procentului în discuţie a fost introdus în legislaţia primară, prin voinţa legiuitorului.

Procentul p a fost calculat potrivit dispoziţiilor O.G. nr. 17/2012 privind reglementarea unor măsuri fiscal-bugetare coroborate cu cele ale O.U.G. nr. 77/2011.

Astfel, potrivit art. 7 din O.G. nr. 17/2012 care reglementează modul de calcul al acestui procent, "Începând cu trimestrul IV 2012, calculul contribuţiei trimestriale se realizează potrivit formulei prevăzute la art. 3 din Ordonanţa de urgenţă a Guvernului nr. 77/2011 privind stabilirea unei contribuţii pentru finanţarea unor cheltuieli în domeniul sănătăţii, cu completările ulterioare, unde CTt şi BAt nu includ taxa pe valoarea adăugată, iar BAt este de 1.515 milioane RON.".

4.2.5. În ceea ce priveşte erorile de consum în datele comunicate de CNAS, cu referire la faptul că au fost păstrate în consum medicamentele Lapozan 5mg (CIM W55021004), Amicor 10mg (CIM W56940007) şi Amicor 40mg (CIM W56942004), care nu s-ar mai fi aflat în perioada de valabilitate în trimestrul I 2015, sau că, în privinţa medicamentelor Sulcev 1000mg (CIM W53787002) şi Medaxone 2g (CIM W42544001) ar exista neconcordanţe între valoarea vânzărilor totale şi valoarea comunicată de CNAS, Înalta Curte reţine că, potrivit dispoziţiilor art. 1 din O.U.G. nr. 77/2011, contribuţia trimestrială datorată de către subiecţii plătitori ai acesteia nu se limitează doar la Lista preţurilor de referinţă pe unitate terapeutică, aferente medicamentelor (denumiri comerciale) din Catalogul naţional al preţurilor medicamentelor de uz uman autorizate de punere pe piaţă (CANAMED), ci legiuitorul a stabilit acele categorii de medicamente care fac obiectul consumului de medicamente suportate din FNUASS şi bugetul Ministerului Sănătăţii în baza cărora persoanele nominalizate la acest articol au obligaţia de a plăti o contribuţie trimestrială, respectiv, medicamente incluse în programele naţionale de sănătate, medicamente cu şi fără contribuţie personală utilizate în tratamentul ambulatoriu pe bază de prescripţie medicală, medicamente utilizate în tratamentul spitalicesc (pacienţi internaţi), medicamente utilizate în cadrul serviciilor medicale acordate prin centrele de dializă.

În consecinţă, orice medicament pus pe piaţă în baza unei autorizaţii de punere pe piaţă şi care se află în circuitul terapeutic se poate regăsi printre medicamentele prevăzute la art. 1 din O.U.G. nr. 77/2011 şi în consumul trimestrial de medicamente suportate din FNUASS şi bugetul Ministerului Sănătăţii, consum aferent vânzărilor plătitorului de contribuţie pentru medicamentele din Lista depusă pentru care se datorează contribuţie trimestrială.

În privinţa medicamentelor indicate de recurenta-reclamantă, Înalta Curte constată că nu poate fi exclus consumul acestuia în perioada menţionată, fiind posibil ca acest consum să provină din stocuri anterioare neepuizate. Prezenţa medicamentelor în consumul trimestrial de medicamente nu este condiţionată de listarea sa la nivelul trimestrului de referinţă. De asemenea, valoarea consumului înregistrată de CNAS reprezintă, în fapt, consumul decontat din bugetele FNUASS şi Ministerului Sănătăţii.

Înalta Curte apreciază că medicamentele având preţ avizat în CANMED puteau fi incluse în valoarea pretinsului consum în perioada relevantă. Astfel, între data de achiziţie a medicamentului de către deţinătorii de autorizaţii de procurare/comercializare, deţinere (depozitare)/manipulare, livrare, facturare, import paralel (distribuitori engros), pe de o parte, şi, ulterior, data de achiziţie de către furnizorii de servicii medicale/furnizorii de medicamente, pe de altă parte, şi, respectiv, data de eliberare către pacient (consum), poate exista un decalaj important de timp.

Astfel, este cât se poate de firesc ca, între datele de vânzare (comercializare) şi datele de consum ale medicamentelor, să existe în mod obişnuit un decalaj de timp, întrucât momentul vânzării de către DAPP şi momentul consumului nu sunt şi nu pot fi concomitente, consumul de medicamente variind in funcţie de necesităţile de moment ale fiecărui pacient. Medicamentele incluse în programele naţionale de sănătate, medicamentele cu şi fără contribuţie personală folosite în tratamentul ambulatoriu, pe bază de prescripţie medicală, astfel cum sunt prevăzute la art. 1 din O.U.G. nr. 77/2011 eliberate prin canalele de eliberare respectiv farmacii, unităţi sanitare şi centre de dializă şi raportate lunar de către acestea, pot proveni inclusiv din stocurile anterioare, din stocurile şi achiziţia curentă sau doar din achiziţia curentă, astfel încât datele de consum (eliberare) nu pot fi suprapuse integral datelor de vânzări.

Or, ceea ce contează în stabilirea elementelor ce stau la baza contribuţiei clawback este data consumului de medicamente (data eliberării efective către pacienţi) şi nu data comercializării lor în lanţul de distribuţie.

De aceea nu pot fi primite criticile recurentei-reclamante pe marginea faptului că o serie de medicamente aveau perioada de valabilitate expirată în trimestrul I 2015, fiind evident că medicamentele, fiind bunuri de gen, nu se poate cunoaşte cu exactitate din ce lot proveneau medicamentele raportate ca fiind eliberate în consum la o anumită dată.

În ceea ce priveşte discrepanţa între valoarea consumului aferent unor medicamente şi valoarea totală a vânzărilor înregistrate de recurenta-reclamantă pentru aceeaşi perioadă, apreciază Înalta Curte că acest aspect nu atestă nelegalitatea notificării, pentru că trebuie avute în vedere şi raportările furnizorilor primari de servicii medicale, nivelul contribuţiei stabilindu-se prin raportare la valoarea decontată din FNUASS şi bugetul Ministerului Sănătăţii şi nu prin raportare la vânzările individuale ale fiecărui plătitor de contribuţie.

Prin urmare, dat fiind mecanismul de eliberare în consum şi de raportare a acestui consum, este evident că decontarea medicamentelor menţionate în trimestrul aferent cauzei de faţă este perfect plauzibilă.

4.2.6. Restul alegaţiilor recurentei, referitoare la faptul că prima instanţă a reţinut că nu a depus hotărâri de anulare a unor notificări emise de CNAS pentru trimestrul I 2015 care să susţină că baza de calcul a contribuţiei ar fi eronată din perspectiva faptului că alte entităţi au obţinut în instnaţă anularea datelor comunicate de CNAS, nu prezintă relevanţă, în raport cu cele expuse mai sus.

5. Temeiul legal al soluţiei adoptate în recurs

Pentru considerentele expuse, Înalta Curte apreciază că dezlegarea dată litigiului cu care a fost învestită instanţa de fond reflectă interpretarea şi aplicarea corectă a prevederilor legale incidente şi, în temeiul art. 496 C. proc. civ. raportat la art. 20 alin. (3) din Legea nr. 554/2004, va respinge recursul, ca nefondat.

PENTRU ACESTE MOTIVE

ÎN NUMELE LEGII

D E C I D E

Respinge recursul formulat de A. S.R.L..împotriva încheierii din 20 aprilie 2017 şi sentinţei nr. 1602 din 4 mai 2017 ale Curţii de Apel Bucureşti, secţia a VIII-a contencios administrativ şi fiscal, ca nefondat.

Definitivă.

Pronunţată în şedinţă publică astăzi, 24 octombrie 2019.