Financial correction upheld after EU-funded road contract tender's bank-proof requirement found lawful; beneficiary's appeal void for lack of grounds.

Şedinţa publică din data de 2 octombrie 2019

Asupra recursurilor de faţă;

Din examinarea lucrărilor din dosar, constată următoarele:

1. Acţiunea judiciară

Prin acţiunea înregistrată pe rolul Curţii de Apel Bucureşti, secţia a VIII-a, contencios administrativ şi fiscal sub nr. x/2015, reclamanta Unitatea Administrativ Teritorială Buftea a chemat în judecată pe pârâtul Ministerul Dezvoltării Regionale şi Administraţiei Publice, solicitând instanţei ca prin hotărârea ce o va pronunţa în cauză să dispună:

• anularea Deciziei nr. 291/16.10.2015 privind soluţionarea contestaţiei formulate de către UAT Buftea, judeţul Ilfov, înregistrată la sediul MDRAP sub nr. x/16.09.2015;

• admiterea contestaţiei formulate împotriva Informării privind situaţia cheltuielilor aprobate în cererea de plată nr. x aferentă Contractului de finanţare - cod SMIS 20928 încheiat în cadrul Programului Operaţional Regional 2007-2013 pentru proiectul "Modernizarea infrastructurii rutiere şi refacerea suprafeţei carosabile în oraşul Buftea";

• anularea Notei de neconformitate nr. x/07.08.2015;

• anularea reducerii procentuale stabilite de 5% din valoarea contractului.

2. Soluţia instanţei de fond

Curtea de Apel Bucureşti, secţia a VIII-a, contencios administrativ şi fiscal, prin sentinţa civilă nr. 1063 din 30.03.2016, a admis, în parte, acţiunea reclamantei, a anulat, în parte, Decizia de soluţionare a contestaţiei nr. 291/16.10.2015, Nota de neconformitate nr. x/07.08.2015, precum şi Informarea privind cererea de plată nr. x, respectiv în ceea ce priveşte abaterea de la punctul B din Notă. Instanţa a respins în rest acţiunea, ca neîntemeiată.

3. Calea de atac exercitată

Împotriva sentinţei au declarat recurs ambele părţi litigante.

3.1. Recurenta-reclamantă Unitatea Administrativ Teritorială Buftea a solicitat casarea acesteia şi, în urma rejudecării cauzei, admiterea acţiunii în totalitate, cu consecinţa anulării actelor administrative contestate.

Susţinerile din cadrul memoriului de recurs au fost prezentate la dosar.

3.2. Recurentul-pârât Ministerul Dezvoltării Regionale şi Administraţiei Publice (în continuare, MDRAP) a solicitat casarea, în parte, a acesteia şi, în urma rejudecării cauzei, respingerea acţiunii în totalitate.

În motivarea căii de atac, încadrată în drept în dispoziţiile art. 488 alin. (1) pct. 8 C. proc. civ., recurentul a prezentat istoricul litigiului şi a susţinut faptul că, în ceea ce priveşte constatarea MDRAP de la pct. B) din Nota de neconformitate nr. x/07.08.2015, instanţa de fond a aplicat greşit prevederile art. 8 alin. (1) din H.G. nr. 925/2006, coroborate cu cele ale art. 185 din O.U.G. nr. 34/2006.

În opinia recurentei, cerinţa de la pct. B) din Nota de neconformitate mai sus indicată este nelegală, deoarece se solicită cunoaşterea unei condiţii viitoare asupra disponibilităţilor băneşti ale unei firme; or, nu se poate impune unui potenţial ofertant să efectueze anumite previziuni financiare în funcţie de câştigarea sau nu a unui contract. Mai mult decât atât, într-o atare situaţie, ar exista posibilitatea ca la semnarea contractului ofertantul să nu mai deţină/aibă acces la disponibilităţi băneşti în suma solicitată.

Totodată, instanţa de fond a apreciat în mod greşit faptul că este nefondată susţinerea MDRAP în sensul că scrisoarea de recomandare/bonitate nu reprezintă un angajament din partea instituţiei financiare emitente, întrucât din analiza documentului rezultă că în cuprinsul acestuia sunt menţionate toate elementele necesare, respectiv suma, perioada, precum şi faptul că ofertantul S.C. A. S.R.L. şi-a îndeplinit întotdeauna obligaţiile faţă de bancă la timp. Pe acest aspect, recurenta arată, pe de o parte, că respectiva scrisoare este doar o recomandare din partea băncii, iar pe de altă parte, că posibilitatea ofertanţilor de a îndeplini contractul nu este influenţată de faptul că aceştia au resurse financiare reale, disponibile la momentul semnării contractului, acest aspect neprezentând importanţă pentru faza de atribuire a contractelor de achiziţie publică. Astfel, disponibilitatea resurselor financiare nu este o informaţie relevantă pentru viitor, deoarece poate fi doar conjuncturală. Doar analiza situaţiei în ansamblu a societăţii din punct de vedere economico-financiar poate furniza informaţii despre starea societăţii şi, mai ales, despre o previziune a evoluţiei ei.

Recurenta apreciază că, prin impunerea cerinţei analizate, autoritatea contractantă a stabilit limite pentru potenţialii ofertanţi, limite care nu prezintă relevanţă în raport cu natura şi complexitatea contractului de achiziţie publică ce urma a fi atribuit. Ca atare, în mod justificat autoritatea de control a stabilit că a fost restricţionată participarea operatorilor economici la procedura de atribuire a contractului de servicii, prin impunerea de cerinţe minime de calificare nelegale.

4. Apărările formulate în cauză

4.1. Recurenta-reclamantă Unitatea Administrativ Teritorială Buftea a formulat întâmpinare în care a solicitat respingerea recursului declarat de recurentului-pârât, pentru motivele arătate la dosar.

4.2. Recurentul-pârât a formulat întâmpinare în care a invocat excepţia nulităţii recursului promovat de recurenta-reclamantă, deoarece criticile prezentate reprezintă, în realitate, simple reiterări parţiale ale argumentelor prezentate în cererea de chemare în judecată. De asemenea, în subsidiar, partea a solicitat respingerea recursului, ca nefondat, pentru argumentele arătate la dosar.

5. Soluţia instanţei de recurs

5.1. Referitor la excepţia nulităţii recursului formulat de recurenta-reclamantă Unitatea Administrativ Teritorială Buftea

În raport de dispoziţiile art. 489 alin. (2) C. proc. civ., Înalta Curte va admite excepţia şi va constata nulitatea acestui recurs, deoarece memoriul de recurs reprezintă o redare fidelă a acţiunii introductive de instanţă promovate de reclamantă. Aşadar, în cadrul acestuia nu au fost prezentate critici de nelegalitate cu privire la sentinţa atacată care ar fi putut fi încadrate în motivele de casare reglementate de prevederile art. 488 C. proc. civ.

5.2. Referitor la recursul promovat de recurentul-pârât Ministerul Dezvoltării Regionale şi Administraţiei Publice

Analizând sentinţa atacată, prin prisma criticilor formulate de recurentul-pârât, şi a apărărilor expuse în întâmpinarea recurentei-reclamante, Înalta Curte apreciază că recursul este fondat.

Aşa cum s-a prezentat la pct. 1 din decizia de faţă, recurenta-reclamantă Unitatea Administrativ Teritorială Buftea a supus controlului instanţei specializate, pe calea prevăzută în art. 51 alin. (2) din O.U.G. nr. 66/2011:

- Nota de neconformitate nr. x/07.08.2015 prin care i s-a aplicat o reducere procentuală de 5% din valoarea Contractului de lucrări nr. x/10.02.2015 încheiat între UAT Oraşul Buftea şi S.C. A. S.R.L.;

- Informarea privind situaţia cheltuielilor aprobate în cererea de plată nr. x aferentă Contractului de finanţare - cod SMIS 20928 încheiat în cadrul Programului Operaţional Regional 2007-2013 pentru proiectul "Modernizarea infrastructurii rutiere şi refacerea suprafeţei carosabile în oraşul Buftea";

- Decizia nr. 291/16.10.2015 privind soluţionarea contestaţiei administrative formulate de către UAT Buftea împotriva actelor administrative mai sus indicate.

Prima instanţă a admis, în parte, acţiunea reclamantei, a anulat, în parte, Decizia de soluţionare a contestaţiei nr. 291/16.10.2015, Nota de neconformitate nr. x/07.08.2015, precum şi Informarea privind cererea de plată nr. x, respectiv în ceea ce priveşte abaterea de la punctul B din Notă. Instanţa a respins în rest acţiunea, ca neîntemeiată.

Reevaluând materialul probator administrat în cauză prin prisma dispoziţiilor legale aplicabile, pentru a răspunde la criticile de nelegalitate subsumate motivului de casare prevăzut de dispoziţiile art. 488 alin. (1) pct. 8 C. proc. civ., instanţa de control judiciar reţine următoarele:

La pct. B din Nota de neconformitate nr. x/07.08.2015 s-a reţinut faptul că în Fişa de date a achiziţiei, prin cerinţa nr. 2, a fost solicitată "(…) dovada disponibilităţii unor resurse reale, negrevate de datorii, linii de credit confirmate de bănci sau alte mijloace financiare de către ofertantul câştigător la momentul semnării contractului (şi nu la momentul depunerii sau deschiderii ofertelor), pentru primele 3 luni de execuţie de lucrări, pentru suma de minim RON 10.614.879,73 (...) pentru a putea susţine execuţia lucrărilor în perioada precizată." (a se vedea dosar fond).

Emitentul Notei în discuţie a apreciat că cerinţa este nelegală, deoarece:

- pe de o parte, se solicită cunoaşterea unei condiţii viitoare asupra disponibilităţilor băneşti ale unei companii şi nu se poate impune unui potenţial ofertant să efectueze anumite previziuni financiare în funcţie de câştigarea sau nu a unui contract şi, mai mult decât atât ar exista posibilitatea ca la semnarea contractului ofertantul să nu mai deţină/aibă acces la disponibilităţi băneşti în suma solicitată;

- pe de altă parte, scrisoarea de recomandare/bonitate nu reprezintă un angajament din partea instituţiei financiare emitente, şi, mai mult decât atât, în cuprinsul acesteia este menţionat:

"Prezenta scrisoare este o recomandare şi nu trebuie interpretată ca o garanţie bancară de plată şi/sau altă natură constituind doar o referinţă a relaţiilor Băncii cu clientul său."

5.2.1. Înalta Curte, în acord cu instanţa de fond, constată că cerinţa analizată a fost elaborată de autoritatea contractantă în conformitate cu prevederile Ordinului nr. 509/2011 privind formularea criteriilor de calificare şi selecţie.

Astfel, în Anexa 1 la ordinul menţionat, la categoria "formulări nerestrictive documentaţia de atribuire/anunţul de participare/invitaţia de participare se acceptă/validează" se prevede:

"Art. 184 din Ordonanţa de urgenţă a Guvernului nr. 34/2006, aprobată cu modificări şi completări prin Legea nr. 337/2006, cu modificările şi completările ulterioare Situaţia economică şi financiară

a) Declaraţii bancare corespunzătoare sau, după caz, dovezi privind asigurarea riscului profesional: 1. Ofertantul trebuie să demonstreze că, la momentul semnării contractului, va avea acces la sau are disponibile resurse reale, negrevate de datorii, linii de credit confirmate de bănci ori alte mijloace financiare suficiente pentru a realiza cash-flow de execuţie a lucrării pentru perioada precizată.

NOTE:

- Suma respectivă poate fi imobilizată pentru realizarea contractului în cazul ofertei câştigătoare.

- Autoritatea contractantă nu are dreptul de a limita îndeplinirea cerinţei prin impunerea prezentării unui/unor anumit/anumite document/documente.

- Disponibilitatea de susţinere a lucrării, indiferent sub ce formă este cerută, va trebui să conţină suma şi perioada.

- Suma solicitată, pentru a nu fi considerată restrictivă, se va calcula după formula: (valoare estimată contract/perioadă derulare contract) X perioada solicitată de autoritatea contractantă = S

S = suma sau plafonul maximă/maxim impusă/impus)"

Potrivit documentaţiei de atribuire, la cap. 11.3 - Durata contractului sau termenul pentru finalizare, recurenta-reclamantă a prevăzut că este de: "12 de luni începând de la data atribuirii contractului/emiterii ordinelor de începere a serviciilor sau lucrărilor." Pe cale de consecinţă, cerinţa legată de asigurarea "cash flow-ului" a fost stabilită în mod legal, formularea fiind în deplin acord cu exemplul din Anexa 1 la Ordinul ANRMAP nr. 509/2011. În plus de aceasta, faţă de termenul de 12 luni, valoarea solicitată a fost calculată conform Ordinului anterior menţionat.

5.2.2. Înalta Curte apreciază că este fondată critica recurentului în sensul că scrisoarea de recomandare/bonitate nu reprezintă un angajament din partea instituţiei financiare emitente.

În scrisoarea de recomandare emisă de B. la data de 16.04.2014 pentru participarea S.C. A. S.R.L. cu ofertă la procedura de atribuire a contractului de achiziţie publică "Lucrări - Modernizarea infrastructurii rutiere şi refacerea suprafeţei carosabile în Oraşul Buftea" se precizează în mod expres faptul că:

"Prezenta scrisoare este o recomandare şi nu trebuie interpretată ca o garanţie bancară de plată şi/sau altă natură constituind doar o referinţă a relaţiilor Băncii cu clientul său." (a se vedea dosar fond).

Aşadar, scrisoarea în discuţie nu implică niciun angajament sau vreo altă obligaţie legală din partea băncii faţă de terţe părţi, după cum în mod justificat s-a reţinut în Nota contestată în cauză. În raport de această situaţie, instanţa de control judiciar apreciază că se impune menţinerea corecţiei financiare de 5% din valoarea Contractului de lucrări nr. x/10.02.2015 încheiat între UAT Oraşul Buftea şi S.C. A. S.R.L.

Pe cale de consecinţă, Înalta Curte apreciază că este fondat motivul de casare reglementat de dispoziţiile art. 488 alin. (1) pct. 8 C. proc. civ.

6. Temeiul legal al soluţiei instanţei de recurs

Pentru toate considerentele expuse la punctul anterior, în temeiul art. 20 şi art. 28 din Legea contenciosului administrativ nr. 554/2004, republicată, cu modificările şi completările ulterioare, raportat la art. 496 C. proc. civ., Înalta Curte va constata nul recursul declarat de reclamanta Unitatea Administrativ Teritorială Buftea, va admite recursul formulat de pârâtul Ministerul Dezvoltării Regionale şi Administraţiei Publice, va casa, în parte, sentinţa atacată şi, rejudecând cauza, va respinge în tot acţiunea reclamantei, ca neîntemeiată.

PENTRU ACESTE MOTIVE

ÎN NUMELE LEGII

D E C I D E

Constată nul recursul declarat de Unitatea Administrativ Teritorială Buftea împotriva sentinţei civile nr. 1063 din 30 martie 2016 pronunţate de Curtea de Apel Bucureşti, secţia a VIII-a contencios administrativ şi fiscal.

Admite recursul declarat de Ministerul Dezvoltării Regionale şi Administraţiei Publice împotriva aceleiaşi sentinţe.

Casează, în parte, sentinţa şi, rejudecând:

Respinge, în tot, acţiunea formulată de reclamanta Unitatea Administrativ Teritorială Buftea, ca neîntemeiată.

Definitivă.

Pronunţată, în şedinţă publică, astăzi 2 octombrie 2019.