Deducting 5% of eligible value for public procurement tender specs omitting “or equivalent” certification clauses

Şedinţa publică din data de 16 octombrie 2019

Asupra recursului de faţă;

Din examinarea lucrărilor din dosar, constată următoarele:

1. Acţiunea judiciară

Prin acţiunea înregistrată pe rolul Curţii de Apel Bucureşti, secţia a VIII-a, contencios administrativ şi fiscal, sub nr. x/2015, reclamanta R.A. AEROPORTUL Iaşi a chemat în judecată pe pârâtul Ministerul Fondurilor Europene - Autoritatea de Management pentru Programul Operaţional Sectorial Transport - Direcţia Generală Managementul Fondurilor Externe, solicitând instanţei ca prin hotărârea ce o va pronunţa în cauză să dispună:

- anularea Notei x/27.02.2015 emisă de pârât prin care s-a aplicat reducerea de 5% din valoarea eligibilă la Contractul de proiectare şi execuţie nr. x/07.11.2014, aferent obiectivului de investiţie "Dezvoltarea si modernizarea Aeroportului International Iaşi - Modul l - Proiectarea şi execuţia lucrărilor pentru realizarea suprafeţelor de mişcare aferente unei piste noi cu lungimea de 2400 m - extindere suplimentară platformă parcare aeronave şi terminal pasageri - Obiectiv III Terminal pasageri";

- anularea Adresei nr. x/09.06.2015, înregistrată la R.A. Aeroportul Iaşi cu nr. x/15.06.2015 prin care s-a respins contestaţia administrativă formulată de reclamantă împotriva Notei anterior nominalizate;

- înlăturarea în integralitate a corecţiei financiare de 5% aplicate la Contractul nr. x/07.11.2014;

- obligarea pârâtului la restituirea/rambursarea actualizată a sumelor nelegal reţinute în contul reducerii procentuale aplicate;

- obligarea pârâtului la comunicarea Notei de constatare de a neregulilor şi de stabilire a corecţiilor financiare la Contractul nr. x/07.11.2014.

2. Soluţia instanţei de fond

Curtea de Apel Bucureşti, secţia a VIII-a, contencios administrativ şi fiscal, prin sentinţa civilă nr. 459 din 12.02.2016, a respins acţiunea reclamantei, ca neîntemeiată.

3. Calea de atac exercitată

Împotriva sentinţei a declarat recurs reclamanta R.A. AEROPORTUL Iaşi, care a solicitat casarea acesteia şi, în urma rejudecării cauzei, admiterea acţiunii astfel cum a fost formulată.

3.1. În primul motiv de recurs, încadrat în drept în dispoziţiile art. 488 alin. (1) pct. 6 C. proc. civ., recurenta a arătat că sentinţa atacată cuprinde considerente contradictorii faţă de natura cauzei, fără suport probator: în cadrul procedurii de achiziţie publică supusă analizei, autoritatea contractantă nu a impus prin documentaţia de atribuire cerinţe nelegale, discriminatorii şi care să determine încălcarea prevederilor art. 177 din O.U.G. nr. 34/2006, precum şi cele ale art. 23 din Instrucţiunea nr. 1/2013 emisă de A.N.R.M.A.P.

Prima instanţă nu a analizat rubrica privind descrierea abaterii/neregulii constatate din H.G. nr. 519/2014 (lit. A), Partea I, pct. 9), unde legiuitorul stabileşte anumite condiţii care trebuie avute în vedere la determinarea abaterii/neregulii: "În cazul în care operatorii economici sunt descurajaţi să participe la o procedură din cauza unor criterii de selecţie şi/sau atribuire ilegale stabilite prin anunţul de participare sau prin documentaţia de atribuire, de exemplu: obligaţia ofertantului de a avea un sediu sau un reprezentant în ţară sau regiunea respectivă; obligaţia ofertantului de a avea experienţa în ţara sau regiunea respectivă."

Cu toate că instanţa a menţionat faptul că s-a înregistrat o participare adecvată la procedura de achiziţie şi nu a fost distorsionat rezultatul procedurii, a reţinut existenţa neregulilor prezentate în Nota contestată în cauză, ceea ce contravine dispoziţiei din H.G. nr. 519/2014 anterior enunţate.

De asemenea, instanţa de fond a motivat contradictoriu soluţia pronunţată şi atunci când s-a raportat la conţinutul Instrucţiunii nr. 1/2013 emisă de A.N.R.M.A.P. şi nu a ţinut seama de Rapoartele Curţii de Conturi care, în calitate de autoritate de audit a AM POS T în procesul de verificare a procedurilor de achiziţie publică, nu a considerat lipsa menţiunii "sau echivalent" din documentaţia de atribuire ca reprezentând încălcarea prevederilor art. 177 din O.U.G. nr. 34/2006 sau a altor reglementări.

În acelaşi timp, curtea de apel nu a ţinut seama nici de următoarele aspecte din cadrul documentaţiei de atribuire:

- nu au fost solicitate atestate MDRAP pentru responsabilul tehnic cu execuţia, ci s-a cerut responsabil tehnic cu execuţia (RTE) atestat de către organisme abilitate, fără a se face referire la atestate MDRAP;

- nu au fost solicitate certificate pentru specialiştii în domeniul sănătăţii şi securităţii muncii, ci s-a cerut ca, pentru Responsabil cu protecţia muncii, să existe atestat conform prevederilor H.G. nr. 300/2006, să se prezinte CV, diploma de studii, documente relevante care să ateste experienţa specifică;

- nu s-au solicitat specialişti electricieni şi nici autorizaţii pentru aceştia, ci s-a cerut Responsabil cu lucrări instalaţii, autorizat de către ANRDE, pentru coordonare lucrări de execuţie instalaţii electrice şi utilizare gaze, conform Ordinului ANRDE nr. 11/2013, care trebuiau să prezinte certificatele de atestare tehnico-profesională şi care face trimitere atât la specialist din ţară cât şi din străinătate.

3.2. În cel de-al doilea motiv de recurs, încadrat în drept în dispoziţiile art. 488 alin. (1) pct. 8 C. proc. civ., recurenta a susţinut faptul că sentinţa contestată a fost dată cu aplicarea greşită a normelor de drept material, respectiv:

- art. 6 alin. (3) din O.U.G. nr. 66/2011 privind prevenirea, constatarea şi sancţionarea neregulilor apărute în obţinerea şi utilizarea fondurilor europene şi/sau a fondurilor publice naţionale aferente acestora, cu modificările şi completările ulterioare;

- H.G. nr. 875/2011 pentru aprobarea Normelor metodologice de aplicare a prevederilor O.U.G. nr. 66/2011 privind prevenirea, constatarea şi sancţionarea neregulilor apărute în obţinerea şi utilizarea fondurilor europene şi/sau a fondurilor publice naţionale aferente acestora, cu modificările şi completările ulterioare;

- H.G. nr. 519/2014 privind stabilirea ratelor aferente reducerilor procentuale/corecţiilor financiare aplicabile pentru abaterile prevăzute în anexa la O.U.G. nr. 66/2011;

- art. 2 alin. (2), art. 176 alin. (2), art. 177, art. 178 alin. (2), art. 179 alin. (1) şi alin. (2) din O.U.G. nr. 34/2006;

În dezvoltarea acestui motiv de recurs au fost formulate de către recurentă critici de nelegalitate cu privire la hotărârea judecătorească atacată ce vor fi prezentate în continuare.

* Contrar celor reţinute de prima instanţă, art. 177 alin. (1) din O.U.G. nr. 34/2006 conferă operatorilor economici dreptul de a prezenta certificate care respectă standardele europene în materie pentru demonstrarea îndeplinirii criteriilor de calificare şi selecţie cerute de autoritatea contractantă fără a sublinia împrejurarea că aceasta din urmă are obligaţia de a menţiona sintagma "sau echivalent"; la alin. (2) al aceluiaşi articol se stipulează că autoritatea contractantă nu are dreptul de a impune candidaţilor/ofertanţilor obligativitatea prezentării unor certificări specifice. Or, recurenta nu a impus astfel de cerinţe în documentaţia de atribuire şi nici obligativitatea ca atestatele/certificatele prezentate de ofertanţi să fie recunoscute de către autorităţile române, motiv pentru care au fost respectate recomandările cuprinse în art. 23 din Instrucţiunea nr. 1/2013 emisă de A.N.R.M.A.P.

* În ceea ce priveşte cea de-a doua cerinţă de calificare - Responsabil cu lucrări instalaţii cu studii superioare, autorizat ANRE, gr. II A, II B şi ID, pentru coordonare lucrări de execuţie instalaţii electrice şi utilizarea gaze - recurenta precizează faptul că prin solicitarea ca specialiştii în cauză să fie autorizaţi conform Ordinului ANRDE nr. 11/2013 se înţelege că se admite orice formă de autorizare prevăzută în cuprinsul acestui act juridic, inclusiv cele referitoare la persoanele străine. Prin urmare, concluzia este aceea că cerinţa în discuţie nu este discriminatorie, deoarece face referire atât la persoanele române cât şi la cele străine. Aşadar, nu era obligatoriu a se înscrie în cuprinsul documentaţiei de atribuire sintagma "sau echivalent", după cum în mod eronat a reţinut instanţa de fond.

* În legătură cu cea de-a treia cerinţă de calificare - Responsabil tehnic cu execuţia (RTE) - recurenta menţionează faptul că nu a solicitat prezentarea unui anumit atestat, ci a precizat că persoana nominalizată trebuie să fie atestată de către organismele abilitate, fără a nominaliza aceste organisme şi fără a indica care să fie forma certificării prezentate. Ca atare, ofertantul avea posibilitatea să prezinte un document emis de orice instituţie, fără a se impune necesitatea înscrierii menţiunii "sau echivalent", după cum în mod greşit a reţinut prima instanţă.

* Prima instanţă a ignorat dispoziţiile art. 6 alin. (3) din O.U.G. nr. 66/2011 care nu permit dispunerea de reduceri/corecţii financiare fără a exista nereguli/abateri de la dispoziţiile legale aplicabile în materia achiziţiilor publice. Or, în cauza de faţă, după cum s-a precizat anterior, nu au existat nereguli şi nici nu au fost prejudiciate bugetul european şi cel naţional.

4. Soluţia instanţei de recurs

Analizând sentinţa atacată, prin prisma criticilor formulate de recurentă, Înalta Curte apreciază că recursul nu este fondat.

Recurenta-reclamantă R.A. AEROPORTUL Iaşi a supus controlului instanţei specializate, pe calea prevăzută în art. 51 alin. (2) din O.U.G. nr. 66/2011:

- Nota x/27.02.2015 prin care intimatul-pârât a aplicat reducerea de 5% din valoarea eligibilă la Contractul de proiectare şi execuţie nr. x/07.11.2014, aferent obiectivului de investiţie "Dezvoltarea si modernizarea Aeroportului International Iaşi - Modul l - Proiectarea şi execuţia lucrărilor pentru realizarea suprafeţelor de mişcare aferente unei piste noi cu lungimea de 2400 m - extindere suplimentară platformă parcare aeronave şi terminal pasageri - Obiectiv III Terminal pasageri";

- Adresa nr. x/09.06.2015 prin care s-a respins contestaţia administrativă formulată de recurentă împotriva Notei anterior nominalizate.

Soluţia primei instanţe de respingere a acţiunii este legală, fiind împărtăşită şi de instanţa de control judiciar pentru că reflectă interpretarea şi aplicarea corectă a prevederilor legale pertinente, în raport cu situaţia de fapt rezultată din probele administrate în cauză.

Răspunzând punctual motivelor de recurs, Înalta Curte reţine următoarele:

4.1. Motivul prevăzut în art. 488 alin. (1) pct. 6 C. proc. civ.: ("când hotărârea nu cuprinde motivele pe care se întemeiază sau când cuprinde motive contradictorii ori numai motive străine de natura cauzei")

Potrivit art. 425 alin. (1) lit. b) C. proc. civ., în considerentele hotărârii "se vor arăta obiectul cererii şi susţinerile pe scurt ale părţilor, expunerea situaţiei de fapt reţinută de instanţă pe baza probelor administrate, motivele de fapt şi de drept pe care se întemeiază soluţia, arătându-se atât motivele pentru care s-au admis, cât şi cele pentru care s-au înlăturat cererile părţilor."

Verificând conţinutul sentinţei atacate, instanţa de control judiciar constată că aceasta îndeplineşte exigenţele menţionate, întrucât judecătorul fondului a expus în mod clar şi logic argumentele care au fundamentat soluţia adoptată.

Motivul de recurs analizat nu are în vedere fiecare dintre argumentele de fapt şi de drept folosite de reclamant în cererea de chemare în judecată, instanţa având posibilitatea să le grupeze şi să le structureze în funcţie de problemele de drept deduse judecăţii, putând să le răspundă prin considerente comune.

Cu alte cuvinte, chiar dacă în motivarea hotărârii judecătoreşti nu se regăsesc literal toate susţinerile invocate de partea reclamantă în legătură cu nelegalitatea actului administrativ contestat în cauză, sentinţa nu este susceptibilă de a fi reformată prin prisma motivului de recurs cercetat.

De asemenea, Înalta Curte constată faptul că în cadrul sentinţei atacate nu se regăsesc considerente contradictorii. Prima instanţă a verificat dacă temeiul juridic avut în vedere de emitentul notei de stabilire a reducerii procentuale este corect aplicat în raport cu neregulile reţinute în sarcina autorităţii contractuale. Contrar celor arătate de recurentă, la pct. 9 din Anexa la H.G. nr. 519/2014 (lit. A), Partea I) sunt nominalizate doar exemple de criterii de selecţie şi/sau de atribuire ilegale stabilite prin anunţul de participare sau prin documentaţia de atribuire. Enumerarea nu este limitativă, motiv pentru care pot fi identificate de către autoritatea de control şi alte asemenea criterii nelegale.

Judecătorul fondului a verificat dacă autoritatea intimată a respectat principiul proporţionalităţii sancţiunii aplicate. Pe acest aspect, este de observat faptul că, la pct. 9 din Anexa la H.G. nr. 519/2014 (lit. A), Partea I) se prevede aplicarea unei reducerii/corecţii în cuantum de 25%, cu posibilitatea ca aceasta să poată fi redusă la 10% sau 5% în funcţie de gravitatea neregulii. În speţa de faţă, emitentul Notei analizate a apreciat că:

- gravitatea neregulii săvârşite de recurentă este redusă, întrucât s-a înregistrat o participare adecvată la procedura de achiziţie şi nu a fost distorsionat rezultatul competiţiei;

- este necesar să existe o abordare unitară/armonizată a modului de lucru al AM POS Transport cu practicile în domeniul verificării achiziţiilor publice ale unor instituţii/organisme cu competenţe importante în domeniul menţionat (ex: Autoritatea de Audit de pe lângă Curtea de Conturi a României, Comisia Europeană);

- este necesar să implementeze întocmai recomandările instituţiilor mai sus arătate, prin luarea unor măsuri imediate ce intră în sarcina AM POS Transport.

Ca atare, în mod judicios, prima instanţă a concluzionat în sensul că autoritatea de control a avut în vedere aspectele anterior nominalizate în condiţiile în care reducerea procentuală a fost stabilită la minimul permis de textul normativ aplicabil.

În consecinţă, nu este fondat motivul de casare prevăzut de art. 488 alin. (1) pct. 6 C. proc. civ.

4.2. Motivul prevăzut în art. 488 alin. (1) pct. 8 C. proc. civ.: ("când hotărârea a fost dată cu încălcarea sau aplicarea greşită a normelor de drept material")

Cu titlu preliminar, instanţa de control judiciar reţine că dispoziţiile normative aflate în discuţie sunt:

* Art. 177 O.U.G. nr. 34/2006 (forma în vigoare la data derulării procedurii de achiziţie publică analizată):

"(1) Operatorii economici au dreptul de a prezenta certificate emise de către o autoritate publică competentă sau de către un organism de drept public sau privat care respectă standarde europene de certificare, pentru demonstrarea îndeplinirii unor criterii de calificare şi selecţie formulate în conformitate cu prevederile art. 176.

(2) Autoritatea contractantă nu are dreptul de a impune candidaţilor/ofertanţilor obligativitatea prezentării unei certificări specifice, aceştia din urmă având dreptul de a prezenta, în scopul demonstrării îndeplinirii anumitor cerinţe, orice alte documente echivalente cu o astfel de certificare sau care probează, în mod concludent, îndeplinirea respectivelor cerinţe. (…)."

*Art. 23 din Instrucţiunea nr. 1/2013 emisă de ANRMAP în aplicarea prevederilor art. 188 alin. (2) lit. d) şi art. 188 alin. (3) lit. c) din O.U.G. nr. 34/2006 pentru atribuirea contractelor de achiziţie publică, a contractelor de concesiune de lucrări publice şi a contractelor de concesiune de servicii, cu modificările şi completările ulterioare:

"(1) Pentru operatorii economici care prezintă experţi străini ce deţin certificat/atestat echivalent emis de autorităţile de certificare abilitate din alt stat nu se va impune obţinerea atestatului/certificatului recunoscut de autorităţile române la momentul depunerii ofertelor/candidaturilor.

(2) În baza principiului recunoaşterii reciproce, autoritatea contractantă are obligaţia de a accepta certificate echivalente.

(3) Operatorul economic trebuie să întreprindă, acolo unde legislaţia naţională impune, demersurile necesare pentru a putea prezenta la momentul semnării contractului de achiziţie publică atestatul recunoscut de autorităţile române."

4.2.1. Prin Nota x/27.02.2015 s-a reţinut că în Fişa de date a achiziţiei, Secţiunea III.2.3 - "Capacitatea tehnică", pct. 3, autoritatea contractantă a solicitat ca ofertantul să facă dovada că dispune în cadrul personalului de expert responsabil cu protecţia muncii, atestat conform prevederilor H.G. nr. 300/2006 privind cerinţele minime de securitate şi sănătate pentru şantierele temporare sau mobile, fără menţiunea "sau echivalent". (sn)

Înalta Curte apreciază care este corectă concluzia judecătorului fondului în sensul existenţei acestui criteriu restrictiv.

Este de menţionat faptul că, la art. 58 din H.G. nr. 300/2006, sunt nominalizate atribuţiile coordonatorului în materie de securitate şi sănătate pe durata realizării lucrării, iar la art. 59 din acelaşi normativ se prevede faptul că acesta trebuie să aibă competenţa necesară exercitării funcţiei, respectiv: a) experienţa profesională în construcţii sau în conducerea şantierului de minimum 5 ani; b) formare specifică de coordonator în materie de securitate şi sănătate, actualizată la fiecare 3 ani.

La art. 72 din H.G. nr. 300/2006 se precizează faptul că "Regulamentul privind formarea specifică de coordonator în materie de securitate şi sănătate prevăzut la art. 55 şi art. 59 se va stabili prin ordin al ministrului muncii, solidarităţii sociale şi familiei." În acest sens, a fost emis Ordinul Ministrului Muncii care, la art. 7, menţionează următoarele:

"(1) Realizarea formării specifice de coordonator se face numai pe cale formală, prin parcurgerea unui curs organizat cu caracter teoretic şi aplicativ.

(2) Formarea specifică de coordonator poate fi realizată numai de către furnizorii de formare care au fost autorizaţi în conformitate cu reglementările legale în vigoare să poată efectua astfel de programe."

Potrivit art. 151 din Regulament:

"pot urma cursul de actualizare a formării specifice de coordonator în materie de securitate şi sănătate pe durata elaborării proiectului/realizării lucrării, denumit în continuare curs de actualizare, absolvenţii programelor de formare specifică care au obţinut certificate de absolvire pentru ocupaţia de coordonator în materie de securitate şi sănătate, potrivit prevederilor Ordonanţei Guvernului nr. 129/2000 privind formarea profesională a adulţilor, republicată, cu modificările şi completările ulterioare."

În baza art. 44 alin. (3) din O.G. nr. 129/2000:

"certificatele de calificare profesională şi de absolvire sunt tipărite de Ministerul Muncii, Familiei, Protecţiei Sociale şi Persoanelor Vârstnice, poartă antetul Ministerului Muncii, Familiei, Protecţiei Sociale şi Persoanelor Vârstnice şi al Ministerului Educaţiei Naţionale şi au regimul actelor de studii."

Aşadar, în ceea ce priveşte formarea coordonatorului în materie de securitate şi sănătate, H.G. nr. 300/2006 face trimitere la Regulamentul aprobat prin ordin al Ministrului Muncii, Solidarităţii Sociale şi Familiei.

În atare situaţie, cerinţa ca expertul responsabil cu protecţia muncii să fie atestat conform prevederilor H.G. nr. 300/2006, presupunea, prin raportare la dispoziţiile Regulamentului mai sus menţionat, prezentarea unui certificat de absolvire pentru ocupaţia de coordonator în materie de securitate şi sănătate, potrivit prevederilor O.G. nr. 129/2000.

Este lipsită de fundament susţinerea recurentei în sensul că nu a impus candidaţilor/ofertanţilor obligaţia prezentării unor certificări specifice, lăsând acestora dreptul de a prezenta, în scopul demonstrării îndeplinirii cerinţei, orice alte documente echivalente cu o astfel de certificare. În raport de dispoziţiile art. 72 din H.G. nr. 300/2006, cerinţa ca expertul responsabil cu protecţia muncii să fie atestat conform prevederilor H.G. nr. 300/2006 privind cerinţele minime de securitate şi sănătate pentru şantiere temporare sau mobile nu putea fi îndeplinită decât printr-un certificat emis în conformitate cu Regulamentul aprobat prin Ordinul Ministrului Muncii nr. 242/2007 şi O.G. nr. 129/2000.

Pe cale de consecinţă, în mod justificat s-a reţinut, atât de către intimat cât şi de judecătorul fondului cauzei, faptul că o astfel de cerinţă are caracter discriminatoriu, deoarece autoritatea contractantă nu a înscris în documentaţia de atribuire menţiunea "sau echivalent", fiind dezavantajaţi potenţialii operatori economici care ar fi putut prezenta atestări echivalente obţinute în ţara de origine.

Într-adevăr, nici Instrucţiunea A.N.R.M.A.P. aflată în discuţie şi nici o altă reglementare în materie nu indică obligaţia autorităţii contractante de a trece menţiunea "sau echivalent" în documentaţia de atribuire. Cu toate acestea, aşa cum s-a arătat anterior, art. 177 din O.U.G. nr. 34/2006 stabileşte că autoritatea contractantă nu are dreptul de a impune candidaţilor/ofertanţilor obligativitatea prezentării unei certificări specifice, aceştia din urmă având dreptul de a prezenta, în scopul demonstrării îndeplinirii anumitor cerinţe, orice alte documente echivalente cu o asemenea certificare. De asemenea, în art. 23 alin. (2) din Instrucţiunea nr. 1/2013 emisă de A.N.R.M.A.P. se menţionează că, în baza principiului recunoaşterii reciproce, autoritatea contractantă are obligaţia de a accepta certificate echivalente.

4.2.2. Prin Nota x/27.02.2015 s-a menţionat că în Fişa de date a achiziţiei, Secţiunea III.2.3 - "Capacitatea tehnică", pct. 4, autoritatea contractantă a solicitat ca ofertantul să facă dovada că dispune în cadrul personalului de "expert responsabil cu lucrări instalaţii cu studii superioare, autorizat ANRE gr. IIA, IIB şi ID, pentru coordonare lucrări de execuţie instalaţii electrice şi utilizare gaze, conform Ordinului nr. 11/2013 privind aprobarea Regulamentului pentru autorizarea electricienilor, verificatorilor de proiecte, responsabililor tehnici cu execuţia, precum şi a experţilor tehnici de calitate şi extrajudiciari în domeniul instalaţiilor electrice, fără menţiunea "sau echivalent".

Cu privire la modalitatea de îndeplinire a acestei cerinţe, în Fişa de date a achiziţiei se specifică obligaţia prezentării de certificate de atestare tehnico-profesională.

În ceea ce priveşte domeniul de aplicare a Regulamentului pentru autorizarea electricienilor, verificatorilor de proiecte, responsabililor tehnici cu execuţia, precum şi a experţilor tehnici de calitate şi extrajudiciari în domeniul instalaţiilor electrice, în art. 3 alin. (2) din Ordinul A.N.R.D.E. nr. 11/2013 se precizează în mod expres faptul că:

"În situaţia prestării de servicii transfrontaliere cu caracter ocazional/temporar, persoanele fizice stabilite în state membre pot realiza lucrări de proiectare/execuţie de instalaţii electrice, în baza autorizării acordate în statul membru de origine, transmiţând către ANRE copia autorizării respective, inclusiv o traducere informală a acesteia."

Ca atare, în privinţa experţilor din domeniul instalaţiilor electrice, cerinţa nu are un caracter restrictiv, fiind suficientă trimiterea la prevederile Ordinului nr. 11/2013.

Cu toate acestea, aşa cum a subliniat şi prima instanţă, în cadrul aceleaşi cerinţe s-a solicitat şi autorizare A.N.R.E. gr. ID - proiectare, execuţie şi/sau exploatare a obiectivelor aferente sistemelor de distribuţie şi a instalaţiilor de utilizare a gazelor naturale având regimul de presiune de lucru mai mică sau egală cu 6 bar.

Regulamentul pentru autorizarea şi verificarea persoanelor fizice care desfăşoară activităţi de proiectare, execuţie şi exploatare în domeniul gazelor naturale, aprobat prin Ordinul A.N.R.D.E. nr. 89/2009 (în vigoare la data întocmirii documentaţiei de atribuire), stabileşte modalitatea de autorizare de către Autoritatea competentă - Autoritatea Naţională de Reglementare în Domeniul Energiei.

Conform art. 2 alin. (2) din Regulament, "obiectivele din domeniul gazelor naturale vor fi proiectate, executate şi exploatate exclusiv de instalatori autorizaţi de Autoritatea competentă, în condiţiile prezentului Regulament."

Este de observat faptul că, deşi a solicitat ca ofertantul să facă dovada că dispune în cadrul personalului de expert responsabil cu lucrări instalaţii cu studii superioare, autorizat A.N.R.E. gr. ID, pentru coordonare lucrări de execuţie utilizare gaze, autoritatea contractantă nu a făcut referire, în Fişa de date a achiziţiei, la ordinul sus-menţionat şi nu a menţionat posibilitatea prezentării unor certificări echivalente, situaţie în raport de care în mod justificat cerinţa a fost considerată ca fiind restrictivă.

4.2.3. Prin Nota contestată în cauză s-a precizat că în Fişa de date a achiziţiei, Secţiunea III.2.3 a) - "Capacitatea tehnică şi/sau profesională - execuţie", pct. 5, autoritatea contractantă a solicitat ca ofertantul să facă dovada că dispune în cadrul personalului de expert responsabil tehnic cu execuţia (RTE) atestat de către organisme abilitate în domeniul I, conform Ordinului M.D.R.T. nr. 1496/2011, cu modificările si completările ulterioare şi Legii 10/1995, fără menţiunea "sau echivalent".

La rubrica "modalitatea de îndeplinire" s-a menţionat obligaţia prezentării certificatului de atestare tehnico-profesională însoţit de legitimaţia valabilă la data limită de depunere a ofertelor, conform Ordinului M.D.R.T. nr. 1496/2011, cu modificările si completările ulterioare şi Legii 10/1995, fără a se specifica posibilitatea demonstrării îndeplinirii cerinţei printr-un document echivalent.

În baza Procedurii de autorizare a diriginţilor de şantier, aprobată prin Ordinul M.D.R.T. nr. 1496/2011, autorizarea acestora se realizează de către de către Inspectoratul de Stat în Construcţii - I.S.C.

Îndeplinirea cerinţei privind responsabilul tehnic cu execuţia (RTE) atestat de către organisme abilitate în domeniul I, conform Ordinului M.D.R.T. nr. 1496/2011 şi Legii nr. 10/1995, presupunea prezentarea autorizării Inspectoratul de Stat în Construcţii, fără posibilitatea de a depune dovada unor certificări echivalente.

Înalta Curte apreciază că este corectă concluzia primei instanţe potrivit căreia omisiunea de a indica în Fişa de date a achiziţiei instituţia emitentă a certificatului de atestare sau modul de autorizare este irelevantă, în contextul în care actul normativ la care se face trimitere specifică atât instituţia emitentă cât şi procedura de autorizare a experţilor. Mai mult decât atât, pe subiectul analizat, prezintă relevanţă dispoziţiile art. 5 din Procedura de autorizare a diriginţilor de şantier în care se precizează în mod expres faptul că sunt exceptaţi de la prevederile acesteia "specialiştii cetăţeni români sau cetăţeni ai altui stat membru U.E. sau S.E.E., care au fost autorizaţi să desfăşoare activitatea de dirigenţie de şantier printr-un act de autoritate - autorizaţie sau document echivalent -, emis de către autorităţile competente recunoscute în acele state, şi care doresc să presteze activitatea în România." Prin urmare, cerinţa era legală doar în condiţiile în care se insera în cuprinsul acesteia posibilitatea prezentării de autorizaţii sau documente echivalente de către ofertanţii care propuneau specialişti care au fost autorizaţi să desfăşoare activitatea de dirigenţie de şantier de autorităţi competente recunoscute în alte state, după cum permite dispoziţia normativă anterior citată.

4.2.4. Contrar celor susţinute de către recurentă, toate aspectele prezentate la pct. 4.2.1 - 4.2.3. demonstrează existenţa neregulii descrise în Nota x/27.02.2015.

De asemenea, Înalta Curte îşi însuşeşte argumentaţia primei instanţe în legătură cu potenţialitatea prejudiciului şi reţine, pe acest aspect, şi faptul că, în jurisprudenţa sa, CJUE a stabilit că inclusiv abaterile care nu au un impact financiar precis pot afecta interesele financiare a Uniunii (C-465/10 pct. 47 şi C-199/03 pct. 31), statul fiind în măsură să solicite beneficiarului în cauză rambursarea finanţării (C-271 pct. 8, C-465/10 pct. 32), regula generală fiind aceea că orice abatere trebuie să ducă la retragerea avantajului obţinut în mod fraudulos (C-199/03, pct. 15).

În speţă, nu se poate reţine inexistenţa unui prejudiciu constând în obţinerea unui avantaj cu încălcarea normelor privind procedurile de atribuire a contractelor de achiziţie publică, de vreme ce neregula constatată vizează impunerea unor cerinţe de calificare restrictive. De altfel, în acelaşi sens, a fost adoptată şi soluţia de principiu de către secţia de contencios administrativ şi fiscal a Înaltei Curţi de Casaţie şi Justiţie, în şedinţa din 24.11.2014, în care s-a considerat că, în reglementarea O.U.G. nr. 66/2011, aplicarea corecţiei financiare pentru recuperarea fondurilor europene şi/sau a fondurilor publice naţionale aferente acestora nu este condiţionată de existenţa unui prejudiciu asupra bugetului Uniunii Europene/fondurilor publice naţionale, cu excepţia situaţiilor expres şi limitativ prevăzute în anexa la ordonanţa de urgenţă în care aplicarea corecţiei financiare este condiţionată de existenţa prejudiciului. Prin urmare, susţinerile recurentei pe acest aspect sunt nefondate, deoarece obligaţia de restituire sau recuperarea fondurilor UE există în toate cazurile de constatare a unor fraude sau nereguli, fără a fi necesară aprobarea existenţei sau producerii unui prejudiciu.

Concluzionând, instanţa de control judiciar apreciază că nu este fondat motivul de casare prevăzut de art. 488 alin. (1) pct. 8 C. proc. civ.

5. Temeiul legal al soluţiei instanţei de recurs

Pentru toate considerentele expuse la punctul anterior, în temeiul art. 20 şi art. 28 din Legea contenciosului administrativ nr. 554/2004, republicată, cu modificările şi completările ulterioare, raportat la art. 496 C. proc. civ., Înalta Curte va respinge recursul, ca nefondat.

PENTRU ACESTE MOTIVE

ÎN NUMELE LEGII

D E C I D E

Respinge recursul declarat de R.A. Aeroportul Iaşi împotriva sentinţei civile nr. 459 din 12 februarie 2016 pronunţate de Curtea de Apel Bucureşti, secţia a VIII-a contencios administrativ şi fiscal, ca nefondat.

Definitivă.

Pronunţată în şedinţă publică, astăzi, 16 octombrie 2019.