Rural development funds recovery upheld; appeal against annulment of control report dismissed as unfounded

Asupra recursului de faţă;

Din examinarea lucrărilor din dosar, constată următoarele:

I. Circumstanţele cauzei

1. Obiectul litigiului dedus judecăţii

Prin cererea înregistrată la data de 8 iulie 2015 pe rolul Curţii de Apel Bucureşti, secţia a VIII-a contencios administrativ şi fiscal, reclamanta A. SRL a solicitat anularea Procesului-verbal de constatare a neregulilor şi de stabilire a creanţelor bugetare nr. x din 3 martie 2015 şi anularea măsurii dispuse de echipa de control privind recuperarea sprijinului financiar nerambursabil şi stabilirea debitului de 387.786,06 RON şi anularea Deciziei nr. 13940 din 15 aprilie 2015.

2. Hotărârea primei instanţe

Prin încheierea de şedinţă din data de 12 octombrie 2015 s-a respins cererea de recuzare a preşedintelui completului de judecată.

Prin Sentinţa nr. 3229 pronunţată în data de 4 decembrie 2015, curtea de apel a respins cererea de chemare în judecată formulată de reclamanta A. SRL, în contradictoriu cu pârâtul Ministerul Agriculturii şi Dezvoltării Rurale - Agenţia pentru Finanţarea Investiţiilor Rurale - A.F.I.R., ca neîntemeiată.

3. Recursul formulat în cauză şi motivele de casare invocate

Împotriva încheierii de şedinţă din data de 12 octombrie 2015 şi a sentinţei nr. 3229 din 4 decembrie 2015, a declarat recurs reclamanta A. SRL, invocând motivele de casare prevăzute de art. 488 alin. (1) pct. 6 şi 8 C. proc. civ., cu următoarea motivare:

În ceea ce priveşte Încheierea din 12 octombrie 2015, solicită să se constate că cererea de recuzare a fost greşit respinsă, fiind încălcate disp. art. 42 alin. (1) pct. 1 C. proc. civ.:

"magistratul şi-a exprimat anterior părerea cu privire la soluţia în cauză pe care a fost desemnat să o judece".

În acest sens argumentează că unul din motivele invocate prin acţiunea în anulare a actelor administrative, respectiv Procesul-verbal nr. x din 3 martie 2015 şi Decizia nr. 13940 din 15 aprilie 2015 prin care s-a soluţionat contestaţia împotriva Procesului-verbal 7540 din 3 martie 2015, a fost nelegalitatea acestora, determinată de inconsecvenţa şi neconcordanţa între motivele de fapt menţionate în Procesul-verbal nr. x din 3 martie 2015 şi motivele de fapt reţinute în Decizia nr. 13940 din 15 aprilie 2015 prin care s-a soluţionat contestaţia.

Prin Încheierea din 25 august 2015 judecătorul fondului a respins cererea de suspendare a executării actelor administrative contestate, iar în considerentele acesteia recurentul susţine că s-a pronunţat şi pe neconcordanţa indicată anterior.

În aceste condiţii a formulat cerere de recuzare prin care a susţinut că judecătorul cauzei şi-a spus opinia pe acest motiv care a fost invocat şi pentru acţiunea în anulare.

Acelaşi considerent este reţinut de judecătorul cauzei şi în motivarea sentinţei recurate prin care a respins acţiunea în anulare. Or, reluarea în motivarea hotărârii pe fondul cauzei a aceleiaşi reţineri ca aceea din considerentele încheierii prin care s-a pronunţat pe cererea de suspendare, confirmă faptul că s-a antepronunţat pe acest motiv de anulare, astfel încât cererea de recuzare a fost greşit respinsă.

Al doilea motiv al cererii de recuzare a fost cel prevăzut de art. 42 alin. (1) pct. 13 C. proc. civ. "atunci când sunt elemente care nasc în mod întemeiat îndoieli cu privire la imparţialitatea sa", argumentat prin faptul că în încheierea din 12 octombrie 2015, judecătorul cauzei s-a pronunţat în sensul că sumele de recuperat sau plătite necuvenit descrise de art. 2 alin. (1) lit. j) din O.U.G. nr. 66/2011 sunt cele acceptate de autoritate, simpla negare de plano a posibilităţii autorităţii competente de a dispune obligarea beneficiarului la restituirea acestor sume în cazul în care constată nereguli, nu poate fi caz bine justificat.

A susţinut că această reţinere constituie un element care naşte în mod întemeiat îndoieli cu privire la imparţialitatea magistratului, această motivare fiind făcută pro pârâtă, deoarece dispoziţiile invocate, respectiv, art. 2 alin. (1) lit. j) din O.U.G. nr. 66/2011 nu prevăd că sumele de recuperat sau plătite necuvenit sunt cele acceptate de autoritate, fără să fie constatată existenţa sau inexistenţa neregulii. Susţinerile sale din cererea de recuzare în sensul că aceste reţineri vor fi făcute şi în considerentele acţiunii în anulare s-au confirmat, astfel încât cererea de recuzare a fost greşit respinsă.

Referitor la sentinţa recurată a arătat într-un prim motiv de recurs că aceasta este nemotivată şi încalcă disp. art. 47 alin. (3) din O.U.G. nr. 11/2011 care prevăd că:

"obiectul contestaţiei îl constituie numai sumele, măsurile stabilite şi înscrise în procesul-verbal care constituie titlu de creanţă."

Primul motiv invocat în acţiunea în anulare a constat în neconcordanţa între motivele de fapt înscrise în Procesul-verbal nr. x din 3 martie 2015 şi motivele de fapt reţinute în Decizia nr. 13940 din 15 aprilie 2015 prin care s-a soluţionat contestaţia, susţinând că această inconsecvenţă a autorităţii privind motivele de fapt diferite reţinute în cele două acte administrative pun sub semnul întrebării legalitatea acestora.

Astfel arată că, în Procesul-verbal 7540 din 3 martie 2015 echipa de control a reţinut ca motiv de fapt că întreprinderile sunt legate conform disp. art. 44 din Legea nr. 346/2004.

În Decizia nr. 13940 din 15 aprilie 2015 autoritatea contractantă nu a răspuns motivului invocat în contestaţia sa, privind greşita aplicare a disp. art. 44 din Legea nr. 346/2004 şi nici nu a mai susţinut că întreprinderile sunt legate conform disp. art. 44 din Legea nr. 346/2004, dar a motivat respingerea contestaţiei pe alt motiv de fapt, diferit de cel reţinut iniţial prin procesul-verbal, respectiv:

"prin poziţiile deţinute, în calitate de angajat în cadrul SC B. SRL şi SC C. SRL, respectiv de administrator la SC B. SRL, dl. D. a putut coordona acţiunile grupului economic, în sensul cunoaşterii necesităţilor celor două societăţi, precum şi faptul că acestea nu se încadrau în categoria beneficiarilor eligibili, a procedat la constituirea SC A. SRL."

În sentinţa recurată instanţa de fond reţine că nu există neconcordanţă între cele două acte administrative.

Această reţinere a instanţei de fond se susţine de către recurentă că este nefondată, nefiind argumentată pe nicio probă din dosar şi este contrazisă chiar de autoritatea contractantă care în întâmpinare nu susţine că Decizia nr. 13940 din 15 aprilie 2015 de soluţionare a contestaţiei este o dezvoltare a motivelor pentru care a fost emis Procesul-verbal nr. x din 3 martie 2015.

Precizează că în condiţiile în care hotărârea instanţei de fond nu se bazează pe nicio probă concludentă din dosar, este nemotivată, întrucât o asemenea motivare nu răspunde cerinţelor disp. art. 488 alin. (1) pct. 6 C. proc. civ.

Arată şi că instanţa de fond a încălcat şi disp. art. 47 alin. (3) din O.U.G. nr. 11/2011 care prevăd că "obiectul contestaţiei îl constituie numai sumele, măsurile stabilite şi înscrise în procesul-verbal care constituie titlu de creanţă."

Astfel, autoritatea contractantă în soluţionarea contestaţiei trebuia să analizeze motivele contestaţiei numai în raport cu aspectele înscrise în procesul-verbal; motivarea de admitere sau respingere nu putea să cuprindă motive care n-au fost înscrise în acesta.

În concluzie consideră că indiferent de ceea ce a susţinut pârâta în apărarea sa în faţa instanţei, aceasta trebuia să analizeze acest motiv al acţiunii în anulare, numai raportându-se la conţinutul celor două acte administrative.

Susţine că hotărârea instanţei de fond este nemotivată şi în ceea ce priveşte încălcarea dreptului la apărare invocat în motivele acţiunii în anulare.

Arată că a invocat încălcarea dreptului la apărare motivat pe două considerente. În sentinţa recurată, instanţa de fond reţine că nu a fost încălcat dreptul la apărare, motivând că a avut posibilitatea să-şi prezinte apărările atât în cuprinsul contestaţiei administrative cât şi în cuprinsul acţiunii în contencios administrativ. Apreciază că o asemenea motivare nu răspunde cerinţelor disp. art. 488 alin. (1) pct. 6 C. proc. civ.

Tot în susţinerea motivului de casare reglementat de art. 488 alin. (1) pct. 6 C. proc. civ. invocă şi încălcarea principiului contradictorialităţii arătând că nu a formulat nicio critică referitoare la verificările anterioare realizate de pârâtă care nu au condus la constatarea vreunei nereguli însă instanţa de fond reţine o astfel de critică ca fiind formulată.

Consideră şi că hotărârea instanţei de fond cuprinde şi motive străine de natura cauzei care nu au legătură cu motivele invocate în acţiunea în anulare a celor doua acte administrative şi cu toate aspectele cauzei întrucât prin acţiunea formulată a solicitat anularea Procesului-verbal de constatare nr. x din 3 martie 2015 şi a Deciziei nr. 13940 din 5 aprilie 2015 pentru motivele de fapt înscrise în acestea; nu a criticat şi nu a solicitat anularea unui alt act de control pe alte motive.

De asemenea nu a invocat în acţiunea în anulare existenta unei erori a autorităţii la momentul efectuării plăţii şi nu am susţinut aplicarea disp. art. 5 alin. (3) din Regulamentul nr. 65/2011. Cu toate acestea instanţa de fond s-a pronunţat în sensul că nu sunt aplicabile în speţă disp. art. 5 alin. (3) din Regulamentul nr. 65/2011.

Un alt argument al recurentei în susţinerea motivului de casare reglementat de art. 488 alin. (1) pct. 6 C. proc. civ. constă în faptul că în hotărârea recurată instanţa de fond nu a motivat capetele 6 şi 7 din acţiunea în anulare prin care a invocat încălcarea de către autoritatea contractantă a obligaţiei contractuale prevăzute în art. 8 alin. (1) din Contractul de finanţare precum şi încălcarea principiului proporţionalităţii prevăzut de art. 17 din O.U.G. nr. 66/2011.

Cu privire la cel de-al doilea motiv de casare invocat consideră că instanţa de fond a aplicat în mod greşit disp. art. 44 al Legii nr. 346/2004 la situaţia de fapt reţinută de echipa de control în procesul-verbal de constatare nereguli, deoarece situaţia de fapt prezentată în procesul-verbal nu se încadrează din punct de vedere legal în niciun alineat al art. 44 din Legea 346/2004, întrucât între societăţile susmenţionate nu există raporturile prevăzute de acest text de lege.

Subliniază că motivul potrivit căruia întreprinderile sunt legate conform art. 44 al Legii nr. 346/2004 nu este reţinut în ambele acte administrative, aşa cum susţine instanţa de fond ci numai în Procesul-verbal nr. x din 3 martie 2015 de constatare a neregulilor şi de stabilire a creanţelor bugetare.

Faptul că autoritatea contractantă în Decizia nr. 13940 din 15 aprilie 2015 prin care a soluţionat contestaţia nu a mai reţinut că întreprinderile sunt legate conform disp. art. 44 din Legea 346/2004, poate fi interpretat în sensul că a fost acceptat acest motiv al contestaţiei sale.

În aplicarea art. 44 din Legea 346/2004 instanţa de fond reţine că au fost create în mod artificial condiţiile de eligibilitate, cu scopul de a obţine un avantaj necuvenit şi obţinerea sprijinului financiar nerambursabil, deoarece în urma analizării elementelor obiective şi subiective s-a constatat o activitate concentrată de înfiinţare a microîntreprinderii SC A. SRL în avantajul altor firme care sunt de fapt beneficiarii reali ai ajutorului nerambursabil, SC B. SRL şi SC C. SRL.

- întreprinderile îşi desfăşoară activitatea sau o parte din activitate pe aceeaşi piaţă ori pe pieţe adiacente, fapt ce rezultă din extrasele ONRC din care rezultă că SC A. SRL are ca activitate principală CAEN 0161 "activităţi auxiliare pentru producţia vegetală" şi activităţi secundare CAEN 0111 "cultivarea cerealelor" SC B. SRL are activitatea principală cod CAEN 0111 "cultivarea cerealelor" SC C. SRL are activitatea principală cod CAEN 0111 "cultivarea cerealelor".

- în Declaraţia de la Anexa 4.1. s-a menţionat că recurenta este microîntreprindere autonomă şi că am depus la cererea de finanţare Secţiunea F - Declaraţia pe propria răspundere a solicitantului şi că nu am respectat declaraţia privind autonomia societăţii timp ce 5 ani de la finalizarea proiectului, pentru că a prestat servicii către cele două întreprinderi legate.

Aceste reţineri nu pot fi încadrate în niciun alineat al art. 44 din Legea 346/2004, pentru că:

a) Din înregistrările la ORC Argeş, rezultă că atât la data de 25 noiembrie 2009 - data înfiinţării SC A. SRL, la data de 31 mai 2010 - data încheierii Contractului de finanţare, cât şi la data de 20 iulie 2011 - data plăţii ajutorului public nerambursabil - SC C. SRL avea asociat unic pe E. - cetăţean german, iar la SC B. SRL părţile sociale deţinute de D. au reprezentat doar 10% din capitalul social.

b) Una din condiţiile pentru a beneficia de finanţare nerambursabilă pe care trebuia s-o îndeplinească solicitantul era aceea că trebuia să facă dovada că are înscris obiectul de activitate în Codul CAEN specific unei activităţi non-agricole.

Este de notorietate că în actul constitutiv, orice societate îşi precizează activitatea principală - activitate care trebuie să se desfăşoare şi să producă venituri - şi poate menţiona şi alte activităţi secundare, pentru care nu există obligativitatea desfăşurării acestora.

Or, activitatea principală a recurentei reclamante este înscrisă în Codul CAEN 0161 - "activităţi auxiliare pentru producţia vegetală", respectiv activităţi de prestări servicii de mecanizare - recoltare efectuate fiind specifice activităţilor non-agricole, în timp ce activitatea principală a celor două societăţi, înscrisă în cod CAEN 0111 "cultivarea cerealelor", este o activitate agricolă - de cultivare a plantelor agricole, astfel încât recurenta nu desfăşoară activitatea pe aceeaşi piaţă ori pe pieţe adiacente.

c) Reţinerea instanţei de fond privind încălcarea Declaraţiei de la Anexa 4.1. şi Secţiunea F - Declaraţia pe propria răspundere a solicitantului, în primul rând, este străină de constatările echipei de control din Procesul-verbal nr. x din 3 martie 2015 de constatare a neregulilor şi de stabilire a creanţelor bugetare, prin care nu s-a reţinut această încălcare, motiv pentru care nici nu a formulat apărări privind acest aspect.

În al doilea rând, aceasta reţinere este şi nefondată deoarece nici autoritatea contractantă şi nici instanţa de fond nu precizează care obligaţie din cele prevăzute în Secţiunea F (unde sunt prevăzute toate obligaţiile care trebuie respectate) a fost încălcată. Or, nu este prevăzută ca obligaţie, prestarea de servicii numai către anumiţi beneficiari şi nici interdicţia de a presta servicii către anumiţi beneficiari.

Aşadar, prin prestarea de servicii către cele două societăţi susţine că nu a încălcat nicio obligaţie prevăzută în Secţiunea F.

Într-o altă motivare susţine că instanţa de fond a încălcat dispoziţiile art. 4 alin. (8) Regulamentul (UE) nr. 65/2011 al Comisiei din 27 ianuarie 2011. dând o interpretare greşită acestor dispoziţii.

În acest sens argumentează că în Regulamentul (UE) nr. 65/2011 nu există o definire a condiţiilor artificiale şi nici o detaliere a acestor condiţii. Se precizează doar interdicţia de a nu contraveni obiectivelor măsurii schemei de ajutor.

Nici legislaţia UE şi nici legislaţia naţională nu au stabilit un set de indicatori veritabili pentru verificarea criteriilor de eligibilitate, care să fie cunoscuţi de solicitanţi încă din momentul depunerii cererii de finanţare.

Art. 5 lit. b) din O.U.G. nr. 66/2011 prevede că "autorităţile cu competenţe în gestionarea fondurilor europene au obligaţia luării tuturor măsurilor necesare prevenirii neregulilor şi fraudelor, inclusiv prin activităţi ce constau în informarea corectă şi la timp a beneficiarilor asupra riscului producerii de nereguli şi fraudă".

În speţă, autoritatea contractantă, pe întregul parcurs al procesului de selecţie, contractare şi implementare, până la finalizarea proiectului, nu şi-a îndeplinit această obligaţie, în sensul că, deşi tot acest proces s-a desfăşurat numai sub controlul şi conducerea acesteia nu a informat-o corect şi la timp asupra riscului producerii de nereguli.

Lipsa acestei informări, coroborată cu o nedefinire şi detaliere clară a condiţiilor artificiale, a dat posibilitatea autorităţii contractante să încadreze în categoria "condiţii artificiale" orice element.

Din interpretarea literală a disp. art. 4 alin. (8) din Regulamentul (UE) nr. 65/2011 rezultă că:

- stabilirea creării condiţiilor artificiale trebuia făcută de autoritatea cu competenţe în gestionarea fondurilor europene înainte de efectuarea plăţilor;

- autoritatea contractantă trebuia să fi stabilit că s-au creat în mod artificial condiţiile necesare pentru a obţine plata în scopul obţinerii unui avantaj care contravine obiectivelor schemei de ajutor.

A invocat şi Hotărârea din 12 septembrie 2013 - cauza Slancheva sila EOOD împotriva Fondului de Stat pentru Agricultură - Agenţia de Plăţi din Bulgaria a Curţii de Justiţie a Uniunii Europene pronunţată în interpretarea şi aplicarea disp. art. 4 alin. (8) din Regulamentul (UE) nr. 65/2011.

Prin urmare condiţiile artificiale, indiferent de interpretarea naţională ori europeană, au o trăsătură comună, legiuitorul arătând că toate se circumscriu ca fapte care încalcă legea civilă.

Beneficiarii nu pot fi acuzaţi de existenţa condiţiilor artificiale decât cu dovedirea săvârşirii cu intenţie a unor fapte care atrag răspunderea contractuală, contravenţională sau penală.

Dovedirea existenţei condiţiilor artificiale impune dovada materială a dolului, nerespectarea cerinţelor punctual instituite pentru aprobarea cererii de finanţare şi dovada săvârşirii cu intenţie, în vederea realizării scopului de a obţine o finanţare necuvenită.

Aprecierea condiţiilor artificiale nu este subiectivă, iar finanţarea nu poate fi retrasă decât dacă se dovedesc elemente materiale şi obiective ale încălcării legii.

Instanţa de fond a interpretat greşit disp. art. 4 alin. (8) din Regulamentul (UE) nr. 65/2011, fapt ce rezultă din considerentele hotărârii recurate, pct. 6.2. din hotărâre.

În acest sens susţine că, în Procesul-verbal nr. x din 3 martie 2015 de constatare a neregulilor şi de stabilire a creanţelor bugetare autoritatea contractantă doar a indicat ca temei de drept art. 4 alin. (8) din Regulamentul 65/2011, fără a motiva în ce a constat încălcarea sau nerespectarea acestuia.

Instanţa de fond a concluzionat că prin modul în care a procedat, reclamanta nu se poate asigura obiectivul general şi nici obiectivul specific de a diversifica serviciile pentru populaţia rurală.

Arată că această concluzie a instanţei de fond se bazează numai pe afirmaţii, fără a se face trimitere, în concret, la probele care le susţin.

Mai mult, instanţa de fond a reţinut că recurenta reclamantă a îndeplinit criteriile de selecţie şi că stabilirea creanţei bugetare nu este efectul neexecutării culpabile a obligaţiilor din contractul de finanţare. Prin această reţinere, instanţa de fond contrazice cele înscrise în procesul-verbal a cărui anulare o solicită, în sensul că, dacă în procesul-verbal autoritatea invocă ca temei de drept încălcarea clauzelor contractului de finanţare, instanţa de fond reţine că, stabilirea creanţei bugetare nu este efectul neexecutării culpabile a obligaţiilor din contractul de finanţare.

Consideră că instanţa de fond reţine exact contrariul celor reţinute în Hotărârea din 12 septembrie 2013 a Curţii de Justiţie a Uniunii Europene deoarece deşi hotărârea CJUE concluzionează că instanţa de trimitere nu trebuie să se bazeze numai pe elemente precum legăturile juridice, economice şi/sau personale, instanţa de fond reţine exact contrariul. Hotărârea CJUE se referă la "persoanele implicate în proiecte de investiţii similare", instanţa de fond, se referă la "persoane implicate în activitatea acestora". Cele două noţiuni nu sunt similare, pentru că solicitantul proiectului este o persoană juridică şi astfel este şi analizat în Hotărârea CJUE şi nu persoana fizică implicată în activitatea persoanei juridice solicitante.

Arată şi că referitor la elementul subiectiv instanţa de fond se contrazice în considerentele reţinute.

Într-o altă motivare recurenta arată că instanţa de fond a încălcat disp. art. 969 C. civ. şi art. 11 pct. 11(1) - 11(4) din Contractul de finanţare, întrucât s-a substituit părţilor contractante şi a prevăzut un caz de încetare a contractului care nu a fost prevăzut de părţi în contract.

În acest sens argumentează că în Contractul de finanţare - Anexa nr. 1 Prevederi generale, art. 11, părţile contractante au reglementat încetarea contractului şi au prevăzut la pct. 11(1) - 11(4) cazurile de încetare.

Părţile contractante au prevăzut ca actul prin care autoritatea contractantă poate suspenda sau înceta valabilitatea contractului, de plin drept, este notificare scrisă adresată beneficiarului, fără punere în întârziere, fără nicio alta formalitate şi fără intervenţia instanţei judecătoreşti.

Cu toate acestea instanţa de fond a reţinut că: "Procesul-verbal de constatare a neregulilor şi de stabilire a creanţelor bugetare nr. x din 3 martie 2015 are efectul încetării valabilităţii Contractului de finanţare de plin drept, fără nicio formalitate şi fără intervenţia instanţei", în condiţiile în care, în contract părţile nu au prevăzut acest caz de încetare.

Or, unul din motivele acţiunii în anulare a constat în aceea că nu se poate retine legalitatea măsurii restituirii integrale a sumei primite ca finanţare nerambursabilă invocând Anexa - Prevederile generale ale contractului, art. 11 alin. (3) - Încetarea contractului, pentru că, această clauză contractuală prevede situaţiile în care autoritatea contractantă poate suspenda sau înceta valabilitatea contractului, de plin drept, fără punere în întârziere, iar beneficiarul va restitui integral sumele primite ca finanţare nerambursabilă, iar în speţă, nu sunt îndeplinite aceste condiţii. Precizează că autoritatea contractantă nu i-a notificat suspendarea sau încetarea Contractului de finanţare.

Într-o altă argumentare susţine că instanţa de fond a aplicat greşit art. 2 pct. 7 din Regulamentul CE nr. 1083/2008 care defineşte noţiunea de "neregularitate" şi nu a aplicat disp. art. 2 alin. (1) lit. a) din O.G. nr. 66/2011 care defineşte noţiunea de "neregulă" şi art. 16 din Contractul de finanţare invocat ca temei de drept de autoritatea contractantă.

Autoritatea contractantă a invocat în procesul-verbal a cărui anulare o solicită ca temei de drept pentru restituirea finanţării - art. 16 din contractul de finanţare - Nereguli, sume necuvenite şi restituirea finanţării, redând definiţia de "neregulă".

A susţinut în acţiunea în anulare că nu se poate retine legalitatea măsurii restituirii integrale a sumei primite ca finanţare nerambursabilă pe acest temei de drept.

Instanţa de fond, în hotărârea recurată, retine greşit că definiţia de "neregulă" este cea dată în art. 2 pct. 7 din Regulamentul CE nr. 1083/2008, deoarece acest text defineşte noţiunea de "neregularitate" şi nu noţiunea de "neregulă".

Noţiunea de "neregulă" este definită prin art. 2 alin. (1) lit. a) din O.U.G. nr. 66/2011 şi însuşită de autoritatea contractantă în art. 16 din Contractul de finanţare

Existenta neregulii presupune îndeplinirea cumulativă a condiţiilor prevăzute de art. 2 alin. (1) lit. a) din O.U.G. nr. 66/2011, respectiv:

- constatarea unei abateri de la legalitate, regularitate şi conformitate;

- abaterea să fi prejudiciat sau să poată prejudicia bugetul UE sau fondurile publice naţionale aferente acestora printr-o suma plătită necuvenit.

Potrivit disp. art. 2 pct. 5 din O.G. nr. 66/2011, termenii de legalitate, regularitate şi conformitate au semnificaţia dată de O.G. nr. 119/1999 aprobată şi modificată prin Legea 672/2002.

În procesul-verbal echipa de control:

- nu a constatat nicio abatere de la legalitate, conformitate şi regularitate, aşa cum sunt definite de art. 2 din O.G. nr. 119/1999, ce rezultă dintr-o acţiune sau inacţiune a beneficiarului;

- nu a constatat care este condiţia contractuală încălcată şi care conţine implicaţii financiare.

- nu a dovedit că situaţia de fapt reţinută reprezintă o neregulă în accepţiunea legii şi nu a stabilit în ce constă gravitatea faptei reţinute, amploarea şi implicaţiile financiare ale acesteia.

Pentru aceste motive a solicitat să se constate că recuzarea a fost greşit respinsă, astfel că este necesar să se dispună casarea sentinţei şi să se trimită cauza spre rejudecare la instanţa de fond. În ce priveşte fondul cauzei, a solicitat să se admită recursul, să se caseze sentinţa şi rejudecând cauza să se admită acţiunea.

În drept a invocat art. 20 din Legea nr. 554/2004, art. 488 alin. (1) pct. 6 şi pct. 8 C. proc. civ.

4. Apărări formulate în cauză

Intimata-pârâtă a depus întâmpinare şi, fără a invoca excepţii, a solicitat respingerea recursului ca nefondat şi menţinerea ca legală a soluţiei instanţei de fond.

Cu privire la recursul privind încheierea din 12 octombrie 2015 prin care s-a respins cererea de recuzare a judecătorului fondului de la soluţionarea cauzei intimata arată că prin acţiunea ce constituie obiectul prezentului dosar, pe lângă capetele de cerere ce au ca obiect anularea actelor administrative, reclamanta a solicitat instanţei şi suspendarea executării actelor administrative reprezentate de Procesul-verbal de constatare nr. x din 3 martie 2015 şi Decizia nr. 13940 din 15 aprilie 2015 până la soluţionarea irevocabilă a acţiunii în anulare, în temeiul art. 15 alin. (1) din Legea nr. 554/2004.

Ulterior, prin încheierea pronunţată în data de 25 august 2015 de Curtea de Apel Bucureşti s-a respins cererea de suspendare a executării actului administrativ ca neîntemeiată.

Prin Încheierea în data de 12 octombrie 2015 s-a respins cererea de recuzare a preşedintelui completului de judecată.

Hotărârea este temeinică şi legală întrucât dispunerea unei măsuri provizorii de suspendare a unui act administrativ, ca urmare unei verificări sumare a aparenţei de legalitate prin pipăirea fondului cauzei, nu a fost prejudiciat fondul litigiului.

Faptul că reclamanta, în susţinerea cererii de suspendare, a adus argumente care au antamat fondul cauzei, şi care se regăsesc într-o forma dezvoltată în susţinerea cererii de anulare a actelor administrative, nu poate duce la concluzia ca instanţa s-a antepronunţat pe fondul cauzei, întrucât aceasta a fost condiţionată de motivele invocate de reclamantă.

Cu privire la motiv de recurs privind nemotivarea hotărârii recurate şi încălcarea disp. art. 47 alin. (3) din O.U.G. nr. 66/2011 întemeiat pe dispoziţiile art. 488 alin. (1) pct. 6 C. proc. civ. arată că aşa cum a reţinut şi instanţa de fond "nu a fost încălcat dreptul la apărare ai reclamantei care a avut posibilitatea să-şi prezinte apărările atât în cuprinsul contestaţiei administrative cât şi în cuprinsul acţiunii în contencios".

Menţionează că împotriva Procesului-verbal de constatare nr. x din 3 martie 2015 recurenta reclamantă a formulat contestaţie, soluţionată prin Decizia nr. 13940 din 15 aprilie 2015 în sensul respingerii. Prin decizie s-au adus argumente dezvoltate cu privire la motivele emiterii procesului-verbal contestat, fiind combătute şi motivele aduse prin contestaţia formulată. Aşadar, aspecte reţinute prin procesul-verbal contestat se regăsesc şi prin decizia de soluţionare a contestaţiei, neexistând o neconcordanţă între neregulile constatate şi menţionate.

Mai mult, prin acţiunea formulată reclamanta a avut posibilitatea dezvoltării şi combaterii punctual a argumentelor aduse de intimata pârâtă prin cele două acte administrative emise.

Cu privire la motiv de recurs privind încălcarea disp. art. 4 alin. (8) din Regulamentul 65/2011 precizează că:

La data verificării ex-post s-a constatat că dl. D., asociat unic, administrator şi reprezentant legal al SC A. SRL deţinea calitatea de asociat şi administrator al SC B. SRL, respectiv calitatea de asociat al SC C. SRL;

La data depunerii cererii de finanţare de către SC A. SRL, dl. D. era angajat, conform informaţiilor furnizate de ITM, cu normă de timp de 2h/zi atât la SC C. SRL (CIM nr. 22 din 1 septembrie 2000) pe funcţia de director economic, cât şi la SC B. SRL (CIM nr. 1 din 20 noiembrie 2003) pe funcţia de director general.

În perioada 2011 - 2014, ulterior efectuării ultimei plăţi, singurii beneficiari ai serviciilor prestate de A. SRL au fost SC B. SRL şi SC C. SRL

Toate contractele de prestări de servicii - recoltat - încheiate de SC A. SRL atât cu SC B. SRL cât şi cu SC C. SRL au fost semnate din partea beneficiarilor de servicii de doamna F.

Sediile sociale ale SC A. SRL şi SC B. SRL sunt situate la aceeaşi adresă.

SC A. SRL a obţinut spaţiul pentru realizarea investiţiei în baza contractului de închiriere încheiat cu SC B. SRL, legal reprezentată de d-na F.;

S-a mai constatat că doi dintre angajaţii SC A. SRL, conform informaţiilor furnizate de 1TM, figurează cu contracte de muncă active, astfel:

- dl. G. figurează cu contracte de muncă active, cu normă de timp de 2 h/zi, la SC C. SRL (CIM nr. 18/01.08.2000) şi la SC B. SRL (CIM nr. 21 din 1 februarie 2007) pe funcţia de inginer mecanic;

- d-na H. figurează cu contracte de muncă active, cu normă de timp de 2h/zi, la SC C. SRL şi SC B. SRL pe funcţia de contabil şef/şef birou;

Având în vedere aspectele mai sus menţionate ţinând cont că prin poziţiile deţinute, în calitate de angajat în cadrul SC B. S.R.L şi SC C. SRL, respectiv de administrator al SC B. SRL, dl. D. a putut coordona acţiunile grupului economic, în sensul cunoaşterii necesităţilor celor două societăţi, precum şi faptul că acestea nu se încadrau în categoria beneficiarilor eligibili astfel că a procedat la constituirea SC A. SRL

Ulterior efectuării ultimei plăţi de către autoritatea contractantă s-au schimbat poziţiile deţinute de asociaţi în cadrul societăţilor beneficiare ale serviciilor prestate de SC A. SRL, dl. D. deţinând următoarele funcţii: la SC I. SRL asociat, administrator, numit la 24 noiembrie 2009, director general, conform CIM nr. 1 din 20 noiembrie 2003; la SC C. SRL asociat, director economic, conform CIM 22 din 1 septembrie 2000.

Aşadar, dl. D. asociatul unic şi administrator al SC A. SRL, a putut coordona activitatea celor trei societăţi comerciale, astfel că, ulterior efectuării plăţii de către autoritatea contractantă a fost acordat un avantaj nejustificat către SC I. SRL, respectiv către SC C. SRL.

Faţă de constatările privind legăturile existente între SC A. SRL, SC B. SRL şi SC C. SRL, s-a reţinut că prin poziţia deţinută în cadrul celor trei societăţi dl. D. a avut în vedere crearea unui start-up a cărui activitate să servească interesele celorlalte societăţi la care acesta deţine participaţii semnificative ulterior datei de 20.07.2011, la care s-a efectuat plata ajutorului financiar nerambursabil.

Eligibilitatea unei cheltuieli şi implicit a unei investiţii, nu constă numai în realizarea efectivă a acesteia şi a atingerii scopului propus, ci şi în modalitatea legală/contractuală prin care aceasta este realizată şi anume prin respectarea cerinţelor impuse de Program.

Aşadar, s-a constatat existenţa unor condiţii de eligibilitate create în mod artificial, cu scopul de a obţine un avantaj necuvenit şi obţinerea sprijinului financiar nerambursabil, deoarece în urma analizării elementelor subiective şi obiective se constată o activitate concertată de înfiinţare artificială a unei microîntreprinderi, SC A. SRL, în avantajul altor firme care sunt de fapt beneficiarii reali ai ajutorului nerambursabil SC B. SRL şi SC C. SRL care coordonează activitatea desfăşurată de aceasta, prin administratorul şi asociatul D.

În plus, întrucât în urma verificării legăturilor între titularul beneficiarului SC A. SRL şi acţionariatul/administratorul agenţilor economici către care a prestat servicii conform contractelor încheiate şi a facturilor prezentate s-a constatat că există legături între titularul SC A. SRL şi asociatul/administratorul agentului economic către care prestează servicii (SC B. SRL şi SC C. SRL) s-a considerat că întreprinderile sunt legate, conform art. 44 din Legea nr. 346/2004 privind stimularea înfiinţării şi dezvoltării întreprinderilor mici şi mijlocii.

Aşa cum a reţinut şi instanţa de fond, în cadrul cererii de finanţare, pentru a se putea evalua proiectul şi eligibilitatea acestuia, solicitantul completează îşi însuşeşte şi semnează Declaraţia din cadrul Anexei 4.1, care cuprinde informaţii privind tipul întreprinderii respectiv: întreprindere autonomă, întreprindere parteneră, întreprindere legată.

În speţă, anexat cererii de finanţare, solicitantul a completat Declaraţia de la Anexa 4.1. în sensul că aceasta este o microîntreprindere autonomă.

Apreciază că beneficiara nu respectă declaraţia privind autonomia societăţii prin prestarea de servicii în mod constant către aceiaşi societate, ca urmare a achiziţionării de utilajele şi echipamentele agricole ce funcţionează în mod complementar în cadrul unui flux tehnologic complet. Prin urmare cele două entităţi sunt întreprinderi legate.

Prin Contractele de prestări de servicii încheiate, dar şi prin legătura de acţionariat existentă, se arată legătura şi totodată dependenţa beneficiarului de acest agent economic, creându-le un avantaj economic nejustificat, situaţie interzisă de art. 72 din Regulamentul (CE) nr. 1698/2005.

Situaţia de fapt reţinută consideră că reprezintă dovada a unei nereguli comise în mod intenţionat care a afectat întregul contract de finanţare, iar datorită legăturilor comerciale, operaţiuni preferenţiale între societăţi, s-a constatat încălcarea art. 4 alin. (8) din Regulamentul (UE) nr. 65 din 27 ianuarie 2011.

În ceea ce priveşte susţinerea reclamantei în sensul că în speţă nu s-au creat condiţii artificiale, nefiind îndeplinite elementele obiective şi subiective în vederea constatării creării de condiţii artificiale, făcându-se referire şi la prevederile hotărârii CJUE C-434/12 - Slancheva sila EOOD arată că prin Nota directoare pentru Auditori nr. 22 din data de 10 octombrie 2013 emisă de Comisia Europeană - Direcţia Generală pentru Agricultură şi Dezvoltare Rurală - Consilier Antifraudă, având ca subiect crearea de condiţii artificiale în vederea obţinerii repetate de fonduri FEADR pentru proiectele de investiţii sunt enumeraţi o serie de indicatori care conduc la crearea de condiţii artificiale, constatate în practica organelor de control din statele membre UE, indicatori care au condus la concluzia că au fost create condiţii artificiale şi în cazul beneficiarei.

S-a statuat că procedura pe care o aplică proprietarii/managerii entităţilor care au beneficiat deja de fonduri pentru investiţii este aceea de a crea o companie nouă, legal independentă de prima. Această nouă entitate - direct sau indirect controlată de către proprietarii/managerii beneficiarului iniţial - vor solicita, la rândul lor, sprijin pentru investiţii.

În acest sens Curtea a confirmat jurisprudenţă anterioară conform căreia condiţiile care contravin obiectivelor schemei, necesită atât elemente obiective cât şi subiective.

Obiectivele FEADR ar putea fi puse sub semul întrebării dacă o companie nou creată contribuie exclusiv la operaţiunile economice ale altei companii fără a căuta să obţină profit propriu. În acest caz compania nouă este mai degrabă o firmă fantomă decât o entitate de sine stătătoare.

Pentru identificarea acelor situaţii în care solicitanţii/beneficiarii au creat condiţii de obţinere a finanţării nerambursabile în mod artificial, trebuie să se evalueze atât criteriile obiective, cât şi criteriile subiective pentru proiectele în cauză, precum şi elementele ce demonstrează coordonarea.

Dovezile menţionate vizează identificarea per ansamblu a unor indicatori subiectivi (fizici, funcţionali-legali, de afacere/contabil/financiar), a unor indicatori obiectivi privind neîndeplinirea cerinţelor Măsurii 312 (general, specific şi operaţional) precum şi identificarea unui grup de persoane care acţionează împreună şi care îşi gestionează afacerile în comun să obţină finanţare nerambursabilă pentru mai multe proiecte desfăşurate în acelaşi timp.

Trebuie avut în vedere faptul că în baza memoriului justificativ şi a planului de afaceri pe care beneficiarul l-a depus la dosarul cererii de finanţare, acestuia i s-a acordat un punctaj prin care a fost declarat eligibil şi selectat în detrimentul altor solicitanţi, iar neîndeplinirea unuia dintre criteriile de eligibilitate şi selecţie pe toată durata de valabilitate a contractului de finanţare, respectiv nefolosirea obiectivelor finanţate conform scopului destinat reprezintă nereguli - încălcări ale clauzelor contractului de finanţare şi ale legii speciale în domeniu - pentru acestea fiind stipulată sancţiunea de declarare ca neeligibilă a cheltuielilor aferente şi declanşarea procedurii de constituire şi recuperare de debit potrivit legislaţiei aplicabile creanţelor bugetare.

În speţă s-a constatat că nu a fost îndeplinit obiectivul general al măsurii 312 -"dezvoltarea durabilă a economiei rurale prin încurajarea activităţilor non-agricole, în scopul creşterii locurilor de muncă şi a veniturilor adiţionale" şi nici obiectivele specifice ale măsurii 312 - "crearea şi diversificarea serviciilor pentru populaţia rurală prestate de către microîntreprindere".

Aşa cum prevede Manualul de proceduri al Direcţiei Control şi Antifraudă şi linia directoare stabilită la nivelul CE cu privire la crearea de condiţii artificiale, prin Ghidul măsurii 312, pentru identificarea acelor situaţii în care solicitanţii/beneficiarii au creat condiţii de obţinere a finanţării nerambursabile în mod artificial, echipa de control DCA a procedat la evaluarea criteriilor subiective, cât şi a criteriilor obiective.

În ceea ce priveşte criteriile subiective, trebuie stabilit mai întâi scopul principal şi real al cererii de finanţare, adică elementele reale care pot fi luate în considerare pentru a se stabili natura artificială a condiţiilor create în vederea obţinerii de finanţare FEADR, legăturile juridice, economice şi/sau personale între persoanele implicate în investiţia respectivă.

Elementul subiectiv al legăturilor poate însemna şi situaţia în care mai mulţi investitori solicită sprijin prin FEADR, în special atunci când proiectele de investiţii sunt identice şi când există o legătură geografică, economică, funcţională, juridică şi/sau personală între aceste proiecte.

Existenţa unui element subiectiv constă în urmărirea în exclusivitate, a obţinerii unui avantaj care contravine obiectivelor schemei anterior menţionate. Din analiza aspectelor consemnate în cuprinsul procesului-verbal de constatare rezultă o coordonare deliberată între asociaţii societăţii cu scopul de a obţine fonduri nerambursabile peste limita admisă de lege.

Curtea subliniază faptul că evaluarea per ansamblu trebuie făcută ţinându-se cont de toate realităţile cazului respectiv. În principal trebuie stabilit pe baza tuturor elementelor obiective că principalul scop al proiectului de investiţie este obţinerea finanţării FEADR, până la excluderea celorlalte justificări legate de obiectivele schemei. Aşadar, Articolul 4(8) din Regulamentul Comisiei (UE) nr. 65/2011 nu se poate aplica luându-se în calcul ca motiv unic faptul că un proiect de investiţii nu este independent din punct de vedere funcţional sau faptul că există o legătură de ordin juridic între solicitanţii acestui tip de sprijin, fără să se ia în considerare şi celelalte elemente reale existente în cazul respectiv.

Conform Notei directoare pentru Auditori nr. 22 emisă de Comisia Europeană "Steguleţele roşii" pentru crearea de condiţii artificiale pentru obţinerea finanţării pot fi grupate în trei categorii: indicatori externi/fizici, indicatori de structură/juridici, indicatori de afaceri/contabili.

În domeniul creării de condiţii artificiale pentru obţinerea finanţării, trebuie identificat în fiecare categorie cel puţin unui dintre indicatorii menţionaţi.

În procesul-verbal de constatare a neregulilor şi de stabilire a creanţelor bugetare contestat sunt prezentaţi/detaliaţi indicatorii care conduc la existenţa condiţiilor artificiale, respectiv indicatori fizici, indicatori funcţionali - legali, indicatori de afacere/contabili/financiari.

În speţă, au fost identificate o serie de elemente care analizate individual par a fi simple coincidenţe ce nu atrag atenţia asupra existenţei vreunei nereguli în implementarea proiectelor, însă coroborate şi analizate simultan şi comparativ, au condus la suspiciunea de creare de condiţii artificiale fiind identificaţi indicatori fizici, funcţionali şi economici

Particularităţile identificate de intimată, prin verificarea încrucişată a celor două contracte de finanţare, nu pot conduce decât la o singură concluzie, şi anume că, s-a urmărit încă de la bun început fracţionarea artificială a investiţiei.

În ceea ce priveşte elementele obiective, se vor analiza aspectele ce ţin de îndeplinirea obiectivelor finanţării FEADR aferent măsurii 312.

În cazul măsurii 312 aceste obiective sunt acelea de a sprijini crearea şi dezvoltarea micro-întreprinderilor în vederea promovării spiritului întreprinzător şi consolidării structurii economice.

Obiectivul general al Măsurii 312 vizează dezvoltarea durabilă a economiei rurale prin încurajarea activităţilor non-agricole în scopul creşterii numărului de locuri de muncă şi a veniturilor adiţionale. Scopul finanţării este acela de a îmbunătăţi viaţa economică din spaţiul rural pentru toţi locuitorii.

În speţă consideră că a fost încălcat scopul măsurii în sensul că nu au fost create locuri noi de muncă, fapt ce contravine Fişei tehnice a Măsurii 312 întrucât în perioada de valabilitate a contractului de finanţare, beneficiarul nu a respectat structura personalului şi nu a creat 8 noi locuri de muncă, cerinţă asumată prin cererea de finanţare dar şi prin art. 1 alin. (1), art. 1 alin. (2) şi art. 1 alin. (3) din Contractul Cadru şi art. 1 alin. (1) din Anexa I a Contractului de finanţare.

Prin preluarea angajaţilor de la SC J. SRL beneficiarul nu a crescut numărul de locuri de muncă în spaţiul rural, astfel nefiind atins obiectivul general al Măsurii 312.

Consideră că numărul de posturi propuse de către beneficiar au fost folosite ca un mijloc de a obţine în mod artificial puncte de selecţie suplimentare, fiind astfel încălcat Criteriul de selecţie S2 "Proiectele care prin activitatea propusă creează mai mult de un loc de muncă la 25.000 Euro investiţi", respectiv art. 3 alin. 1 din Anexa I a Contractului de finanţare, fiind eludat scopul Măsurii 312, în speţă nefiind vorba de creare şi menţinerea de noi locuri de muncă ci doar de o preluare a locurilor de muncă, nefiind demonstrată dezvoltarea durabilă a economiei în mediul rural.

În plus, conform Ghidului Solicitantului, capitolul 2 "Toate activităţile pe care solicitantul se angajează să le efectueze prin investiţie atât la faza de implementare a proiectului cât şi în perioada de monitorizare şi pentru care a primit punctaj la selecţie, devin obligatorii. În caz că la verificarea cererilor de plată, sau în perioada de monitorizare, se constată că aceste condiţii nu se respectă, plăţile vor fi sistate iar contractul va fi reziliat".

Art. 8 alin. (7) - Monitorizarea şi Evaluarea Proiectului din Anexa I la contract dispune că: "Sprijinul acordat va fi recuperat dacă obiectivele finanţate nu sunt utilizate/folosite conform scopului destinat din obiectivul cererii de finanţare, dacă se modifică substanţial proiectul sau în cazul în care acestea îşi modifică destinaţia într-o perioada de 5 ani după finalizarea proiectului (data ultimei plăti)."

Art. 3 alin. (1) - Obligaţii din Anexa I la contract dispune: "Dacă Autoritatea contractantă constată că obiectivele finanţate nu sunt folosite conform scopului destinat sau în cazul în care acestea au fost vândute sau închiriate pe o perioada de 5 ani după finalizarea proiectului (data ultimei plăti) îşi rezervă dreptul de a recupera sprijinul acordat.

În ceea ce priveşte motivul de recurs privind încălcarea disp. art. 4 alin. (8) din Regulamentul 65/2011 învederează referitor la posibilitatea A.F.I.R. de recuperare a sumelor acordate că, aşa cum a reţinut şi instanţa de fond, structurile AFIR efectuează verificări strict în baza unor proceduri interne acreditate, fapt ce nu însemnă că în situaţia în care ulterior sunt efectuate alte controale aprofundate de către compartimente specializate sau chiar instituţii externe cu atribuţii de control, beneficiarul este exonerat de răspundere pentru documentele depuse sau acţiunile întreprinse.

Atribuţiile şi activităţile desfăşurate de serviciile din cadrul AFIR sunt clar definite, şi astfel, nedepistarea neregulilor la momentul săvârşirii acestora de către beneficiar în diferitele etape procedurale de selecţie sau implementare a proiectului, nu este un motiv care să atragă exonerarea răspunderii beneficiarului faţă de autoritatea contractantă.

Raportat la cele menţionate în procesul-verbal de constatare, principalele elemente care au condus la suspiciunea de neregulă, respectiv crearea de condiţii artificiale în scopul obţinerii sprijinului financiar nerambursabil, au putut fi identificate după perioada de evaluare. selectare, contractare a proiectului şi plată, respectiv în urma analizării activităţii desfăşurate de beneficiară.

La momentul depunerii cererii de finanţare analiza priveşte conformitatea, eligibilitatea, iar ulterior, pe diferite planuri de control, se execută aceste controale amănunţite. Deci, dacă la un anumit moment din derularea contractului nu a fost depistată o neregulă, acest lucru nu înseamnă că neregula nu poate fi observată şi sancţionată la controlul ulterior, când există posibilitatea să se identifice şi faptele care probează neregula, fapte care nu puteau fi identificate la controalele anterioare.

Reiterează că eligibilitatea cheltuielilor este supusă verificărilor pe tot parcursul duratei de valabilitate a contractului de finanţare, verificare pe care beneficiarul a acceptat-o necondiţionat.

Identificarea principalelor elementelor care au condus la suspiciunea de neregulă, a fost posibilă după perioada de implementare a proiectului, respectiv în urma controlului ex-post pe teren iar identificarea acestor elemente, implicit a neregulii constatate, are ca şi consecinţă aplicarea art. 11 alin. (3) din Anexa I - Prevederi generale la Contractul de finanţare dar şi restituirea sumelor primite în mod nejustificat ca finanţare nerambursabilă.

În ceea ce priveşte aplicarea greşită a disp art. 2 pct. 7 din Regulamentul 1086/2088, neaplicarea disp. art. 2 din O.U.G. nr. 66/2011 şi a art. 16 din Contractul de finanţare se susţine că, aşa cum rezultă din interpretarea prevederilor art. 4 din Regulamentul CE nr. 2988/1995, regula este că orice abatere atrage după sine retragerea avantajului obţinut nejustificat, însă excepţia de la regulă, prevăzută de art. 5 din acelaşi regulament coroborat cu art. 16 alin. (4) Anexa I Prevederi Generale din contractul de finanţare, este că în cazul abaterilor intenţionate sau săvârşite din neglijenţă sancţiunea este retragerea integrală a ajutorului nerambursabil acordat.

Având în vedere teza finală a acestui articol se învederează că în speţă există un pact comisoriu de gradul IV inserat în mod expres în contract, astfel că instanţa trebuie să constate doar că a operat rezilierea de plin drept a contractului.

Invocă art. 8 alin. (5) din Anexa I la Contractul de finanţare potrivit căruia "în cazul în care, pe parcursul perioadei de monitorizare, se constată că Beneficiarul nu mai respectă condiţiile de implementare, respectiv nu mai sunt îndeplinite obiectivele proiectului, Autoritatea Contractantă va proceda după caz (funcţie de gradul de afectare, gravitatea faptelor, etc):

a) fie la recuperarea integrală a ajutorului financiar nerambursabil plătit cu rezilierea contractului de finanţare,

b) fie la recuperarea parţială, respectiv aferent componentei/componentelor sau acţiunii/acţiunilor afectate de neregulă, care nu mai îndeplinesc condiţiile menţionate, nefiind influenţată integral eligibilitatea generală a proiectului, respectiv utilitatea în considerarea căreia s-a acordat ajutorul financiar nerambursabil."

De asemenea invocă art. 8 alin. (6) şi (7) din Anexa I la contract care dispune: "Beneficiarul are responsabilitatea ca pe întreaga perioadă de valabilitate a contractului să menţină în funcţiune investiţia realizată şi să demonstreze utilitatea acesteia.

Sprijinul acordat va fi recuperat dacă obiectivele finanţate nu sunt utilizate/folosite conform scopului destinat din obiectivul cererii de finanţare dacă se modifică substanţial proiectul sau în cazul în care acestea îşi modifică destinaţia într-o perioadă de 3 ani după finalizarea proiectului (data ultimei plăţi)".

Prin urmare, în accepţiunea contractului de finanţare semnat între părţi, după momentul încheierii contractului, în etapa verificării dosarelor de achiziţii şi a eligibilităţii cheltuielilor propuse spre decontare prin cererea de plată formulată de către beneficiar, intimata poate proceda la respingerea cheltuitelor neeligibile din perspectiva Ghidului solicitantului şi a fişei măsurii şi poate dispune neavizarea dosarelor de achiziţii sau refuzul plăţii. Parcurgând clauzele contractuale, beneficiarul a avut cunoştinţă despre această posibilitate.

Din enunţarea prevederilor prezentate reiese că prejudiciul produs bugetului UE sau bugetelor naţionale poate fi real sau potenţial, iar producerea însăşi a unei nereguli şi utilizarea necorespunzătoare a banilor acordaţi atrage sancţiunea restituirii parţiale sau totale a acestora.

Prin urmare. obligaţia de recuperare a fondurilor intervine automat, la constatarea neregulilor sau fraudelor, fără a fi necesară demonstrarea vreunui prejudiciu.

Recuperarea prejudiciului stabilit în sarcina reclamantei este obligatorie pentru derularea PNDR prin FEADR în condiţiile impuse de Comunitate, prin actele normative emise de aceasta şi ratificate de Guvernul României, precum şi pentru o judicioasă şi legală gestionare a fondurilor alocate de Comunitate.

Primirea unui ajutor financiar nerambursabil incumbă tuturor persoanelor beneficiare (beneficiarul direct, dar şi furnizorii/prestatorii/constructorii) respectarea cu stricteţe a condiţiilor de realizare a obiectivului subvenţionat, fapt ce justifică aplicarea din partea agenţiei de plată a unor măsuri corective, în scopul evitării pe viitor a punerii în dificultate a proiectelor.

Prin semnarea Contractului de Finanţare, beneficiarul şi-a asumat în totalitate prevederile contractuale, printre care art. 11 alin. (3) din Anexa 1 la Contract, care stipulează că în cazul constatării unei nereguli cu privire la încheierea ori executarea Contractului, Autoritatea Contractantă poate înceta valabilitatea Contractului, de plin drept, printr-o notificare scrisă adresată beneficiarului, fără punere în întârziere, fără nicio altă formalitate şi fără intervenţia instanţei judecătoreşti. În aceste cazuri, beneficiarul va restitui integral sumele primite ca finanţare nerambursabilă. A.F.I.R. are obligaţia luării tuturor măsurilor corective necesare, pe toata perioada de valabilitate a Contractului de Finanţare şi indiferent de momentul constatării neregulilor.

Instanţa de fond a reţinut în mod corect că obligaţia intimatei pârâte cu privire la recuperarea integrală a sumelor acordate beneficiarilor care au încercat eludarea prevederilor legale reiese din prevederile art. 5 alin. (1), art. 24 alin. (1) şi (2) lit. c) şi d) art. 26 alin. (2) din Regulamentul (UE) NR. 65/2011 art. 9 alin. (1) lit. a) din Regulamentul (CE) nr. 1698/2005 şi art. 26 din O.U.G. nr. 66/2011.

În drept invocă dispoziţiile: Noului C. proc. civ. Legii nr. 554/2004, O.U.G. nr. 13 din 22 februarie 2006, O.U.G. nr. 41/2014, O.G. nr. 66/20114, H.G. nr. 875/2011, Hotărârii Guvernului nr. 224/2008, Programului Naţional de Dezvoltare Rurală 2007 - 2013, Ghidul solicitantului aferent Măsurii 312, Contractul de finanţare şi Anexele la contract

Prin răspunsul la întâmpinare formulat, recurenta reclamantă a solicitat respingerea apărărilor formulate de pârâtă ca neîntemeiate aducând următoarele argumente:

În ceea ce priveşte Încheierea din 12 octombrie 2015 prin care s-a respins cererea de recuzare, arată că apărarea intimatei în sensul că nu a adus argumente de nelegalitate care să sprijine acest motiv de recurs, nu poate fi reţinută ca fiind fondată, întrucât a indicat în cererea de recurs care sunt textele de lege care au fost încălcate şi a dezvoltat în ce constă încălcarea.

În ceea ce priveşte recurată arată că a formulat 7 motive de recurs, iar intimata-pârâtă a formulat apărări numai pentru 5 motive de recurs. În esenţă reiterează motivele de recurs formulate şi arată că intimata-pârâtă nu răspunde în concret acestor critici

II. Considerentele Înaltei Curţi asupra recursului

Referitor la recursul formulat împotriva Încheierii din 12 octombrie 2015 prin care s-a respins cererea de recuzare formulată de reclamantă cu privire la judecătorul ce a soluţionat cauza la instanţa de fond se reţine că acesta este nefondat deoarece, aşa cum a arătat şi instanţa de fond în considerentele încheierii recurate, suspendarea executării actului administrativ în cadrul procesului prin care se soluţionează cererea în anulare a aceluiaşi act, indicat ca vătămător, a fost reglementată chiar de legiuitor ca nefiind de natură a atrage incompatibilitatea judecătorului investit cu fondul cauzei ce a soluţionat în prealabil, potrivit dispoziţiilor legale incidente în materie, cererea de suspendare a executării actului administrativ a cărui anulare se solicită în condiţiile art. 15 din Legea nr. 554/2004.

Aceasta deoarece, analiza de către judecătorul fondului în cadrul cererii de suspendare a executării a condiţiilor de admisibilitate a acesteia reglementate de art. 14 alin. (1) din Legea nr. 554/2004 şi definite de art. 2 alin. (1) lit. ş) şi t) din acelaşi act normativ se face avându-se în vedere aparenţa dreptului - "o îndoială serioasă" - fără prejudecarea fondului.

Astfel, motivele de nelegalitate ale actului indicat ca vătămător, care presupun cercetarea fondului cauzei, nu se circumscriu în mod necesar noţiunii de "cazuri bine justificate" definită de art. 2 alin. (1) lit. t) din Legea nr. 554/2004, în acest sens fiind făcută şi analiza cererii de suspendare a executării de către judecătorul fondului prin încheierea din 25 august 2015 prin care a arătat expres că se limitează la o analiză sumară a motivelor prezentate de reclamant, o antamare a fondului cauzei nefiind permisă.

În consecinţă se va reţine că în mod temeinic prin Încheierea din 12 octombrie 2015 cererea de recuzare a judecătorului fondului a fost respinsă, în cauză nefiind incidente motivele de recuzare prevăzute de art. 42 alin. (1) pct. 1 şi 13 C. proc. civ.

Analizându-se sentinţa recurată prin prisma motivelor de casare invocate de recurentă şi în baza argumentelor dezvoltate în susţinerea acestora se reţin următoarele:

Motivul de casare reglementat de art. 488 alin. (1) pct. 6 C. proc. civ. nu este incident în cauză în raport de argumentele aduse de recurentă în susţinerea acestuia.

Astfel, potrivit dispoziţiei legale ce reglementează motivul de casare invocat, acesta devine incident în situaţia în care "hotărârea nu cuprinde motivele pe care se întemeiază sau când cuprinde motive contradictorii ori numai motive străine de natura cauzei".

În concepţia legiuitorului, nemotivarea constituie un temei de casare nu numai atunci când nu se arată motivele pe care se sprijină "decizia" judecătorului. Motivele contradictorii şi cele străine de obiectul sau natura cauzei echivalează, astfel cum se consideră în mod constant în doctrină, cu o nemotivare.

Ipotezele în care se poate reţine o nemotivare a hotărârii judecătoreşti în sensul motivului de casare analizat sunt, potrivit dispoziţiei legale ce îl reglementează: existenţa unei contrarietăţi între considerentele hotărârii, în sensul că din unele rezultă netemeinicia acţiunii, iar din altele faptul că acţiunea este fondată; contrarietatea flagrantă dintre dispozitiv şi considerente, cum este cazul admiterii acţiunii prin dispozitiv şi al justificării în considerente a soluţiei de respingere a cererii de chemare în judecată; nemotivarea soluţiei din dispozitiv ori prezentarea în exclusivitate a unor considerente străine de natura pricinii. De asemenea, jurisprudenţa a mai stabilit că motivarea sumară şi confuză echivalează deopotrivă cu o nemotivare.

Niciuna din aceste ipoteze nu se regăseşte în speţa dedusă judecăţii, fapt ce rezultă din însăşi argumentarea adusă acestui motiv de casare de către recurent.

Astfel, faptul că instanţa de fond a reţinut unele argumente aduse de reclamantă ca neîntemeiate, aş cum se arată de recurentă prin motivele de recurs cu privire la neconcordanţa dintre motivele de fapt reţinute prin Procesul-verbal nr. x/03 martie 2015 şi cele reţinut prin Decizia nr. 13940 din 15 aprilie 2015, prin care s-a soluţionat contestaţia administrativă împotriva procesului-verbal anterior menţionat sau încălcarea dreptului său la apărare în cadrul procedurii administrative, nu se circumscrie ipotezelor reglementate de motivul de casare invocat.

De asemenea, faptul că instanţa de fond în considerentele sentinţei a avut în vedere şi alte împrejurări factuale sau de drept decât cele invocate prin cererea de chemare în judecată formulată de reclamantă, însă în deplină concordanţă cu natura şi obiectul cauzei deduse judecăţii, nu se circumscrie motivului de casare invocat, deoarece instanţa în soluţionarea cauzei este ţinută să aibă în vedere nu numai temeiurile cererii de chemare în judecată ci şi apărările pârâtului aşa cum rezultă expres din dispoziţiile art. 425 alin. (1) lit. b) C. proc. civ., precum şi orice împrejurări de fapt şi de drept ce rezultă din probele administrate în cauză şi sunt consecinţa logică a susţinerilor şi apărărilor părţilor, având aptitudinea de a duce la justa soluţionare a acesteia (art. 22 C. proc. civ.).

Simpla lecturare a hotărârii recurate conduce la concluzia că nici afirmaţia generică a recurentei în sensul că aceasta nu se bazează pe nicio probă concludentă din dosar nu poate fi reţinută ca fiind fondată în condiţiile în care în considerentele sentinţei (pag. 11 - 16) se prezintă pe larg aspectele de fapt şi de drept ce au condus instanţa de fond la pronunţarea soluţiei ce se reflectă în dispozitivul sentinţei.

De asemenea afirmaţia recurentei în sensul că instanţa de fond nu a motivat "capetele" 6 şi 7 din acţiunea în anulare este nefondată, în realitate fiind vorba nu de adevărate capete de cerere ci de argument aduse de reclamantă în susţinerea acţiunii în anulare şi prezentate la pct. IV şi V din cererea introductivă.

Or, aşa cum s-a subliniat în mod constant în doctrină şi practica judiciară în materie, judecătorul este obligat să motiveze soluţia dată fiecărui capăt de cerere, iar nu să răspundă separat diferitelor argumente ale părţilor care sprijină fiecare capăt de cerere, cu atât mai mult cu cât, aşa cum este şi în speţa dedusă judecăţii, din argumentarea soluţiei adoptate de instanţă rezultă per a contrario motivele pentru care susţinerile reclamantei nu au fost reţinute ca întemeiate.

Analizând cauza prin perspectiva motivului de casare reglementat de art. 488 alin. (1) pct. 8 C. proc. civ. se reţin următoarele:

Este întemeiată susţinerea recurentei reclamante în sensul că în speţa dedusă judecăţii şi faţă de împrejurările de fapt reţinute de instanţa de fond ca relevante nu se poate constata existenţa unor întreprinderi legate în accepţiunea art. 44 din Legea nr. 346/2004, privind stimularea înfiinţării şi dezvoltării întreprinderilor mici şi mijlocii.

În acest sens instanţa de recurs reţine că potrivit art. 44 din Legea nr. 346/2004:

"(1) Întreprinderile legate sunt întreprinderile între care există oricare dintre următoarele raporturi:

a) o întreprindere deţine majoritatea drepturilor de vot ale acţionarilor sau ale asociaţilor celeilalte întreprinderi;

b) o întreprindere are dreptul de a numi sau de a revoca majoritatea membrilor consiliului de administraţie, de conducere ori de supraveghere a celeilalte întreprinderi;

c) o întreprindere are dreptul de a exercita o influenţă dominantă asupra celeilalte întreprinderi, în temeiul unui contract încheiat cu această întreprindere sau al unei clauze din statutul acesteia;

d) o întreprindere este acţionară sau asociată a celeilalte întreprinderi şi deţine singură, în baza unui acord cu alţi acţionari ori asociaţi ai acelei întreprinderi, majoritatea drepturilor de vot ale acţionarilor sau asociaţilor întreprinderii respective. (...)

(3) Sunt considerate întreprinderi legate şi întreprinderile între care există oricare dintre raporturile descrise la alin. (1), prin intermediul uneia ori mai multor întreprinderi sau prin oricare dintre investitorii prevăzuţi la alin. (3) al art. 42.

(4) Întreprinderile între care există oricare dintre raporturile descrise mai sus, prin intermediul unei persoane fizice sau al unui grup de persoane fizice care acţionează de comun acord, sunt, de asemenea, considerate întreprinderi legate, dacă îşi desfăşoară activitatea sau o parte din activitate pe aceeaşi piaţă relevantă ori pe pieţe adiacente."

Astfel, pentru a fi incidentă această dispoziţie legală este necesar să existe raporturile juridice descrise la alin. (1) între întreprinderi sau prin intermediul unei persoane fizice sau unui grup de persoane fizice. Or, în speţa dedusă judecăţii asociat unic şi administrator al SC A. SRL este dl. D., care, la data încheierii contractului de finanţare - 31 mai 2010 - nu deţinea o poziţie dominantă în cadrul SC C. SRL sau a SC B. SRL care să poată conduce la concluzia existenţei unor întreprinderi legate în sensul legal definit.

Astfel, contrar celor avute în vedere de instanţa de fond în interpretarea şi aplicarea art. 44 alin. (1) lit. a) din Legea nr. 346/2004 coroborat cu alin. (4) al aceleiaşi dispoziţii legale se reţine că pentru existenţa unor întreprinderi legate în accepţiunea normei analizate se impunea să se demonstreze că dl. D. era, la data încheierii contractului de finanţare, asociat majoritar al SC C. SRL sau al SC B. SRL şi urmare a acestei legături cel puţin una din cele două întreprinderi anterior menţionate deţinea majoritatea drepturilor de vot ale asociaţilor SC A. SRL, ceea ce în speţă nu se poate reţine.

Cu toate acestea aceleaşi împrejurări de fapt au condus în mod just instanţa de fond la concluzia creării în cauza dedusă judecăţii a unor condiţii artificiale care conduc la retragerea sprijinului acordat prin schema de ajutor accesată în aceste condiţii.

În acest sens şi instanţa de recurs constată că, potrivit art. 4 alin. (8) din Regulamentul (UE) nr. 65/2011, de stabilire a normelor de punere în aplicare a Regulamentului (CE) nr. 1698/2005 al Consiliului în ceea ce priveşte punerea în aplicare a procedurilor de control şi a ecocondiţionalităţii în cazul măsurilor de sprijin pentru dezvoltare rurală:

"Fără a aduce atingere dispoziţiilor speciale, nu se efectuează nicio plată către beneficiari în cazul cărora s-a stabilit că au creat în mod artificial condiţiile necesare pentru a obţine aceste de plăţi în scopul obţinerii unui avantaj care contravine obiectivelor schemei de ajutor."

Prin Hotărârea din 12 septembrie 2013 în cauza C-434/12, Slancheva sila EOOD împotriva Izpalnitelen direktor na Darzhaven fond "Zemedelie" Razplashtatelna agentsia, Curtea de Justiţie a Uniunii europene a arătat că "aplicarea regulamentelor Uniunii nu poate fi extinsă până la acoperirea anumitor practici abuzive ale operatorilor economici" (paragraf 27).

Astfel, chiar dacă un proiect de investiţii îndeplineşte criteriile de eligibilitate necesare pentru acordarea unui ajutor pentru înfiinţarea şi dezvoltarea microîntreprinderilor în temeiul art. 52 lit. (a) pct. (ii) din Regulamentul nr. 1698/2005, precum şi al legislaţiei naţionale se poate face dovada existenţei acestor practici abuzive.

Proba unei practici abuzive a potenţialului beneficiar de un astfel de ajutor impune, pe de o parte, un ansamblu de circumstanţe obiective din care rezultă că, în pofida respectării formale a condiţiilor prevăzute de reglementarea relevantă, obiectivul urmărit de această reglementare nu a fost atins şi, pe de altă parte, un element subiectiv care constă în intenţia de a obţine un avantaj rezultat din reglementarea Uniunii creând în mod artificial condiţiile necesare pentru obţinerea acestuia.

În speţa dedusă judecăţii

PENTRU ACESTE MOTIVE

ÎN NUMELE LEGII

D E C I D E

Respinge recursul declarat de reclamanta SC A. SRL împotriva Încheierii din 12 octombrie 2015 şi a Sentinţei civile nr. 3229 din 4 decembrie 2015 ambele pronunţate de Curtea de Apel Bucureşti, secţia a VIII-a contencios administrativ şi fiscal, ca nefondat.

Definitivă.

Pronunţată în şedinţă publică, astăzi, 14 octombrie 2019.

GGC - LM