Bidder’s procurement challenge assigned to Bucharest Tribunal along with principal contracting authority.

Şedinţa publică din data de 16 octombrie 2019

Asupra conflictului negativ de competenţă;

Din examinarea lucrărilor din dosar, constată următoarele:

1. Cererea de chemare în judecată. Prima instanţă învestită.

Prin In fapt, prin cererea de chemare in judecata, reclamanta A.. in contradictoriu cu pârâţii Ministerul Apărării Naţionale şi S.C. Avioane Craiova S.A. a formulat contestaţie împotriva adresei emisă de către S.C. Avioane Craiova S.A. în data de 01.12.2018 prin care a fost comunicat reclamantei răspunsul privind rezultatul procedurii de atribuire desfăşurate de către S.C. AVIOANE CRAIOVA S.A. a contractului privind programul "B." prin care oferta reclamantei a fost respinsă cu încălcarea de către autoritatea contractanta S.C. Avioane Craiova S.A. a prevederilor legislaţiei privind achiziţiile publice din Ordonanţa de urgenţă nr. 114/2011 privind atribuirea anumitor contracte de achiziţii publice în domeniile apărării şi securităţii.

Obiectul contestaţiei este reprezentat de:

- Anularea ca nelegală şi netemeinică a Deciziei de respingere a ofertei reclamantei comunicată prin Adresa/Răspunsului S.C. Avioane Craiova S.A. din data de 01.12.2018 prin care Autoritatea Contractantă S.C. Avioane Craiova S.A. a respins oferta întrucât nu întruneşte caracteristicile şi avantajele ofertei declarate câştigătoare;

- Constatarea caracterului inacceptabil al ofertei comunicată prin e-mail către S.C. Avioane Craiova S.A. de către C.., societate canadiană, întrucât nu a respectat cerinţa impusă de către autoritatea contractantă, în sensul depunerii ofertei în format fizic, în plic închis şi sigilat;

- Obligarea Autorităţii Contractante S.C. Avioane Craiova S.A.la reluarea procedurii şi reevaluarea ofertelor şi la stabilirea rezultatului procedurii cu întocmirea unui nou raport al procedurii cu respectarea dispoziţiilor legale în vigoare în materia achiziţiilor publice şi a prevederilor documentaţiei de atribuire;

- Obligarea Autorităţii Contractante la emiterea unei Comunicări privind rezultatul procedurii în conformitate cu dispoziţiile legale aplicabile în vigoare în materia achiziţiilor publice şi cu prevederile documentaţiei de atribuire, precum şi cu respectarea principiilor consacrate de art. 2 din O.U.G. nr. 114/2011, având în vedere următoarele motive:

In fapt, la data de 08.11.2018, ora 14:15, AVIOANE CRAIOVA S.A, a iniţiat procedura simplificată de achiziţie prin intermediul cererii de oferte, având ca obiect contractul privind proiectul de modernizare "B.", in limba română însemnând program de retehnologizare/transformare a avionului de tip IAR-99, avion militar de antrenament, în B..

Reclamanta, în calitate de operator specializat în operaţiuni de retehnologizare şi modernizarea a avioanelor a fost invitată de Autoritatea Contractantă pentru a-şi depune oferta în procedură.

Invitaţia a fost lansată ca urmare a renumelui şi a avantajelor de care beneficia reclamanta, cu o experienţă în modernizarea avioanelor în Romania de peste 25 de ani, dar şi cu o experienţă de notorietate în USA şi, in general, în plan internaţional.

In cadrul cererii de ofertă - "Termenii generali ai ofertei", autoritatea contractantă a specificat expres, ca şi cerinţă obligatorie: "Oferta trebuie prezentată în format fizic într-un plic închis şi sigilat la sediul contractorului principal, adresa şi datele de contact regăsindu-se la punctul e". Prin urmare, toate ofertele trebuiau depuse pe suport de hârtie. în plic închis şi sigilat la adresa autorităţii contractante.

Reclamanta a arătat că autoritatea contractantă nu a specificat printre posibilităţile de depunere a ofertelor şi comunicarea prin intermediul mijloacelor electronice.

Or, cât timp autoritatea contractantă nu a prevăzut posibilitatea transmiterii în format electronic oferta, nici un ofertant nu ar fi putut proceda la depunerea acesteia, prin transmiterea ofertei în format electronic, mai ales printr-un simplu mail, aşa cum s-a întâmplat cu oferta declarată câştigătoare.

Procedând la acceptarea unei astfel de oferte, în mod vădit autoritatea contractantă a încălcat dispoziţiile O.U.G. nr. 114/2011, inclusiv principiul tratamentului egal şi cel al transparenţei.

Prin sentinţa civilă nr. 988 din data de 13.02.2019, Tribunalul Bucureşti, secţia a II-a contencios administrativ şi fiscal a admis excepţia de necompetenţă teritorială a Tribunalului Bucureşti, excepţie invocată din oficiu de instanţă şi a dispus declinarea competenţei de soluţionare a cauzei având ca obiect litigiu privind achiziţiile publice, privind pe reclamanta A.., în contradictoriu cu pârâţii Ministerul Apărării Naţionale şi S.C. Avioane Craiova S.A, în favoarea Tribunalului Dolj, secţia contencios administrativ şi fiscal.

Pentru a pronunţa această sentinţă, Tribunalul Bucureşti a reţinut că reclamanta a înţeles să conteste procedura simplificată de achiziţie desfăşurată în integralitate de către S.C. AVIOANE CRAIOVA S.A. având ca obiect contractul privind proiectul de modernizare "B." (program de retehnologizare/transformare a avionului de tip IAR-99, avion militar de antrenament, in IAR-99 Super-Soim).

Potrivit art. 188 din Ordonanţa de urgenţă nr. 114/2011 privind atribuirea anumitor contracte de achiziţii publice în domeniile apărării şi securităţii "prevederile Legii nr. 101/2016, cu modificările şi completările ulterioare, se aplică în mod corespunzător".

In conformitate cu dispoziţiile art. 53 alin. (1) din Legea nr. 101/2016, procesele şi cererile privind acordarea despăgubirilor pentru repararea prejudiciilor cauzate în cadrul procedurii de atribuire, precum şi cele privind anularea sau nulitatea contractelor se soluţionează în primă instanţă, de urgenţă şi cu precădere, de către secţia de contencios administrativ şi fiscal a tribunalului în circumscripţia căruia se află sediul autorităţii contractante, prin completuri specializate în achiziţii publice.

In speţă, autoritatea contractantă este S.C. AVIOANE CRAIOVA S.A., aceasta fiind subiectul de drept care a demarat şi efectuat toate actele care ţin de contractul privind proiectul de modernizare a avionului de tip IAR-99, procedură care este contestată de către reclamantă.

Totodată se poate observa că întreaga procedură de achiziţie publică s-a desfăşurat de către S.C. AVIOANE S.A., la sediul acesteia din str. x, jud. Dolj. Toată documentaţia şi actele procedurii au fost efectuate de către S.C. AVIOANE CRAIOVA S.A., iar persoanele implicate în procedură sunt angajaţi ai S.C. AVIOANE CRAIOVA S.A..

Mai mult decât atât, actele contestate sunt toate emise de către S.C. AVIOANE CRAIOVA S.A..

Ministerul Apărării Naţionale nu a iniţiat/organizat procedura de achiziţie contestată. Procedura de achiziţie desfăşurată de către Ministerul Apărării Naţionale este o procedură distinctă. Astfel, Ministerul Apărării Naţionale a demarat o procedură distinctă, de achiziţie publică de negociere fără publicare a unui anunţ de participare. Reclamanta nu a contestat nici măcar un singur act din această procedură sau procedura în ansamblu desfăşurată de către Ministerul Apărării Naţionale în ansamblul său.

Instanţa nu a analizat excepţia necompetenţei funcţionale invocată de către pârâta S.C. Avioane Craiova S.A., având în vedere în primul rând ordinea de soluţionare a excepţiilor. In al doilea rând se motivează excepţia necompetenţei funcţionale pe motiv că pârâta nu este autoritate contractantă şi cererea de ofertă pe care a adresat-o reclamantei şi adresa de răspuns la ofertă nu au fost întocmite în cadrul unei proceduri de achiziţie publică. S-a reţinut că, în orice situaţie, Tribunalul Bucureşti, secţia a II-a contencios administrativ şi fiscal nu este competent să soluţioneze prezenta cauză (aceasta ar aparţine ori Tribunalului Dolj, secţia contencios administrativ şi fiscal ori secţiei a VI-a a Tribunalului Bucureşti) şi astfel nu se poate ca o instanţă necompetentă sa statueze asupra unor chestiuni strâns legate de fondul cauzei, având în vedere că motivele invocate de către reclamantă sunt întemeiate pe încălcarea dispoziţiilor legale în materia achiziţiilor publice, respectiv O.U.G. nr. 114/2011 şi Legea nr. 101/2016. La analiza sumară permisă de soluţionarea excepţiei necompetenţei teritoriale s-a constatat că cererea reclamantei este o cerere întemeiată în fapt şi în drept pe legislaţia achiziţiilor publice, obiectul contractului care urmează a se încheia este reglementat de art. 1 alin. (1) din Ordonanţa de urgenţă nr. 114/2011 privind atribuirea anumitor contracte de achiziţii publice în domeniile apărării şi securităţii şi există o procedură simplificată prin care S.C. AVIOANE CRAIOVA a formulat o cerere de ofertă către reclamanta A., aspecte faţă de care Tribunalul poate analiza competenţa teritorială a instanţei raportat la dispoziţiile art. 53 alin. (1) din Legea nr. 101/2016.

Pentru aceste motive, Tribunalul a admis excepţia de necompetenţă teritorială şi a dispus declinarea competenţei de soluţionare a cauzei în favoarea Tribunalului Dolj, secţia contencios administrativ şi fiscal.

2. A doua instanţă învestită

Cauza a fost înregistrată la data de 05.04.2019 pe rolul Tribunalului Dolj, secţia contencios administrativ şi fiscal sub nr. x/2018.

Prin sentinţa nr. 928 din data de 13.06.2019, Tribunalul Dolj, secţia contencios administrativ şi fiscal a excepţia de necompetenţă funcţională a Tribunalului Dolj, secţia contencios administrativ şi fiscal, invocată de pârâta AVIOANE Craiova S.A.; a admis excepţia de necompetenţă teritorială a Tribunalului Dolj, secţia contencios administrativ şi fiscal, invocată de instanţă din oficiu, privind pe reclamanta A. în contradictoriu cu pârâţii MINISTERUL APĂRĂRII NAŢIONALE şi AVIOANE CRAIOVA S.A şi a declinat competenţa de soluţionare a cauze având ca obiect "litigiu privind achiziţiile publice", în favoarea Tribunalului Bucureşti, secţia a II-a contencios administrativ şi fiscal.

Pentru a pronunţa această sentinţă, Tribunalul Dolj a reţinut că reclamanta a înţeles sa conteste procedura simplificată de achiziţie desfăşurată de către S.C. AVIOANE CRAIOVA S.A. având ca obiect contractul privind proiectul de modernizare "B." (program de retehnologizare/transformare a avionului de tip IAR-99, avion militar de antrenament, in IAR-99 Super-Soim).

Ministerul Apărării Naţionale, de asemenea chemat în judecată de reclamantă, în calitate de pârât, se află încă în derularea procedurii de achiziţie prin negociere, fără publicarea unui anunţ, cu pârâta S.C. AVIOANE CRAIOVA S.A., în temeiul O.U.G. nr. 114/2011, în vederea încheierii unui acord cadru destinat modernizării aeronavelor IAR -99 din dotarea Forţelor Aeriene în configuraţia IAR-99 Super Şoim, nefiind încheiat contractul final de achiziţie publică între aceste două entităţi. În cadrul aceste proceduri, Ministerul Apărării Naţionale are calitatea de autoritate contractantă - beneficiar, iar faza de atribuire a acestui contract de achiziţii publice nu este finalizată, nefiind încă încheiat contractul final de achiziţie publică.

În cadrul acestei proceduri de achiziţie publică nefinalizată, S.C. AVIOANE CRAIOVA S.A. a desfăşurat o procedură de subcontractare, care este contestată în cadrul prezentului dosar, în vederea implementării Programului IAR Super Şoim, propunerea formulată fiind în concordanţă cu cerinţele Ministerul Apărării Naţionale, aşa cum se menţionează în propunere.

În ceea ce priveşte competenţa funcţională, instanţa a apreciat că în situaţia în care reclamanta pretinde că un contract de achiziţii publice a fost atribuit de o autoritate contractantă fără iniţierea şi derularea procedurilor prevăzute de legislaţia achiziţiilor publice, se impune ca natura contractului, mai exact dacă acesta este sau nu un contract care intră sub incidenţa legislaţiei privind achiziţiile publice şi calitatea de autoritate contractantă a pârâtei să fie determinată de completurile specializate în achiziţii publice ale instanţelor.

În prezenta cauză reclamanta pretinde că pârâta S.C. Avioane S.C. trebuia să urmeze procedura de subcontractare prevăzută de art. 48 din O.U.G. nr. 114/2011, care se referă la ofertanţi desemnaţi câştigători - autorităţi contractante, fiind aplicabile dispoziţiile cap. I-VII, referitoare la procedura în cazul contractelor de achiziţii publice.

Art. 44-47 din O.U.G. nr. 114/2011 prevede procedura în cazul subcontractelor atribuite de ofertanţi desemnaţi câştigători care nu sunt autorităţi contractante.

Conform art. 37 din O.U.G. nr. 114/2011, subcontractorul este liber să-şi selecteze subcontractanţii, art. 38-40 din acest act normativ menţionând ce poate solicita autoritatea contractantă principală, ofertantul desemnat câştigător care subcontractează. De asemenea, art. 41 prevede posibilitatea ca autoritatea contractantă să decidă să respingă subcontractanţii selectaţi de un ofertant în faza procedurii de atribuire a contractului principal, respectiv de ofertantul desemnat câştigător pe durata executării contractului principal.

Conform art. 188 alin. (1) din O.U.G. nr. 114/2011, prevederile Legii nr. 101/2016, cu modificările şi completările ulterioare, se aplică în mod corespunzător.

În cauză însă, nu sunt aplicabile dispoziţiile art. 53 alin. (1) din Legea nr. 101/2016, la care face trimitere Tribunalul Bucureşti, acestea referindu-se la despăgubiri sau repararea prejudiciilor cauzate în cadrul procedurii de atribuire, precum şi cele privind anularea sau nulitatea contractelor, aceasta nefiind situaţia din speţă.

În cauză sunt incidente dispoziţiile art. 49 din Legea nr. 101/2016 care stabileşte competenţa de soluţionare a contestaţiilor privind procedura de atribuire, în favoarea tribunalului în cărui arie de competenţă teritorială se află sediul autorităţii contractante, secţia de contencios administrativ şi fiscal.

Instanţa a arătat că procedura de atribuire a contractului principal nu a fost finalizată, că există clar o autoritate contractantă principală Ministerul Apărării Naţionale, care are sediul în Bucureşti şi care conform cap. 4 secţiunea 4 din O.U.G 114/2011 referitoare la subcontractare se poate implica în procedura de subcontractare, iar în aceste condiţii, în contextul în care a fost chemat în judecată şi acest pârât şi menţinut în cauză (reclamanta a stabilit cadrul procesual pasiv conform principiului disponibilităţii şi nu a formulat cerere precizatoare pentru scoaterea din cauză a acestui pârât), sediul acestei autorităţi contractante trebuie avut în vedere la stabilirea competenţei.

Este adevărat că în cauză se contestă acte din procedura de atribuire desfăşurată de S.C. AVIOANE S.A. şi nu se contestă acte din procedura de atribuire desfăşurată de Ministerul Apărării Naţionale, însă în condiţiile în care Ministerul Apărării Naţionale este autoritatea contractantă principală, iar contractul principal de achiziţii publice în cadrul căruia s-a încercat subcontractarea nu s-a finalizat, competenţa trebuie să fie dată de sediul acestei autorităţi.

Pe de altă parte, instanţa a arătat că părţile au discutat în contradictoriu cu privire la calitatea de autoritate contractantă a S.C. AVIOANE S.A. fapt ce ar face aplicabilă cu privire la subcontractare dispoziţiile referitoare la procedura de atribuire specială pentru achiziţii publice şi respectiv legislaţia în acest domeniu, însă acest aspect ţine din punctul de vedere al instanţei de fondul cauzei, până la acel moment competenţa urmând a fi în favoarea completului specializat în achiziţii publice de la sediul autorităţii contractante principale, care va stabili dacă subcontractul este sau nu un contract care intră sub incidenţa legislaţiei privind achiziţiile publice şi calitatea de autoritate contractantă sau nu a pârâtei S.C. AVIOANE S.A.

Potrivit art. 129 alin. (2) pct. 3 din C. proc. civ., necompetenţa este de ordine publică "în cazul încălcării competenţei teritoriale exclusive, când procesul este de competenţa unei alte instanţe de acelaşi grad şi părţile nu o pot înlătura".

În baza art. 130 alin. (2) din C. proc. civ. "necompetenţa materială şi teritorială de ordine publică trebuie invocată de părţi ori de către judecător la primul termen de judecată la care părţile sunt legal citate în faţa primei instanţe.", iar în baza art. 132 alin. (1) din C. proc. civ. "când în faţa instanţei de judecată se pune în discuţie competenţa acesteia, din oficiu sau la cererea părţilor, ea este obligată să stabilească instanţa judecătorească competentă ori, dacă este cazul, un alt organ cu activitate jurisdicţională competent".

Necompetenţa teritorială în prezenta cauză este o competenţă teritorială exclusivă, astfel că poate fi invocată şi după declinarea cauzei şi invocarea excepţiei de necompetenţă de către prima instanţă sesizată, respectiv Tribunalul Bucureşti.

Faţă de aceste împrejurări, instanţa a respins excepţia de necompetenţă funcţională, a admis excepţia de necompetenţă teritorială a Tribunalului Dolj, secţia contencios administrativ şi fiscal şi a declinat competenţa de soluţionare a prezentei cauze, în favoarea Tribunalului Bucureşti, secţia a II a - contencios administrativ şi fiscal.

Ivindu-se conflictul negativ de competenţă a fost sesizată, în baza art. 135 din C. proc. civ., Înalta Curte de Casaţie şi Justiţie, secţia contencios administrativ şi fiscal pentru soluţionarea acestuia.

3. Înalta Curte de Casaţie şi Justiţie, ca instanţă competentă să soluţioneze conflictul negativ de competenţă, conform art. 135 alin. (1) C. proc. civ., va stabili competenţa de soluţionare a cauzei în favoarea Tribunalului Bucureşti, secţia a II-a contencios administrativ şi fiscal.

În ceea ce priveşte cadrul procesual se constată că, reclamanta A. a înţeles să conteste procedura simplificată de achiziţie desfăşurată de către S.C. Avioane Craiova, având ca obiect contractul privind proiectul de modernizare "B.".

Ministerul Apărării Naţionale, de asemenea chemat în judecată de reclamantă, în calitate de pârât, se află încă în derularea procedurii de achiziţie prin negociere, fără publicarea unui anunţ, cu pârâta S.C. AVIOANE CRAIOVA S.A., în temeiul O.U.G. nr. 114/2011, în vederea încheierii unui acord cadru destinat modernizării aeronavelor IAR-99 din dotarea Forţelor Aeriene în configuraţia IAR-99 Super Şoim, nefiind încheiat contractul final de achiziţie publică între aceste două entităţi. În cadrul aceste proceduri, Ministerul Apărării Naţionale are calitatea de autoritate contractantă - beneficiar, iar faza de atribuire a acestui contract de achiziţii publice nu este finalizată, nefiind încă încheiat contractul final de achiziţie publică.

În cadrul acestei proceduri de achiziţie publică nefinalizată, S.C. AVIOANE CRAIOVA S.A. a desfăşurat o procedură de subcontractare, care este contestată în cadrul prezentului dosar.

Conform art. 188 alin. (1) din O.U.G. nr. 114/2011, privind atribuirea anumitor contracte de achiziţii publice în domeniile apărării şi securităţii, prevederile Legii 101/2016, privind remediile şi căile de atac în materie de atribuire a contractelor de achiziţie publică, a contractelor sectoriale şi a contractelor de concesiune de lucrări şi concesiune de servicii, cu modificările şi completările ulterioare, se aplică în mod corespunzător.

Potrivit art. 49 din Legea nr. 101/2016: (1) Pentru soluţionarea contestaţiei pe cale judiciară, persoana care se consideră vătămată de răspunsul primit la notificarea prealabilă sau care nu a primit niciun răspuns în termenul prevăzut la art. 6 alin. (4), precum şi orice persoană care se consideră vătămată de măsurile de remediere adoptate de autoritatea contractantă, în sensul art. 6 alin. (11), se poate adresa instanţei de judecată competente, potrivit prevederilor prezentei legi.

(2) Competenţa de soluţionare a cauzelor aparţine tribunalului în a cărui arie de competenţă teritorială se află sediul autorităţii contractante, secţia de contencios administrativ şi fiscal, prin complete specializate în achiziţii publice. Contestaţia este soluţionată de urgenţă şi cu precădere, într-un termen ce nu va depăşi 45 de zile de la data sesizării legale a instanţei, de către complete specializate în achiziţii publice.

Este adevărat că în cauză se contestă acte din procedura de atribuire desfăşurată de S.C. AVIOANE S.A. şi nu se contestă acte din procedura de atribuire desfăşurată de Ministerul Apărării Naţionale, însă în condiţiile în care Ministerul Apărării Naţionale este autoritatea contractantă principală, iar contractul principal de achiziţii publice în cadrul căruia s-a încercat subcontractarea nu s-a finalizat, competenţa materială a instanţei trebuie să fie dată în raport de sediul acestei autorităţi.

Cum în speţa de faţă, autoritatea contractantă principală este Ministerul Apărării Naţionale are sediul în Municipiul Bucureşti, rezultă că prezenta cauză este în primă instanţă de competenţa Tribunalului Bucureşti, secţia a II-a de contencios administrativ şi fiscal, competenţă pentru care această autoritate a şi optat.

4. Temeiul legal al regulatorului de competenţă

În consecinţă în temeiul art. 135 din C. proc. civ. (2010), Înalta Curte va soluţiona conflictul de competenţă în sensul stabilirii competenţei în favoarea Tribunalului Bucureşti, secţia a II-a contencios administrativ şi fiscal.

PENTRU ACESTE MOTIVE,

ÎN NUMELE LEGII

D E C I D E

Stabileşte competenţa de soluţionare a cauzei privind pe reclamanta A., în contradictoriu cu pârâţii Ministerul Apărării Naţionale, Avioane Craiova S.A. şi C., în favoarea Tribunalului Bucureşti, secţia a II-a contencios administrativ şi fiscal.

Definitivă.

Pronunţată în şedinţă publică, astăzi, 16 octombrie 2019.