Appeal allowed; 25% financial correction annulled for contracting authority's lawful compliance with binding CNSC decision.

Şedinţa publică din data de 14 octombrie 2019

Asupra recursului de faţă;

Din examinarea lucrărilor din dosar, constată următoarele:

I. Circumstanţele cauzei

1. Obiectul litigiului dedus judecăţii

Prin cererea înregistrată la data de pe rolul Curţii

Prin cererea înregistrată la data de 30.07.2015 sub nr. x/2015 pe rolul Curţii de Apel Bucureşti, secţia a VIII-a contencios administrativ şi fiscal, reclamanta Unitatea Administrativ Teritorială Judeţul Sibiu a solicitat, în contradictoriu cu pârâtul Ministerul Fondurilor Europene (AM POS Mediu) să dispună anularea deciziei nr. 9309/17.06.2015 şi a Notei de constatare a neregulilor şi de stabilire a corecţiilor financiare nr. x/21.04.2015 emise de către pârât.

2. Hotărârea primei instanţe

Prin sentinţa civilă nr. 185 pronunţată în data de 26 ianuarie 2016, Curtea de Apel Bucureşti, secţia a VIII-a contencios administrativ şi fiscal a respins cererea privind pe reclamanta Unitatea Administrativ Teritorială Judeţul Sibiu, în contradictoriu cu pârâtul Ministerul Fondurilor Europene, ca neîntemeiată.

3. Recursul formulat în cauză şi motivele de casare invocate

Împotriva sentinţei menţionate la pct. 2 a declarat recurs reclamanta Unitatea Administrativ Teritorială Judeţul Sibiu, care invocând prevederile art. 488 alin. (1) pct. 8 C. proc. civ. a solicitat admiterea recursului, casarea sentinţei şi trimiterea cauzei spre rejudecare la aceeaşi instanţă.

În dezvoltarea motivelor de recurs, a învederat că instanţa de fond a pronunţat o hotărâre nelegală, dată cu aplicarea şi interpretarea greşită a prevederilor O.U.G. nr. 34/2006 şi a H.G. nr. 925/2006.

Astfel, a arătat că s-a relevat necesitatea organizării unei proceduri de negociere fără publicare anunţ în temeiul prevederilor art. 122 lit. i) din O.U.G. nr. 34/2006 şi s-a procedat la informarea UCVAP în temeiul art. 5 alin. (2) din O.U.G. nr. 30/2006.

Observatorii UCVAP au formulat observaţii prin adresa nr. x/10.04.2014 fapt ce a determinat autoritatea contractantă să anuleze procedura de achiziţie iniţiată în temeiul art. 122 lit. i) din O.U.G. nr. 34/2006, prin Decizia nr. 5640/10.04.2014.

Împotriva deciziei de anulare, A. S.A. a formulat contestaţia nr. 68/2014.

Prin Decizia nr. 1429/CI/1456/16.05.2014 CNSC a admis contestaţia, a dispus anularea deciziei de anulare a procedurii de atribuire şi a obligat Autoritatea Contractantă la continuarea procedurii.

Potrivit prevederilor art. 280 din O.U.G. nr. 34/2006, decizia CNSC este obligatorie pentru părţi, motiv pentru care Autoritatea Contractantă a procedat la punerea ei în aplicare şi la continuarea procedurii defăşurate în temeiul art. 122 lit. i) din O.U.G. nr. 34/2006.

În acest context, AM POS Mediu a sancţionat Autoritatea Contractantă cu o corecţie de 25% pentru că a dat curs unei decizii CNSC cu caracter obligatoriu, respectând prevederile legale în materia achiziţiilor publice.

Invocă recurenta şi prevederile art. 293 lit. s) din O.U.G. nr. 34/2006, precizând că Autoritatea Contractantă nu putea întreprinde decât acele demersuri la care a fost obligată.

4. Apărări formulate în cauză

Intimatul-pârât Ministerul Fondurilor Europene a depus întâmpinare şi, fără a invoca excepţii, a solicitat respingerea recursului ca nefondat şi menţinerea ca legală a soluţiei instanţei de fond.

A susţinut că recurenta nu a probat consolidarea definitivă a soluţiei administrativ jurisdicţionale pe clae judecătorească iar raţiunea pentru care s-a susţinut o astfel de soluţie s-a circumscris tot incapacităţii recurentei de a proba concludenţa inexistenţei impreviziunii.

Prin răspunsul la întâmpinare, recurenta-reclamantă Unitatea Adminsitrativ Teritorială judeţul Sibiu a solicitat să se respingă toate apărările invocate de intimatul-pârât prin întâmpinare, ca neîntemeiate.

II. Considerentele Înaltei Curţi asupra recursului

Analizând actele şi lucrările dosarului, precum şi sentinţa recurată, în raport de motivele de casare invocate, Înalta Curte constată că recursul declarat de reclamantă este întemeiat şi urmează a-l admite, pentru considerentele ce vor fi prezentate în continuare.

Cu titlu prealabil, instanţa de recurs precizează că motivele de recurs invocate de recurentă conduc la casarea hotărârii cu consecinţa reţinerii spre rejudecare şi nu la casare cu trimitere la aceeaşi instanţă, nefiind întrunite condiţiile prevăzute de art. 480 alin. (3) C. proc. civ.

În fapt, se reţine că prin Nota de constatare a neregulilor şi de stabilire a corecţiilor financiare nr. x/21.04.2015 s-a constatat că, pentru atribuirea contractului de lucrări nr. x/10.06.2014 "Servicii de proiectare şi lucrări suplimentare de consolidare taluz, drenare ape din precipitaţii şi infiltraţii din cadrul Staţiei de compostare Târnava" din cadrul proiectului "Sistemul de management integrat al deşeurilor în judeţul Sibiu", cod SMIS 18603, reclamanta, în calitate de autoritate contractantă, a derulat procedura de negociere fără publicarea prealabilă a unui anunţ de participare.

În cuprinsul acestei note s-a reţinut că prin referatul de necesitate nr. 4351/19.03.2014 autoritatea contractantă a precizat că, în aprilie 2012, a fost efectuat un studiu geotehnic iniţial în care se propunea realizarea a două ziduri de sprijin pentru a se evita alunecările de teren, însă autoritatea contractantă a procedat la efectuarea unui alt studiu geotehnic în care s-a reţinut că soluţia iniţială propusă de a stabiliza zona cu ziduri de sprijin este nu numai greu de realizat, dar şi inoportună.

În raport de concluziile celui de al doilea studiu geotehnic, autoritatea contractantă a procedat la derularea procedurii de atribuire a contractului de lucrări prin procedura de negociere fără publicarea prealabilă a unui anunţ de participare, invocând caracterul imprevizibil.

Prin urmare, echipa de control a constatat că, în anul 2014, autoritatea contractantă invocă imprevizibilitatea, deşi în studiul geologic care a stat la baza documentaţiei de atribuire, a contractului iniţial se determină probabilitatea de alunecare a terenului şi se propune execuţia a două ziduri de sprijin. Prin faptul că nu a acceptat această soluţie, echipa de control a apreciat că alunecările de teren survenite nu îndeplinesc condiţia de imprevizibil, respectiv nu constituie o situaţie pe care o autoritate diligentă nu o putea prevedea.

În concluzie, echipa de control a reţinut că autoritatea contractantă a încălcat principiul tratamentului egal, restricţionând participarea posibililor ofertanţi din spaţiul comunitar care ar fi putut implementa contractul, dar nu deţineau personal RTE atestat la momentul depunerii ofertelor, pentru această deficienţă aplicându-se o corecţie financiară de 25% din contractul nr. x/10.06.2014 în valoare de 191.000 RON fără TVA (784.000 x 25%).

Împotriva acestei Note de constatare, reclamanta a formulat contestaţie, respinsă ca neîntemeiată, prin decizia de soluţionare a contestaţiei nr. 9307/17.06.2015 emisă de Direcţia Generală Programe Infrastructură Mare AM POS Mediu, din cadrul Ministerului Fondurilor Europene.

Aspectele prezentate de către recurentă prin motivele de recurs, referitoare la obligativitatea Deciziei Consiliului Naţional de Soluţionare a Contestaţiilor nr. 1429/CI/1456/16.05.2014 sunt pertinente şi conduc la anularea actelor administrative contestate, contrar argumentelor eronate ale primei instanţe.

Astfel, se reţine că, în urma derulării procedurii de atribuire aferente recurenta-reclamantă a încheiat iniţial, contractul de lucrări nr. x/09.02.2012 "Instalaţii de tratare şi închiderea depozitelor neconforme în judeţul Sibiu".

Apreciindu-se că a avut loc o situaţie imprevizibilă reprezentată de alunecări de teren şi prăbuşiri ale drumului de acces proiectat, din cauza volumului mare de precipitaţii căzut în anul 2013, pe parcursul desfăşurării lucrărilor la componenta 6 - Staţia de compostare Târnava, şi după cum rezultă din expertiza geotehnică întocmită în luna februarie 2014, autoritatea contractantă a apreciat că se încadrează în prevederile art. 122 lit. i) din O.U.G. nr. 34/2006 şi a procedat la informarea UCVAP, în baza prevederilor art. 5 alin. (2) din O.U.G. nr. 34/2006, dat fiind necesitatea organizării unei proceduri de negociere fără publicare anunţ.

Observatorii UCVAP au formulat observaţii prin adresa nr. x/10.04.2014 prin care au arătat că nu sunt de acord cu organizarea procedurii de negociere fără publicare anunţ, motiv pentru care recurenta-reclamantă, tocmai pentru a fi în legalitate, a anulat procedura de achiziţie pe care a iniţiat-o în baza prevederilor art. 122 lit. i) din O.U.G. nr. 34/2006, prin emiterea Deciziei nr. 5640/10.04.2014.

Împotriva deciziei de anulare a procedurii a formulat contestaţie S.C. A. S.R.L., solicitând anularea rezultatului procedurii şi constatarea ca fiind îndeplinite toate condiţiile prevăzute de art. 122 lit. i) din O.U.G. nr. 34/2006.

Prin decizia nr. 1429/CI/1456/16.05.2014, Consiliul Naţional de Soluţionare a Contestaţiilor a admis contestaţia, a anulat decizia de anulare a procedurii de atribuire şi a obligat Autoritatea Contractantă la continuarea procedurii.

În motivarea deciziei, Consiliul a concluzionat că:

"Faţă de aceste aspecte, coroborat cu faptul că contractul iniţial a fost încheiat în baza unor studii/situaţii ale terenului anterioare datei atribuirii contractului iniţial şi cu condiţiile meteo schimbătoare, rezultă că necesitatea autorităţii contractante de a achiziţiona aceste lucrări s-a datorat unor circumstanţe neprevăzute".

Referitor la aprecierile observatorilor UCVAP, Consiliul a menţionat fără niciun echivoc faptul că alegerea procedurii de atribuire fără publicare de anunţ are la bază "raportul unor experţi autorizaţi independenţi, a unor buletine de analiză, referate elaborate atât de către antreprenor cât şi de către proiectantul de specialitate, înscrisuri care nu au fost combătute de către observatorii UCVAP cu alte înscrisuri. Simpla afirmaţie a observatorilor desemnaţi UCVAP B. şi C. şi al coordonatorului compartimentului D. - a căror specialitate şi competenţă nu este cunoscută, în aprecierea caracterului imprevizibil al unor lucrări proiectare şi execuţie consolidare taluz, drenare ape din precipitaţii şi infiltraţii - că autoritatea contractantă "nu a justificat alegerea tipului de procedură" nu poate fi reţinută de către Consiliu în contraargumentarea unor expertize efectuate de experţii independenţi (...)".

Prin Decizia pronunţată, Consiliul Naţional de Soluţionare a Contestaţiilor a consolidat, practic, legalitatea procedurii de atribuire directă a contractului de execuţie lucrări, fiind îndeplinite condiţiile prevăzute de art. 122 lit. i) din O.U.G. nr. 34/2006.

Potrivit dispoziţiilor art. 280 alin. (1) din O.U.G. nr. 34/2006, "Decizia prin care Consiliul anulează în tot sau în parte actul atacat este obligatorie pentru autoritatea contractantă."

De asemenea, se reţin dispoziţiile alin. (3): "Decizia Consiliului este obligatorie pentru părţi, contractul de achiziţie publică încheiat cu nerespectarea deciziei Consiliului fiind lovit de nulitate absolută."

În consecinţă, recurenta-reclamantă nu putea avea o altă posibilitate decât de a respecta actul emis de organismul independent cu activitate administrativ-jurisdicţională, în caz contrar fiind pasibilă de săvârşirea contravenţiei prevăzute la art. 293 lit. s) din O.U.G. NR. 34/2006, respectiv "neaducerea la îndeplinire a deciziei Consiliului în termenul stabilit în condiţiile prezentei ordonanţe, după data la care aceasta rămâne definitivă şi irevocabilă;".

Împrejurarea invocată de intimatul-pârât potrivit căreia recurenta trebuia să atace în instanţă decizia pronunţată de Consiliul Naţional de Soluţionare a Contestaţiilor nu prezintă relevanţă în prezenta cauză întrucât abaterea reţinută pentru care s-a aplicat corecţia financiară nu a constat într-o eventuală culpă a autorităţii contractante prin neformularea plângerii. Exercitarea unei căi de atac reprezintă un drept al părţii şi nicidecum o obligaţie procedurală astfel că, ceea ce interesează în procesul pendinte este faptul că recurenta a pus în aplicare o decizie definitivă a unui organ administrativ-jurisdicţional, act ce are forţă obligatorie prin efectul legii.

Argumentele primei instanţe inserate în cuprinsul considerentelor hotărârii recurate, prin care s-au invocat dispoziţiile art. 32 indice 4 din H.G. nr. 457/2008, sunt în afara problemei de drept incidente speţei, întrucât acest text legal are în vedere necondiţionarea autorităţii de management în luarea deciziilor, de activităţile desfăşurate de ANRMAP şi UCVAP potrivit dispoziţiilor art. 32 indice 2 şi 32 indice 3.

Dimpotrivă, observatorii UCVAP au apreciat că autoritatea contractantă nu a justificat în mod concludent caracterul imprevizibil al lucrărilor suplimentare ce fac obiectul achiziţiei, aceste concluzii fiind şi cele reţinute prin Nota de constatare criticată în prezenta cauză. În realitate, Autoritatea de Management POS Mediu, prin respingerea contestaţiei administrative şi menţinerea corecţiei aplicate recurentei, a contrazis argumentele Consiliului Naţional de Soluţionare a Contestaţiilor, argumente transpuse în cadrul unei Decizii definitive, cu forţă obligatorie pentru autoritatea contractantă, care a respectat-o.

În acest context faptic, nu se poate reţine că recurenta-reclamantă a săvârşit o neregulă din perspectiva definiţiei oferite de prevederile art. 2 alin. (1) din O.U.G. nr. 66/2011, potrivit cărora "neregulă - orice abatere de la legalitate, regularitate şi conformitate în raport cu dispoziţiile naţionale şi/sau europene, precum şi cu prevederile contractelor ori a altor angajamente legal încheiate în baza acestor dispoziţii, ce rezultă dintr-o acţiune sau inacţiune a beneficiarului ori a autorităţii cu competenţe în gestionarea fondurilor europene, care a prejudiciat sau care poate prejudicia bugetul Uniunii Europene/bugetele donatorilor publici internaţionali şi/sau fondurile publice naţionale aferente acestora printr-o sumă plătită necuvenit;".

În cazul de faţă, recurenta-reclamantă a respectat întocmai dispoziţiile art. 280 din O.U.G. nr. 34/2006 care conferă caracter obligatoriu deciziilor pronunţate de Consiliul Naţional de Soluţionare a Contestaţiilor, aspect care conduce la nelegalitatea actelor administrative contestate.

Faţă de considerentele expuse, în baza disp. art. 20 din Legea nr. 554/2004 coroborate cu cele ale art. 496 alin. (1) rap. la art. 488 alin. (1) pct. 8 C. proc. civ., se va admite recursul declarat de reclamanta UNITATEA ADMINSTRATIV TERITORIALĂ JUDEŢUL SIBIU, se va casa sentinţa recurată şi, în rejudecare, se va admite acţiunea formulată de reclamanta Unitatea Administrativ Teritorială Judeţul Sibiu în contradictoriu cu pârâtul Ministerul Fondurilor Europene (AM POS Mediu).

Se va anula decizia nr. 9309/17.06.2015 şi Nota de constatare a neregulilor şi de stabilire a corecţiilor financiare nr. x/21.04.2015 emise de către pârât.

PENTRU ACESTE MOTIVE

ÎN NUMELE LEGII

D E C I D E

Admite recursul declarat de reclamanta UNITATEA ADMINSTRATIV TERITORIALĂ JUDEŢUL SIBIU împotriva sentinţei civile nr. 185 din 26 ianuarie 2016 a Curţii de Apel Bucureşti, secţia a VIII-a contencios administrativ şi fiscal.

Casează în tot sentinţa şi, rejudecând cauza:

Admite acţiunea formulată de reclamanta Unitatea Administrativ Teritorială Judeţul Sibiu în contradictoriu cu pârâtul Ministerul Fondurilor Europene (AM POS Mediu).

Anulează decizia nr. 9309/17.06.2015 şi Nota de constatare a neregulilor şi de stabilire a corecţiilor financiare nr. x/21.04.2015 emise de către pârât.

Definitivă.

Pronunţată în şedinţă publică, astăzi, 14 octombrie 2019.