Modifying radio broadcast frequency via license amendment versus public competition allocation under audiovisual law and EU spectrum directives

Şedinţa publică din data de 16 octombrie 2019

Asupra recursului de faţă;

Din examinarea lucrărilor din dosar, constată următoarele:

1. Circumstanţele cauzei. Cererea de chemare în judecată.

Prin cererea formulată la data de 20 martie 2017, reclamanta S.C. A. S.A. Vâlcea a solicitat:

- anularea hotărârii de respingere a modificării licenţei audiovizuale nr. x din data de 22.07.1993 şi a deciziei de autorizare audiovizuală nr. x din 2.09.2003, prin modificarea amplasamentului staţiei de emisie din cartierul Feţeni al municipiului Rm. Vâlcea pe Vârful Muntelui Cozia şi a frecvenţei de emisie de la 89,0 MHz la 100,2 MHz, hotărâre comunicată de pârâtul Consiliul Naţional la Audiovizualului prin adresa nr. x din 26.09.2016;

- obligarea pârâtului să modifice licenţa audiovizuală nr. x din data de 22.07.1993 şi decizia de autorizare audiovizuală nr. x din 2.09.2003, prin modificarea amplasamentului staţiei de emisie din cartierul Feţeni al municipiului Rm. Vâlcea pe Vârful Muntelui Cozia şi a frecvenţei de emisie de la 89,0 MHz la 100,2 MHz, conform acordului eliberat de Autoritatea Naţională pentru Administrare şi Reglementare în Comunicaţii (ANCOM) în data de 9.03.2016.

2. Hotărârea primei instanţe.

Prin sentinţa nr. 130/F-cont din data de 26 iunie 2017 Curtea de Apel Piteşti, secţia a II-a civilă, de contencios administrativ şi fiscal a respins excepţia tardivităţii invocată de pârâtul Consiliul Naţional al Audiovizualului.

A respins, ca neîntemeiată, cererea formulată de reclamantul S.C. A. S.A., în contradictoriu cu pârâtul Consiliul Naţional al Audiovizualului.

3. Cererea de recurs.

Împotriva sentinţei nr. 130/F-cont din data de 26 iunie 2017 pronunţată de Curtea de Apel Piteşti, secţia a II-a civilă, de contencios administrativ şi fiscal a declarat recurs reclamanta S.C. A. S.A..

Îşi întemeiază motivele de recurs pe dispoziţiile art. 488 alin. (1) pct. 8 C. proc. civ. şi arătă că hotărârea a fost dată cu încălcarea şi aplicarea greşită a normelor de drept material.

1. Instanţa a aplicat greşit dispoziţiile art. 52 alin. (1) teza 1 din Legea nr. 504/2002 care prevăd că licenţa analogică sau digitală se eliberează pe baza unui concurs, în cazul unui serviciu de programe difuzat pe cale radioelectrică terestră şi dispoziţiile art. 3 din Decizia CNA nr. 277/2013 potrivit cărora licenţa audiovizuală se acordă prin concurs în cazul difuzării pe cale radioelectrică terestră.

Cele două texte de lege sunt aplicabile procedurii de acordare a licenţei audiovizuale, care diferă în mod substanţial faţă de procedura de modificare a licenţei audiovizuale.

Subliniază faptul că reclamanta nu a solicitat acordarea unei noi licenţe audiovizuale. A solicitat modificarea celei existente, astfel încât să fie remediate problemele tehnice care împiedică recepţionarea postului de radio în mod eficient şi calitativ de către beneficiarii serviciului.

Înrăutăţirea accentuată a calităţii recepţiei se datorează, fără doar şi poate, modului defectuos în care statul român, prin organismele sale abilitate, a înţeles să gestioneze şi să administreze spectrul frecvenţelor radio, cu încălcarea obligaţiilor sale prevăzute de art. 9 paragraful (1) al Directivei 2002/21/CE a Parlamentului European şi a Consiliului din data de 7 martie 2002 şi art. 23, alin. (1) din O.U.G. nr. 111/2011 privind comunicaţiile electronice.

In cauză, aplicabilă era Procedura privind modificarea unor parametri prevăzuţi atât în licenţa audiovizuală cât si în licenţa de emisie cuprinsă la punctul V din Anexa la Protocolul de colaborare dintre CNA şi ANCOM din 28 iunie 2013, dispoziţii încălcate de instanţa de fond.

Textul de lege încălcat prevede că:

2) In cazul in care titularul licenţei de emisie/licenţei de utilizare a frecventelor radio in sistem digital terestru solicita modificarea zonei de difuzare din licenţa audiovizuala, părţile vor colabora după cum urmează:

a) cererile cu acest continut depuse la ANCOM vor fi direcţionale către CNA, solicitantul fiind înştiinţat în mod corespunzător;

b) în cazul in care rezultatul analizei realizate in cadrul CNA este favorabil, CNA va transmite solicitantului un acord de principiu referitor la schimbarea zonei de difuzare; o copie a acordului de principiu se va transmite şi către ANCOM;

c) in urma comunicării acordului de principiu din partea CNA, solicitantului i se va pune in vedere sa depună, la ANCOM, o cerere de analiza tehnica a compatibilităţii frecventei deţinute prin licenţa cu noua zona de difuzare; in cazul in care aceasta frecventa nu este compatibila cu asignarile/alocarile existente şi planificate, in limita posibilităţilor tehnice, ANCOM poate determina o noua frecventa in zona solicitata;

d) ANCOM va informa CNA, precum şi pe titularul licenţelor, asupra rezultatului analizei tehnice efectuate;

e) in cazul in care rezultatul analizei tehnice este pozitiv, iar CNA nu a înregistrat nici o ah cerere de infiintare a unor noi staţii de radiodifuziune/televiziune pentru zona identificata de solicitant, licenţa audiovizuala va fi modificata ulterior, ANCOM urmând sa modifice licenţa de emisie/licenţa de utilizare a frecventelor radio in sistem digital terestru, conform procedurii prevăzute de lege.

Reclamanta şi-a îndeplinit obligaţiile stabilite de cele două organisme. Astfel, prin Cererea nr. x/18.02.2016 a solicitat Autorităţii Naţionale pentru Administrare şi Reglementare în Comunicaţii (ANCOM) schimbarea amplasamentului staţiei de radiodifuziune din Cartierul Feţeni al mun. Rm. Vâlcea pe Vf. Cozia, judeţul Vâlcea. Prin Adresa nr. x din 9.03.2016 ANCOM a comunicat că, în urma analizei de compatibilitate cu celelalte staţii de radiodifuziune, a rezultat că acest lucru poate fi posibil numai cu schimbarea frecvenţei în 100.2 MHz şi puterea radiată maximă (PARmaxim) de 50W. Totodată, i s-a pus în vedere să obţină licenţa audiovizuală de la CNA, modificată conform noii frecvenţe.

Prin adresa din 24 martie 2016, a solicitat intimatului CNA modificarea licenţei audiovizuale prin schimbarea amplasamentului staţiei de emisie şi a frecvenţei de emisie determinată de ANCOM în limita posibilităţilor tehnice.

Faptul că ANCOM nu şi-a îndeplinit obligaţia asumată faţă de CNA la pct. 2 lit. a) din Procedura V cuprinsă în Anexa Protocolului din 28 iunie 2013 şi prin urmare, nu există un acord de principiu al CNA, nu îi este imputabil. Faţă de intimatul CNA recurenta nu are nici o obligaţie. Dimpotrivă, intimatul avea obligaţia să modifice licenţa audiovizuală, în măsura în care nu exista nici o cerere de înfiinţare a unor noi staţii de radiodifuziune/televiziune în pentru zona identificată.

Dovada faptului că, la data formulării cererii sale, nu exista nici o altă cerere de înfiinţare a unor staţii de radiodifuziune/televiziune în zonă, este faptul că CNA nu şi-a motivat soluţia de respingere pe acest considerent şi nici nu a invocat un astfel de impediment în timpul procesului. Prin urmare, nu exista nici un motiv pentru care cererea să nu fi fost admisă, cu sau fără acord de principiu, situaţie în care refuzul intimatei este în mod evident nejustificat.

In ceea ce priveşte acordul de principiu, astfel cum este reglementat la pct. 2, lit. a) din Procedura V cuprinsă în Anexa Protocolului din 28 iunie 2013, reprezintă un mod arbitrar şi discreţionar de soluţionare a unei cereri, în dezacord cu principiile de drept european.

Practic, nu sunt stabilite criterii clare pe care CNA trebuie să le aibă în vedere în analiza pe care o efectuează. Această lipsă de criterii prestabilite şi predictibile, asociată cu modul de soluţionare a cererilor de către CNA prin supunere la vot, conform art. 15 din Legea audiovizualului nr. 504/2002, nu este în acord cu: dispoziţiile art. 9, paragraful (1), teza a doua al Directivei 2002/21/CE a Parlamentului European şi a Consiliului din 7 martie 2002, potrivit căruia statele membre se asigură că alocarea spectrului utilizat pentru serviciile de comunicaţii electronice şi emiterea autorizaţiilor generale sau acordarea drepturilor individuale de utilizare a acestor frecvenţe radio de către autorităţile naţionale competente se bazează pe criterii obiective, transparente, nediscriminatorii şi proporţionale; şi nici cu dispoziţiile art. 20, paragraful (4) al Directivei 2002/21/CE care prevede obligaţia autorităţii naţionale în reglementare de a comunica părţilor o expunere completă a motivelor pe care se bazează decizia.

In orice caz, ANCOM a autorizat schimbarea amplasamentului staţiei de emisie radio, identificând o nouă frecvenţă compatibilă, fără a fi împiedicată de lipsa acordului de principiu al intimatei CNA.

Argumentul instanţei potrivit căruia nu se poate realiza o modificare a frecvenţei de emisie pe calea solicitării de modificare a frecvenţei de emisie deoarece deoarece nu este în spiritul reglementărilor europene ca o nouă frecvenţă să fie acordată pe calea modificării licenţei audiovizuale, ci pe calea concursului este unul greşit.

Cu excepţia acordului de principiu prevăzut la pct. 2 lit. b) din Procedura V cuprinsă în Anexa Protocolului din 28 iunie 2013, această procedură este în acord cu principiile enumerate chiar de instanţă în considerentele hotărârii, în sensul că ea conţine criterii obiective, transparente şi nediscriminatorii.

Cererea de modificare a parametrilor tehnici cu modificarea frecvenţei de emisie poate fi admisă doar dacă ANCOM identifică o frecvenţă liberă şi compatibilă din punct de vedere tehnic cu cele alocate altor utilizatori, şi doar dacă nu există cereri pentru înfiinţarea unor noi staţii de radiodifuziune/televiziune în pentru zona respectivă, caz în care frecvenţa este scoasă la concurs.

Prin urmare, există garanţii suficiente de protejare a interesului public, în special nevoia de a asigura transparenţa şi supravegherea reglementară a unor astfel de transferuri.

Procedura este şi necesară, deoarece permite remedierea unor situaţii nedorite şi prejudiciabile pentru posturile de radio care, datorită modului de administrare a spectrului de frecvenţe din România, întâmpină probleme tehnice ce au ca rezultat calitatea scăzută a recepţiei în zona de emisie.

A arătat mai sus că procedura ce trebuia respectată era cea cuprinsă în Anexa Protocolului din 28 iunie 2013.

De asemenea, a arătat că şi această procedură este în acord cu principiile enumerate chiar de instanţă în considerentele hotărârii, în sensul că ea conţine criterii obiective, transparente şi nediscriminatorii.

În concluzie, în mod greşit instanţa a făcut aplicarea normelor de drept material intern care reglementează procedura acordării licenţei audiovizuale, în loc să facă aplicarea normelor de drept material intern care regementează procedura de modificare a parametrilor tehnici cuprinşi în licenţa audiovizuală, astfel cum era corect.

2. Instanţa a încălcat şi principiul nediscriminării, considerând că intimatul CNA nu a făcut decât să aplice legea, din perspectiva reglementărilor europene în materie.

Există două tipuri de discriminare: discriminarea directă, când persoanelor aflate în aceeaşi situaţie li se aplică tratamente diferenţiate; şi discriminarea indirectă, când persoanelor aflate în situaţi-diferite li se aplică tratamente similare.

In cuprinsul cererii de chemare în judecată, s-a plâns de faptul că a fost discriminată în mod direct, arătând că cererile similare ale celorlalţi utilizatori au fost admise de către CNA în procedura de modificare a parametrilor tehnici din licenţa audiovizuală, cuprinsă în Anexa Protocolului din 28 iunie 2013, în timp ce solicitarea sa, cu acelaşi obiect,a fost respinsă în procedura privind acordarea licenţei audiovizuale. Motivul pentru care a considerat instanţa că nu a fost discriminată în mod direct a fost acela că regelementările aplicate de intimatul CNA cererii reclamantei sunt în acord cu reglementările europene trebuind, a fi aplicate tuturor persoanelor, chiar dacă se află în situaţii diferite.

A arătat mai sus că procedura ce trebuia respectată era cea cuprinsă în Anexa Protocolului din 28 iunie 2013, cu excepţia obligativităţii acordului de principiu din partea CNA.

De asemenea, a arătat că şi această procedură este în acord cu principiile enumerate chiar de instanţă în considerentele hotărârii, în sensul că ea conţine criterii obiective, transparente şi nediscriminatorii.

În concluzie, cum ambele proceduri sunt aliniate la reglementările europene, instanţa trebuia să o aplice pe cea creată pentru soluţionarea tipului său de cerere şi care a fost aplicată efectiv de către intimată celorlalţi utiliazatori caree au înaintat acelaşi tip de cerere (de modificare a parametrilor tehnici din autorizaţia audiovizuală).

3. Instanţa a încălcat dispoziţiile art. 2 alin. (1) lit. i) din Legea nr. 554/2004 care prevede că refuzul nejustificat de a soluţiona o cerere este exprimarea explicită, cu exces de putere, a voinţei de a nu rezolva cererea unei persoane.

Astfel, deşi a avut în vedere şi statuările Curţii Europene a Drepturilor Omului cuprinse în Hotărârea din 24 mai 2005 pronunţată în cauza Buzescu contra României, atunci când a analizat caracterul justificat sau nejustificat al refuzului de rezolvare a cererii de către intimatul CNA, instanţa a pierdut din vedere încălcarea atât a dreptului reclamantei de a obţine modificarea licenţei, necesară funcţionării postului de radio în condiţii normale, cât şi a dreptului său de a nu fi discriminată, având în vedere că altor utilizatori le-au fost aprobate cereri similare.

Ca urmare, hotărârea atacată vine în contradicţie cu norma de drept material cuprinsă în art. 2 alin. (1) lit. n) din Legea nr. 554/2004.

4. Apărările formulate în cauză.

Prin întâmpinarea depusă intimatul-pârât Consiliul Naţional al Audiovizualului a solicitat respingerea recursului, ca nefondat.

5. Procedura de soluţionare a recursului.

Cu privire la examinarea recursului în completul filtru

În cauză, au fost avute în vedere modificările aduse prin Legea nr. 212/2018 dispoziţiilor art. 20 din Legea nr. 554/2004 privind contenciosul administrativ în sensul că procedura de filtrare a recursurilor, reglementată prin dispoziţiile art. 493 C. proc. civ., este incompatibilă cu specificul domeniului contenciosului administrativ şi fiscal, precum şi măsurile luate prin Hotărârea Colegiului de Conducere nr. 106 din data de 20 septembrie 2018 prin care s-a luat act de hotărârea Plenului judecătorilor secţiei de contencios administrativ şi fiscal a Înaltei Curţi de Casaţie şi Justiţie adoptată la data de 13 septembrie 2018 în sensul că procedura de filtrare a recursurilor, reglementată prin dispoziţiile art. 493 C. proc. civ., este incompatibilă cu specificul domeniului contenciosului administrativ şi fiscal.

Faţă de aceste aspecte, în temeiul art. 494, raportat la art. 475 alin. (2) şi art. 201 din C. proc. civ., astfel cum au fost completate prin dispoziţiile XVII alin. (3), raportat la art. XV din Legea nr. 2/2013 privind unele măsuri pentru degrevarea instanţelor judecătoreşti, precum şi pentru pregătirea punerii în aplicare a Legii nr. 134/2010 privind C. proc. civ. şi dispoziţiile art. 109 din Regulamentul de ordine interioară al instanţelor judecătoreşti, prin rezoluţia din 31 octombrie 2018 s-a fixat termen de judecată la data de 16 octombrie 2019.

6. Soluţia instanţei de recurs

Analizând sentinţa atacată, prin prisma criticilor formulate de recurenta-reclamantă, a apărărilor expuse în întâmpinarea intimatului-pârât, Înalta Curte apreciază că recursul este nefondat.

Nu poate fi reţinută incidenţa motivului de recurs prevăzut de art. 488 pct. 8 C. proc. civ. potrivit căruia nelegalitatea unei hotărâri poate fi cerută atunci când hotărârea pronunţată este lipsită de temei legal ori a fost dată cu aplicarea greşită a legii.

Raportat la susţinerea recurentei potrivit căreia, în mod greşit instanţa de fond a aplicat prevederile art. 52 alin. (1) teza I din Legea nr. 504/2002, în loc să facă aplicarea punctului V din Anexa la Protocolul de colaborare dintre CNA şi ANCOM din 28 iunie 2013, Înalta Curte apreciază că problema juridică ce se impune a fi lămurită în cauză este legată de interpretarea acestor norme, unele care reglementează eliberarea licenţelor audiovizuale, altele ce cuprind dispoziţii referitoare la procedura privind modificarea unor parametri prevăzuţi atât în licenţa audiovizuală cât si în licenţa de emisie.

În acord cu instanţa de fond, interpretarea art. 52 alin. (1) din Legea audiovizualului conduce la concluzia că licenţa audiovizuală analogică sau digitală se eliberează fie în baza unui concurs, în cazul unui serviciu de programe difuzat pe cale radioelectrică terestră, fie în baza unei decizii a Consiliului, în cazul unui serviciu de programe difuzat prin orice tip de reţele de comunicaţii electronice, în cadrul unei proceduri deschise, nediscriminatorii şi transparente, de acordare a unei frecvenţe radio, iar aceasta nu poate face obiectul unei modificări de licenţă, ci doar a unui concurs.

Nu poate fi primit raţionamentul reclamantei, potrivit căruia nu există nici un text de lege care să interzică modificarea licenţei audiovizuale în sensul modificării frecvenţei de emisie, cu acordul sau la propunerea ANCOM. Cu titlu de principiu, este real faptul că tăcerea legii trebuie interpretată în favoarea libertăţii de acţiune a individului însă principiul lărgeşte sfera libertăţilor individuale, dar nu şi a puterilor autorităţilor publice.

În ceea ce priveşte aplicabilitatea Procedurii privind modificarea unor parametri prevăzuţi atât în licenţa audiovizuală cât şi în licenţa de emisie, procedură cuprinsă la punctul V din Anexa la Protocolul de colaborare dintre CNA şi ANCOM din 28 iunie 2013, argumentul recurentei este, de asemenea, neîntemeiat.

Trebuie făcută distincţie între fecvenţa de difuzare şi zona de difuzare, elemente distincte ale licenţei audiovizuale, potrivit art. 54 lit. f) din Legea nr. 504/2002.

Pct. 2 al procedurii mai sus amintite stabileşte domeniul de aplicabilitate al acesteia ca fiind modificarea zonei de difuzare din licenţa audiovizuală. Or, în speţă, este vorba despre o modificare a frecvenţei.

Instanţa de recurs reţine că singura instituţie abilitată de a aproba eventualele modificări ale licenţei audiovizuale este CNA iar faptul că recurenta reclamantă s-a adresat iniţial ANCOM pentru schimbarea amplasamentului staţiei de emisie din Cartierul Feţeni a Municipiului Râmnicu Vâlcea pe Vf. Muntelui Cozia nu o exonerează pe aceasta de obligaţia de a se adresa, cu prioritate, celui dintâi.

În acord cu susţinerile intimatului, Consiliul este astfel îndreptăţit să analizeze şi să aprecieze în ce măsură o astfel de modificare reprezintă sau nu în fapt o acordare a unei licenţe noi, acordare care poate fi făcută numai în temeiul art. 52 alin. (1) din Legea audiovizualului.

În ceea ce priveşte aplicabilitatea art. 9 paragraful (1) teza a doua din Directiva 2002/21/CE, textul comunitar face vorbire despre alocarea spectrului utilizat pentru serviciile de comunicaţii electronice sau despre acordarea drepturilor individuale de utilizare a frecvenţelor radio, în vreme ce, în cauză, se solicită schimbarea frecvenţei radio, fapt neprevăzut de dispoziţiile invocate de recurenta reclamantă astfel că, în mod corect instanţa de fond a reţinut că nu este în spiritul reglementărilor europene ca o nouă frecvenţă să fie acordată pe calea modificării licenţei audiovizuale.

Nici argumentul întemeiat pe dispoziţiile paragrafului 19 din Directiva 2002/21/CE cu privire la transferul frecvenţelor radio nu este întemeiat, întrucât prin transfer se înţelege o mutare de la o persoană la altă persoană a drepturilor şi obligaţiilor ce decurg din deţinerea unei frecvenţe iar nu o schimbare a frecvenţei radio, transferul frecvenţei radio fiind reglementat de art. 56 din Legea nr. 504/2002.

Recurenta reclamantă afirmă că este posibilă aprobarea cererii de modificare a parametrilor tehnici doar dacă ANCOM identifică o frecvenţă liberă compatibilă din punct de vedere cu cele alocate altor utilizori şi doar dacă nu există cereri pentru înfiinţarea unor staţii de radiodifuziune/televiziune în zona respectivă însă, aşa cum sesizează şi intimatul, pentru a putea exista cereri pentru înfiinţarea unor staţii de radiodifuziune/televiziune într-o anumită zonă, este necesar ca potenţiali solicitanţi să aibă cunoştinţă de existenţa frecvenţelor libere şi acestea să fie scoase la concurs.

Instanţa de fond a motivat judicios, prin raportare la aplicabilitatea legii, respingerea argumentelor reclamantei legate de o pretinsă discriminare în raport de alţi operatori economici, a căror situaţie juridică nici nu poate fi analizată în cadrul prezentului dosar, nefăcând obiectul judecăţii. De altfel, în combaterea susţinerilor reclamantei, pârâtul indică, prin întâmpinare, o situaţie similară reclamantei, soluţionată ca atare de către Consiliu.

În acelaşi context, nici excesul de putere al autorităţii nu constituie un argument viabil ca motiv de recurs, pentru considerentele mai sus arătate.

7. Temeiul legal al soluţiei instanţei de recurs

Pentru toate aceste considerente, în temeiul prevederilor art. 496 alin. (1) C. proc. civ., va dispune respingerea recursului formulat de recurenta-reclamantă S.C. A. S.A. împotriva sentinţei nr. 130 din 26 iunie 2017, pronunţate de Curtea de Apel Piteşti, secţia a II-a civilă, de contencios administrativ şi fiscal, în dosarul nr. x/2017, ca nefondat.

PENTRU ACESTE MOTIVE,

ÎN NUMELE LEGII

D E C I D E

Respinge recursul declarat de recurenta-reclamantă S.C. A. S.A. împotriva sentinţei nr. 130 din 26 iunie 2017, pronunţate de Curtea de Apel Piteşti, secţia a II-a civilă, de contencios administrativ şi fiscal, în dosarul nr. x/2017, ca nefondat.

Definitivă.

Pronunţată în şedinţă publică, astăzi, 16 octombrie 2019.